T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2022/2155
Karar No : 2023/299
TEMYİZ EDEN (DAVALILAR) : 1- … Rektörlüğü
VEKİLİ : Av. …
2- … Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : Danıştay Sekizinci Dairesinin 10/03/2022 tarih ve E:2017/7162, K:2022/1544 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi ... Ana Bililim Dalında öğretim üyesi olarak görev yapan davacının, profesör temsilciliği için yaptığı adaylık başvurusunun hekimlik mesleğini serbest olarak icra ettiğinden bahisle reddine ilişkin Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığının … tarih ve … sayılı işlemi ile bu işlemin dayanağı olan Yükseköğretim Yürütme Kurulunun … tarih ve … oturum numaralı kararının iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Sekizinci Dairesinin 10/03/2022 tarih ve E:2017/7162, K:2022/1544 sayılı kararıyla;
Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmemiş,
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 6514 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 11. maddesi ile değişik 36. maddesi belirtilerek;
6514 sayılı Kanun'un 14 maddesi ile 2547 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 64. maddenin Anayasa Mahkemesinin 06/11/2014 tarih ve E:2014/61, K:2014/166 sayılı kararı ile iptal edildiği;
2547 sayılı Kanun'un değişik 36. maddesi uyarınca ilke olarak öğretim üyelerinin "daimi statüde" görev yapacaklarının benimsendiği, daimi statüde görev yapan öğretim üyelerinin belli koşullarda ancak vakıf üniversiteleri ve özel hastanelerde çalışması olanağının getirildiği ve salt Kanun'un 36. maddesinin 7. fıkrasında belirlenen yöntem ve koşullarla bir başka yerde çalışan öğretim elemanlarıyla sınırlı olarak; "rektör, dekan, enstitü, yüksekokul, uygulama ve araştırma merkezi müdürü, senato, yönetim kurulu ve kurul üyesi, bölüm başkanı, anabilim ve bilim dalı başkanı ve başhekim" görevlerini yürütemeyecekleri yolunda sınırlama getirildiği;
Bu durumda; daimi kadroda öğretim üyeliği görevini yürüten ve 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesine eklenen 7. fıkrada belirlenen yöntem dışında, kendi özel muayenehanesinde hekimlik yapan öğretim üyelerinin de anılan yasak kapsamında olduğu yolunda bir kurala yer verilmemiş olması karşısında; anılan madde kapsamında olmayan bir çalışma biçiminin de "genişletici" bir yorumla "sınırlama" kapsamına alınmasına olanak bulunmadığından dava konusu Yükseköğretim Yürütme Kurulu kararında ve bu karar uyarında davacının başvurusunun reddi yolunda tesis edilen Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığı işleminde hukuka uyarlık bulunmadığı;
Öte yandan; görülmekte olan davada verilen iptal kararının, davacının doğrudan Üniversite Fakülte Yönetim Kurulunda boşalan profesör temsilciliğine atanması anlamına gelmediği ve bu sonucu doğurmadığı, bu kararın gereği olarak adaylık başvurusu kabul edilmesi gereken davacının ayrıca diğer adaylar ile birlikte değerlendirmeye tabi tutulacağı ve bu değerlendirme sonucuna göre kimin atanacağına karar verileceği gerekçesiyle dava konusu bireysel işlem ile dayanağı düzenleyici işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idarelerden ... Başkanlığı tarafından, 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesinin 6. fıkrası kapsamında tabip ve diş tabiplerinden profesör ve doçent kadrosunda olanların özel hastanelerde görevlendirilmeleri halinde idari görev alamayacaklarının sabit olduğu, diğer yandan 6514 sayılı Kanun ile bu kadrolarda çalışan öğretim üyelerinin mesai saatleri dışında sözleşme ile sadece özel hastane ve vakıf üniversitesi hastanesinde çalışabileceklerinin düzenlendiği, bunun dışında serbest meslek faaliyetinde bulunamayacaklarının hüküm altına alındığı, dolayısıyla bu kişilerin mesai saatleri dışında kendi özel muayenehanesinde mesleğini serbest olarak icra etmeleri zaten kanun hükmü ile yasaklandığından bu kişilerin 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesinin 7. fıkrasında sayılmasına gerek olmadığı gibi maddede sayılmalarının kanun yapma tekniğine de uygun olmayacağı, serbest meslek icra edenlerin evleviyetle idari görevde bulunamayacakları, kaldı ki idari görevlerin sorumluluk getirdiği ve mesai gerektirdiği, bu görevlerde bulunan personelin mesai dışında da çalışması halinde görevde aksamalara ve neticede kamu zararına yol açılabileceği ileri sürülmektedir.
Davalı idarelerden ... Üniversitesi Rektörlüğü tarafından, kanun koyucu tarafından artık mesai saatleri dışında mesleğini serbest veya özel olarak icra eden öğretim üyelerinin idari görev alamamasının amaçlandığı, bu nedenle dava konusu düzenleyici işlem uyarınca mesai saatleri dışında serbest meslek icra eden öğretim üyesi olan davacının idari görevde bulunmayacağına ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, Danıştay Sekizinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçelerinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin kabulü ile Daire kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Mesai saatleri dışında muayenehane açmak suretiyle serbest meslek icra eden davacı, Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi ...Ana Bilim Dalında öğretim üyesi olarak görev yapmakta iken Fakülte Kurulunda boşalan profesör temsilciliği için aday olmak üzere anılan Dekanlığa başvurmuştur.
Dekanlık tarafından … tarih ve … sayılı işlem ile Yükseköğretim Yürütme Kurulunun 11/06/2014 tarihli oturumunda; 2547 saylı Yükseköğretim Kanunu'nun değişik 36. maddesinin 7. fıkrasında mesai saatleri dışında ilgili maddenin getirdiği koşullar kapsamında özel hastaneler veya vakıf üniversitesi hastanelerinde çalışmalarına olanak bulunan öğretim üyelerinin 6. fıkrada sayılan idari görevlerde bulunamayacağı düzenlemesi çerçevesinde değerlendirildiğinde mesleğini serbest olarak icra etmeye devam eden öğretim üyelerinin de idari görevde bulunamayacağına karar verildiği belirtilerek mesleğini serbest olarak icra etmesi nedeniyle davacının başvurusu kabul edilmemiştir.
Bunun üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT :
06/04/2011 tarih ve 6223 sayılı Kanun'un verdiği yetkiye dayanılarak, 26/08/2011 tarih ve 28037 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 650 sayılı Adalet Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname'nin 40. maddesi ile 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 36. maddesine 6. fıkra olarak;
“Yükseköğretim kurumlarının kadrolarında bulunan öğretim elemanları, kanunlarda belirtilen hâller dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesi hükmüne tâbidir. Ancak öğretim üyeleri, yükseköğretim kurumlarında yalnızca eğitim ve araştırma faaliyetlerinde bulunmak ve döner sermaye faaliyetleri kapsamında gelir elde edilen hizmetlerde çalışmamak kaydıyla mesai saatleri dışında yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde meslekî faaliyette bulunabilir ve meslek veya sanatlarını serbest olarak icra edebilir. Yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde çalışan öğretim üyelerine 58 inci madde ile 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 3 üncü maddesi uyarınca ek ödeme yapılmaz; bunlar rektör, dekan, enstitü, yüksekokul ve konservatuar müdürü, bölüm başkanı, anabilim ve bilim dalı başkanı, başhekim ve bunların yardımcısı olamaz.” hükmü eklenmiş, Anayasa Mahkemesinin 18/07/2012 tarih ve E:2011/113, K:2012/108 sayılı kararıyla 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 36, 37, 38, 39, 40 ve 41. maddelerinin Yetki Kanunu kapsamında olmadığına ve iptaline karar verilmesi üzerine söz konusu 6. fıkra 02/01/2014 tarih ve 6514 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 11. maddesi ile yeniden düzenlenmiş ve anılan fıkrada, sözleşmeli öğretim üyesi olarak istihdam edilmeye ilişkin kurallar getirilmiş ve yine bu fıkra kapsamındaki kişilerin rektör, dekan, enstitü, yüksekokul, uygulama ve araştırma merkezi müdürü, senato, yönetim kurulu ve kurul üyesi, bölüm başkanı, anabilim ve bilim dalı başkanı ve başhekim olamayacağı, bunların yardımcılıklarında bulunamayacağı ve benzeri idari görev alamayacağı, akademik birim yöneticiliği ve rektörlük seçimlerinde oy kullanamayacağı hükme bağlanmıştır.
Diğer yandan 6514 sayılı Kanun ile 36. maddeye 7. fıkra eklenmiş ve burada tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının, kanunlarda belirtilen hâller dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 28. maddesi hükmüne tabi olduğu, ancak bunlardan profesör ve doçent kadrosunda olanların, mesai dışında özel hastaneler veya vakıf üniversitesi hastanelerinde çalıştırılabileceği ve bu fıkra kapsamında çalıştırılan öğretim üyelerinin 6. fıkrada sayılan idari görevlerde bulunamayacakları kuralına yer verilmiştir.
Ayrıca anılan Kanun'un 14. maddesi ile de 2547 sayılı Kanun'a Geçici 64. madde olarak "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmakta veya özel kuruluşlarda çalışmakta olan öğretim üyeleri, bu maddenin yayımı tarihinden itibaren üç ay içinde bu faaliyetlerini sona erdirir; bu süre içinde sona erdirmeyen öğretim üyelerinin üniversiteyle ilişikleri kesilir." hükmü eklenmiştir.
Yukarıda aktarılan 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesinin 6 ve 7. fıkralarının iptali istemi ise Anayasa Mahkemesinin 19/06/2015 tarih ve 29391 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 07/11/2014 tarih ve E:2014/61, K:2014/166 sayılı kararı ile reddedilmiş, hükümlerde Anayasa'ya aykırılık görülmemiş, Geçici 64. maddenin ise iptaline karar verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 36. maddesinde, öğretim elemanlarının çalışma esasları kısmi ve tam zamanlı çalışma esasına göre belirlenmiş, bunlardan profesör ve doçent olanların kısmi statüde çalışabilmelerine olanak sağlanmışken, söz konusu maddede 30/01/2010 tarih ve 27478 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan ve kamuoyunda 'Tamgün Yasası' olarak anılan 5947 sayılı Kanun ile yapılan düzenlemelerle, profesör ve doçentlerin kısmi statüde çalışmalarına son verilmiş, yükseköğretim kurumlarında görev yapan öğretim elemanlarının tamamının üniversitelerde devamlı statüde çalışmaları öngörülmüştür. Ancak, Anayasa Mahkemesinin 16/07/2010 tarih ve E:2010/29, K:2010/90 sayılı kararı ile bu düzenlemelerin bir kısmı iptal edilmiş, böylece tam zamanlı olarak çalışan öğretim üyelerinin mesai saatleri dışında olmak kaydıyla, istedikleri takdirde, serbest meslek faaliyetinde bulunmaları veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmaları mümkün hale gelmiştir.
Anılan kararın gerekçesinde; Anayasa’da öğretim üyelerine kamu görevlisi olmakla birlikte genel sınıflandırma içinde ayrı bir yer verildiği, bunların kendilerine özgü önem ve değerde bir meslek sınıfı olduğu, öğretim üyelerinin bu konumları dikkate alındığında bunları diğer kamu görevlileri gibi değerlendirmenin mümkün olmadığı; üniversitelerde görev yapan öğretim görevlileri, okutmanlar, öğretim yardımcıları ile akademik olarak belirli bir yetkinliğe sahip öğretim üyeleri arasında herhangi bir ayrım yapılmaksızın mesai sonrası ücretsiz de olsa resmi veya özel herhangi bir iş yapmalarının yasaklanmasının Anayasa’nın 130. maddesi ile bağdaşmadığı vurgulanmıştır.
Bu karar üzerine, öğretim üyelerinin kendilerine özgü konumları dikkate alınarak kanun koyucu tarafından, 26/08/2011 tarih ve 28037 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile yeni bir düzenleme yapılmış, bu düzenleme ile öğretim elemanlarının 657 sayılı Kanun'un 28. maddesi hükmüne tabi oldukları kuralına yer verilmiş, bununla birlikte öğretim üyeleri açısından ayrıksı bir düzenleme yapılarak, öğretim üyelerine Kanunda belirtilen şartları sağlamaları koşuluyla mesai saatleri dışında yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde meslekî faaliyette bulunabilme ve meslek veya sanatlarını serbest olarak icra edebilme imkânı getirilmiş ve bu kişilerin belli idari görevlerde bulunmaları yasaklanmıştır. Ancak bu kural da, yukarıda belirtildiği üzere Yetki Kanunu kapsamında olmadığı gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir.
Nihayet; kanun koyucu tarafından, 6514 sayılı Kanun ile 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesinde yapılan değişiklikle, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının, maddede belirtilen ve profesör ve doçent kadrosunda olan öğretim üyeleri için getirilen bazı istisnalar dışında, mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmaları ve özel sağlık kuruluşlarında çalışmaları ve belirli idari görevlerde bulunmaları yeniden yasaklanmış, bu kural da Anayasa Mahkemesince Anayasa'ya uygun bulunmuştur.
Diğer taraftan, aynı Kanun ile 2547 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 64. maddede ise, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmakta veya özel kuruluşlarda çalışmakta olan öğretim üyelerinin, bu maddenin yayımı tarihinden itibaren üç ay içinde bu faaliyetlerini sona erdirmeleri gerektiği; bu süre içinde faaliyetlerini sona erdirmeyen öğretim üyelerinin üniversiteyle ilişiklerinin kesileceği yönünde düzenlemeye yer verilmiş, bu madde Anayasa Mahkemesinin 07/11/2014 tarih ve E:2014/61, K:2014/166 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.
Anılan kararda yer verilen gerekçeler dikkate alındığında; Geçici 64. maddenin yürürlüğe girdiği 18/01/2014 tarihinden önce, mevzuat değişiklikleri ve yargı kararları çerçevesinde oluşan hukuki durumun müsaade etmesi sebebiyle ve yargı kararlarına güvenerek halihazırda mesai sonrası çalışan ve serbest meslek faaliyetinde bulunan öğretim üyelerinde, var olan durumun devam edeceğine dair beklenti ve kanaat oluştuğu, bu beklentinin, mevzuatta oluşan belirsiz durumlar nedeniyle öğretim üyelerinde, faaliyetlerinin belli bir süre devam edeceğine ilişkin meşru bir beklenti oluşturduğu ve bu beklentinin korunmasının hukuki güvenlik ilkesinin gereği olduğu, dolayısıyla 18/01/2014 tarihi itibarıyla usulüne uygun olarak muayenehane işletmekte olan veya özel sağlık kuruluşunda çalışmak suretiyle serbest meslek faaliyetinde bulunan öğretim üyelerinin haklı beklentileri korunarak faaliyetlerine devam edebilecekleri görülmektedir.
Yukarıda aktarılan süreç bir bütün olarak değerlendirildiğinde, 2547 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat uyarınca öğretim üyelerinin 36. maddenin 6 ve 7. fıkralarında sayılan şekilde özel hastanelerde veya vakıf üniversitesi hastanelerinde görev icra edebileceği, bunun dışında -Geçici 64. maddeden kaynaklanan ayrıksı durum haricinde- mesai saatleri dışında muayenehane faaliyeti yürütmek suretiyle serbest meslek icra edemeyecekleri sonucuna varılmaktadır.
Dolayısıyla, anılan 36. maddeye uygun olarak görev yapan öğretim üyeleri belli idari görevlerde bulunmaktan yasaklanmışken kanun koyucu tarafından muayenehane faaliyeti yürütmesine cevaz verilmeyen öğretim üyelerinin de bu maddeler kapsamında idari görevde bulunamayacakları tabiidir. Zira kanun koyucu 36. maddede, öğretim üyelerinin hangi şartlarda mesai saatleri dışında çalıştırılabileceğini açıkça hükme bağlamış, muayenehane faaliyeti bu çalışmalar arasında sayılmamış bilakis 657 sayılı Kanun'un 28. maddesine atıfla yasaklanmışken, hukuken muayenehane faaliyeti yürütmesi kabul edilmeyen öğretim üyelerinin belli idari görevlerde bulunamayacaklar arasında sayılmasının kanun koyucunun amacına aykırı olacaktır.
Bu haliyle, rektör, dekan, enstitü, yüksekokul, uygulama ve araştırma merkezi müdürü, senato, yönetim kurulu ve kurul üyesi, bölüm başkanı, ana bilim ve bilim dalı başkanı ve başhekim gibi idari görevlerin niteliği, ehemmiyeti, bu görevler için ihtiyaç duyulacak mesai, zaman gibi faktörler dikkate alındığında; tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarından profesör ve doçent kadrosunda görev yapıp sözleşme ile özel hastahane veya vakıf üniversitesi hastanesinde çalışanlara idari görev verilmeyeceği kuralının mesai saatleri dışında mesleğini serbest icra edecek olan ilgililer yönünden evleviyetle uygulanması gerekmektedir.
Somut olayda, profesör unvanı ile öğretim üyesi olarak görev yapan ve muayenehane faaliyeti yürütmek suretiyle serbest meslek icra eden davacının profesör temsilciliğine aday olma talebinin Yükseköğretim Yürütme Kurulunun 11/06/2014 tarihli kararı ile; 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesinin 6 ve 7. fıkralarına atıfla mesleğini serbest olarak icra etmeye devam eden öğretim üyelerinin de idari görevde bulunamayacağından bahisle reddedildiği anlaşıldığından, dava konusu Yükseköğretim Yürütme Kurulu kararı ile davacının bu karar uyarınca başvurusunun reddi yolundaki işlemde, yukarıda belirtilen açıklamalar doğrultusunda hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
Bu itibarla, dava konusu işlemlerin iptali yolundaki Daire kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarelerin temyiz istemlerinin kabulüne;
2. Dava konusu işlemlerin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin Danıştay Sekizinci Dairesinin temyize konu 10/03/2022 tarih ve E:2017/7162, K:2022/1544 sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Daireye gönderilmesine,
4. Kesin olarak, 20/02/2023 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
X- Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; Danıştay Sekizinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun olduğu, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, temyiz istemlerinin reddi ile temyize konu kararın onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.