T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2022/2156
Karar No : 2023/4739
DAVACI: … Elektrik Enerjisi Tedarik Satış Ltd. Şti.
VEKİLİ: Av. …
MÜDAHİLLER (DAVACI YANINDA):
1- … Elektrik Enerjisi Toptan Satış A.Ş.
VEKİLLERİ: Av. …, Av. …
2- … Elektrik Enerjisi Toptan Satış Ltd. Şti.
VEKİLİ: Av. …
DAVALI: …
VEKİLİ: Av. …
DAVANIN KONUSU: 24/02/2022 tarih ve 31760 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 23/02/2022 tarih ve 5203 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile yürürlüğe konulan "4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5'inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar"ın 7. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde yer alan ‘İhale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen elektrik’ ibaresinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI: Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'ndan (EPDK) aldığı tedarik lisansına dayalı olarak gerek serbest tüketici hakkını haiz özel sektöre gerekse serbest tüketici niteliğindeki kamu kurum ve kuruluşlarına ulusal tarifeye göre daha avantajlı fiyatlardan elektrik enerjisi sağladığı, her ne kadar 2021-2022 yılına ilişkin maliyetler önceden belirlenmiş olsa da, 2021 yılı içerisinde artan maliyetlerle birlikte Aralık 2021 itibarıyla, 2021 yılı başında öngörülen maliyetlerin %200 oranında artış gösterdiği, 2021 Ekim ayından sonra gerek döviz kurlarındaki çok yüksek artış ve diğer sebeplerden dolayı, elektriğin sadece üretim maliyetinin dahi tavan fiyatlarını aştığı, zira elektrik satışında üretim bedeline ek olarak birçok kalem eklendiği, toplam satış maliyetinin tavan fiyatlarının çok üzerine çıktığı, yüksek maliyet ile elde ettiği elektriği maliyetin çok altında satmak zorunda kaldığı, EPDK'nın maliyetlerin yükselmesinden dolayı enerji tarifelerine ve maliyetlerdeki öngörülemez artışlara yıl içerisindeki tarife açıklama dönemlerinde aynı orantıda bir tarife açıklamadığı, diğer yandan Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu'nun 14/10/2021 tarih ve 10489 sayılı kararı ile Gün Öncesi Piyasasında ve Dengeleme Güç Piyasasında Asgari ve Azami Fiyat Limitlerinin Belirlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın Geçici 1. maddesinin beşinci fıkrası değiştirilerek, bugüne kadar azami fiyat için uygulanan 2 (iki) kat uygulamasının 3 (üç) kata çıkarıldığı, elektrik enerjisi MWh fiyatı üst limitinin 2.000,00-TL’ye kadar çıkmasının önünün açıldığı, ihale sözleşmelerinde, sözleşme süresince, ihalede öngörülen alım fiyatlarına fiyat farkı uygulanıp uygulanmayacağı hususunun sözleşmelerde düzenlendiği, davacı şirketin de diğer tüm şirketler gibi, sabit fiyatlı kamu ihalelerinde yaklaşık bedelleri hesaplayarak fiyat teklifi verdiği, ancak pandemi süreciyle birlikte olağanüstü elektrik tüketiminin olduğu ve buna karşılık elektrik üretiminin de ters orantı şeklinde azaldığı, dava konusu düzenlemenin kanunun getiriliş amacına aykırı olduğu, bir taraftan sözleşmelerde fiyat farkı uygulanacağı, bunun da kararnamelerle belirleneceği kurala bağlanmış iken, diğer taraftan idarece yürürlüğe konulan Esaslar'da ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen elektrik alımlarında ek fiyat farkı hesaplanmayacağına yer verildiği, dava konusu kuralın hukuk güvenliği ve hukuki belirlilik ilkesine aykırı olduğu, idareye tanınan takdir hakkının sınırsız ve keyfi bir yetki içermemesi gerektiği, Anayasa'nın 10. maddesine aykırı olan dava konusu kurala ilişkin olarak, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen elektrik alımlarının neden kapsam dışında tutulduğu somut olarak bilimsel verilerle ortaya konulamadığı ileri sürülmüştür.
DAVACI YANINDA MÜDAHİLLERİN İDDİALARI: Dava konusu düzenlemenin Anayasa'nın 2., 5., 10., 13. ve 48. maddeleri ile 4735 sayılı Kanun'a ve anılan Kanun'un amacına aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI: Mal alımlarında ek fiyat farkı hesaplanması hususunun Esaslar'ın 7. maddesinde düzenlendiği, buna göre, kural olarak, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın kapsamında bulunup bulunmadığına ve ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanması öngörülüp öngörülmediğine bakılmaksızın mal alımlarında ek fiyat farkı hesaplanacağı, ancak bu kuralın iki istisnasının bulunduğu, bunlar, ihale tarihi (son teklif verme tarihi) ile teslim tarihi arasındaki süre 60 takvim günü ve altında olan mal alımları (kısmi teslim yapıları mal alımlarında bu sürede teslim edilen kısımlar için), ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen elektrik, ilaç, petrol ürünleri ve sıvılaştırılmış petrol gazı ürünleri alımları olduğu, bahsedilen istisnai durumlarda ek fiyat farkı hesaplanmayacağı, ilk durum, ihale tarihi ile sözleşmesine göre malın teslim edilmesi gereken tarih arasında 60 gün gibi kısa bir sürenin bulunduğu alımlarda (kısmi teslim yapılan mal alımlarında 60 günlük sürede teslim edilen kısımlarda) bu süredeki maliyet artışlarının yüklenici tarafından öngörülebileceği kabulünden hareketle düzenlendiği, dava konusu ikinci durum ise, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen elektrik, ilaç, petrol ürünleri ve sıvılaştırılmış petrol gazı ürünleri alımlarına ilişkin olduğu, söz konusu alımlarda yürürlükte bulunan “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar"ın 5. maddesi uyarınca elektrik, petrol ürünleri ve sıvılaştırılmış petrol gazı ürünleri alımları için EPDK tarafından yayımlanan sayı ve fiyatlar, ilaç alımları için ise Sağlık Bakanlığı tarafından yayımlanan depocu satış fiyatları kullanıldığı, söz konusu kalemler için TÜİK endeksleri yerine, piyasa fiyatları göz önünde bulundurulduğu, kaldı ki, Geçici 5. madde hükmünde, Cumhurbaşkanı'na ek fiyat farkı verilebilecek alım türlerini, ürün ve girdileri belirleme yetkisi verildiği, bu türden bir yetki hâlihazırdaki fiyat farkı uygulamasıyla da uyumlu olduğu savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …'İN DÜŞÜNCESİ: Dava; 24/02/2022 tarih ve 31760 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 23/02/2022 tarih ve 5203 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile yürürlüğe konulan "4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5'inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar"ın 7. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde yer alan "İhale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen elektrik" ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.
4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu'nun 8. maddesinin 1. fıkrasında, sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu'nun yetkili olduğu kuralına yer verilmiş; 02/07/2018 tarih ve 700 sayılı KHK’nin 140. maddesiyle, fıkrada yer alan “Bakanlar Kurulu” ibaresi “Cumhurbaşkanı” şeklinde değiştirilmiştir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre gerçekleştirilen ihaleler sonucunda imzalan sözleşmelere ilişkin kurallar 4735 sayılı Kanunda düzenlenmiş olup, söz konusu sözleşmelerin devamı sürecinde, özellikle piyasada yaşanan fiyat dalgalanmaları ile enflasyonist ortamın getirdiği fiyat artışları, sözleşme konusu işin gereği gibi yerine getirilememesi ve yüklenicinin girdi maliyetindeki artışlardan olumsuz etkilenmesi sonucunu doğurabilmektedir.
Bu itibarla, sözleşmenin ifasını imkansız kılmamakla birlikte ifa güçlüğü oluşturan bu türden risklerin getireceği olumsuz sonuçların bertaraf edilmesi amacıyla 4735 sayılı Kanunun 8. maddesinde bir fiyat farkı mekanizması öngörülmekle birlikte, uygulamanın nasıl olacağına ilişkin Kanunda bir düzenlemeye gidilmemiş, uygulamanın ayrıntılarına fiyat farkı kararnamelerinde yer verilerek, sözleşmenin değişen koşullara ne şekilde ve hangi usullerle uyarlanacağı bu düzenlemelerde somutlaştırılmıştır.
Ancak, son dönemde ülkemizde ve dünyada hammadde temininde ve tedarik zincirlerinde aksaklıklar ve girdi fiyatlarında beklenmeyen artışların meydana gelmesi sonucunda, fiyat farkı verilmesinin yetersiz kalacağı dikkate alınarak fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı verilebilmesini teminen 4735 sayılı Kanunda düzenlemeye gidilmiştir.
Bu çerçevede, 7351 sayılı Bireysel Emeklilik Tasarruf ve Yatırım Sistemi Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 11. maddesi ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa eklenen “Ek fiyat farkı ve/veya sözleşmelerin devri" başlıklı Geçici 5. maddede;
"Ülkemizde ve dünyada hammadde temininde ve tedarik zincirlerinde yaşanan aksaklıklar ile girdi fiyatlarındaki beklenmeyen artışlar nedeniyle 1/12/2021 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden veya bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı verilmesine ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, 1/7/2021 ile 30/11/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) ihalesi yapılan işlerde ihale tarihinin (son teklif verme tarihi) içinde bulunduğu aya ait endeks, 1/7/2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde ise 2021 yılı Haziran ayına ait endeks temel endeks olarak kabul edilerek ve sözleşme fiyatları kullanılarak yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı verilebilir." hükmü getirilerek ek fiyat farkına ilişkin temel kurallar belirlenmiş; aynı maddenin dördüncü fıkrasında yer alan;
"Bu madde kapsamında ek fiyat farkı verilebilecek alım türlerini, ürün ve girdileri, ek fiyat farkı verilmesi veya sözleşmenin devri için idareye başvuru süreleri ile devir işlemlerinin tamamlanacağı süre dâhil ek fiyat farkı hesaplamalarına ve sözleşmelerin devrine ilişkin esas ve usulleri tespite Cumhurbaşkanı yetkilidir." düzenlemesi ile de, alım türleri, konuları, ürün ve girdiler, işin niteliği, sözleşmesine göre fiyat farkı verilip verilmediği veya uygulanan fiyat farkı formülü gibi kriterlere göre farklı ek fiyat farkı hesaplama yöntemleri belirlenmesine ve sözleşmelerin devrine ilişkin esas ve usullerin tespiti konusunda Cumhurbaşkanına yetki verilmiştir.
Anılan düzenleme uyarınca 23/02/2022 tarih ve 5203 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile kabul edilen ve 24/02/2022 tarih ve 31760 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5'inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar"ın (Esaslar) "Kapsam" başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasında yer verilen, "(1) 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre 1/12/2021 tarihinden önce ihalesi yapılan ve 4735 sayılı Kanunun geçici 5 inci maddesinin yürürlüğe girdiği 22/1/2022 tarihi itibarıyla devam eden veya 22/1/2022 tarihinden önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk Lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın verilecek ek fiyat farkı, bu Esaslara göre hesaplanır." düzenlemesi ile, ek fiyat farkı verilecek sözleşmeler ile ek fiyat farkı hesabı yapılacak dönem Kanun maddesindeki hükme paralel olarak belirlenmiş, "Mal alımlarında ek fiyat farkı hesabı" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında, "(1) Fiyat Farkına İlişkin Esasların kapsamında bulunup bulunmadığına ve ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanması öngörülüp öngörülmediğine bakılmaksızın mal alımlarında ek fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır." denildikten sonra aynı maddenin davaya konu (b) alt bendinde yer alan, "(b) İhale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen elektrik, ilaç, petrol ürünleri ve sıvılaştırılmış petrol gazı ürünleri alımlarında, ek fiyat farkı hesaplanmaz." hükmü ile, madde metninde saymak suretiyle belirlenen ürün alımları ek fiyat farkı hesaplamasının kapsamı dışında bırakılmıştır.
4735 sayılı Kanunun yukarıda metnine yer verilen Geçici 5. maddesinde ek fiyat farkına ilişkin temel kurallar belirlendikten sonra maddenin dördüncü fıkrası hükmü ile, Cumhurbaşkanına ek fiyat farkı verilebilecek alım türlerini, ürün ve girdileri belirleme yetkisi verilmiş olup, dava konusu düzenlemenin bu kapsamda olduğu değerlendirildiğinden, düzenlemede dayanağı 4735 sayılı Kanunun Geçici 5. maddesi hükmüne aykırılık bulunmamaktadır.
Öte yandan, "4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar"ın 5. maddesi hükmünde elektrik, petrol ürünleri ve sıvılaştırılmış petrol gazı ürünlerinin alımında uygulanacak fiyat farkının hesabında Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından yayımlanan fiyatların, ilaç alımları için ise Sağlık Bakanlığı tarafından yayımlanan depocu satış fiyatının esas alınacağı hükme bağlanmış olup, söz konusu ürünler için zaten piyasa fiyatları göz önünde bulundurulmaktadır. Dolayısıyla, bu türden ürünler için yükleniciler bakımından sözleşmenin ifası sırasında beklenmeyen fiyat artışları nedeniyle oluşan risk, mevcut fiyat farkı uygulaması kapsamında zaten bertaraf edildiğinden, bu türden alımların ek fiyat farkı hesaplaması kapsamı dışında bırakılmasında hukuki isabetsizlik görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği, düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
24/02/2022 tarih ve 31760 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 23/02/2022 tarih ve 5203 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile yürürlüğe konulan "4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5'inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar"ın 7. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde yer alan ‘İhale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen elektrik’ ibaresinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Fiyat farkı verilebilmesi" başlıklı 8. maddesinde, "Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Cumhurbaşkanı yetkilidir.
Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.;
Aynı Kanun'un "Ek fiyat farkı ve/veya sözleşmelerin devri" başlıklı Geçici 5. maddesinin 1. fıkrasında, "Ülkemizde ve dünyada hammadde temininde ve tedarik zincirlerinde yaşanan aksaklıklar ile girdi fiyatlarındaki beklenmeyen artışlar nedeniyle 01/12/2021 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden veya bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 01/07/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı verilmesine ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, 01/07/2021 ile 30/11/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) ihalesi yapılan işlerde ihale tarihinin (son teklif verme tarihi) içinde bulunduğu aya ait endeks, 01/07/2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde ise 2021 yılı Haziran ayına ait endeks temel endeks olarak kabul edilerek ve sözleşme fiyatları kullanılarak yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı verilebilir."; 4. fıkrasında, "Bu madde kapsamında ek fiyat farkı verilebilecek alım türlerini, ürün ve girdileri, ek fiyat farkı verilmesi veya sözleşmenin devri için idareye başvuru süreleri ile devir işlemlerinin tamamlanacağı süre dâhil ek fiyat farkı hesaplamalarına ve sözleşmelerin devrine ilişkin esas ve usulleri tespite Cumhurbaşkanı yetkilidir." kuralına yer verilmiştir.
4735 sayılı Kanun'un 8. maddesine dayanılarak hazırlanan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın 2. maddesinin 1. fıkrasında, "(1) 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen ve 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre Türk parası üzerinden sözleşmeye bağlanan;
a) Elektrik, doğal gaz, ilaç, petrol ürünleri ve sıvılaştırılmış petrol gazı ürünleri alımlarında,
b) (a) bendi dışında kalan ve sözleşme süresi 180 takvim gününden fazla olan mal alımlarında teslimi 180 takvim gününden sonra yapılan kısım için,
uygulanacak fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır.";
"Fiyat farkı hesabı" başlıklı 5. maddesinde, "(1) Fiyat farkı aşağıdaki formüle göre hesaplanır: F = (M x B) x [(A2/A1)-1]
(2) Fiyat farkı hesabında;
a) F: Fiyat farkı tutarını (TL),
b) M: Birim fiyat sözleşmelerde idareye teslim edilen mal kalemi miktarını; götürü bedel sözleşmelerde ise toplam teslim yüzdesini,
c) B: Sözleşme fiyatını,
ç) A1;
1) Petrol ve LPG ürünleri için, ihale tarihinde geçerli petrol ve LPG ürünleri fiyatını,
2) Sıvılaştırılmış doğal gaz (LNG) için ihalenin yapıldığı aya ait EPDK tarafından aylık yayımlanan ortalama satış fiyatını, diğer doğal gaz türleri için, ihalenin yapıldığı aya ait Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan yurt içi üretici fiyat endeksi, 2003=100, CPA 2008 kısım, bölüm ve gruplarına göre tarihsel seri tablosunun 35.2 numaralı “Gaz İmalatı; Ana Şebeke Üzerinden Gaz Yakıtların Dağıtımı” başlıklı sütunundaki sayıyı,
3) Elektrik için, ihalenin yapıldığı aya ait; aylık ağırlıklı ortalama piyasa takas fiyatı, birim yenilenebilir enerji kaynaklan destekleme mekanizmasının maliyeti, idarenin bağlantı gerilim seviyesine, abone grubuna, tarife sınıfına ve tek veya çok zamanlı olma durumuna ilişkin dağıtım bedeli ile KDV hariç diğer vergi ve fonlar dikkate alınmak suretiyle EPDK tarafından hesaplanarak ilan edilen sayıyı,
4) İlaç için, Sağlık Bakanlığı tarafından yayımlanan ve ilacın ihale tarihinde geçerli depocu satış fiyatını,
5) 2'nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki mal alımlarında, 180 takvim günlük sürenin bittiği tarihin içinde bulunduğu aya ait alt sektörler itibarıyla alımın niteliği ve gereklerine uygun olarak idarece tespit edilen Türkiye İstatistik Kurumu tarafından , aylık yayımlanan yurt içi üretici fiyat endeksi, 2003=100, CPA2008 kısım, bölüm ve gruplarına göre tarihsel seri tablosunun ilgili sütunundaki sayıyı, idarece bu tespitin yapılamaması halinde anılan tablonun “Genel” sütunundaki sayıyı,
d) A2;
1) Petrol ve LPG ürünleri için, sözleşmeye göre malın teslim edilmesi gereken tarihte geçerli petrol ve LPG ürünleri fiyatını,
2) Sıvılaştırılmış doğal gaz (LNG) için sözleşmeye göre malın teslim edilmesi gereken tarihin içinde bulunduğu aya ait EPDK tarafından aylık yayımlanan ortalama satış fiyatını, diğer doğal gaz türleri için, sözleşmeye göre malın teslim edilmesi gereken tarihin içinde bulunduğu aya ait Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan yurt içi üretici fiyat endeksi, 2003=100, CPA 2008 kısım, bölüm ve gruplarına göre tarihsel seri tablosunun 35.2 numaralı “Gaz İmalatı; Ana Şebeke Üzerinden Gaz Yakıtların Dağıtımı” başlıklı sütunundaki sayıyı,
3) Elektrik için, alımın yapılması gereken aya ait; aylık ağırlıklı ortalama piyasa takas fiyatı, birim yenilenebilir enerji kaynaklan destekleme mekanizmasının maliyeti, idarenin bağlantı gerilim seviyesine, abone grubuna, tarife sınıfına ve tek veya çok zamanlı olma durumuna ilişkin dağıtım bedeli ile KDV hariç diğer vergi ve fonlar dikkate alınmak suretiyle EPDK tarafından hesaplanarak ilan edilen sayıyı,
4) İlaç için, Sağlık Bakanlığı tarafından yayımlanan ve ilacın sözleşmeye göre teslim edilmesi gereken tarihte geçerli depocu satış fiyatını,
5) 2'nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki mal alımlarında, 180 takvim gününü aşan kısım için, sözleşmeye göre malın teslim edilmesi gereken aya ait alt sektörler itibarıyla alımın niteliği ve gereklerine uygun olarak idarece tespit edilen Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan yurt içi üretici fiyat endeksi, 2003=100, CPA 2008 kısım, bölüm ve gruplarına göre tarihsel seri tablosunun ilgili sütunundaki sayıyı, idarece bu tespitin yapılamaması halinde anılan tablonun “Genel” sütunundaki sayıyı,ifade eder.
(3) Yukarıdaki endekslerden birinin veya birkaçının sözleşmenin uygulanması sırasında Türkiye İstatistik Kurumu tarafından değiştirilmesi halinde, değiştirilen endekse eşdeğer yeni bir endeks belirlenir ise bu endeks; yeni bir endeks belirlenmez ise Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan yurt içi üretici fiyat endeksi, 2003=100, CPA 2008 kısım, bölüm ve gruplarına göre tarihsel seri tablosunun “Genel” sütunundaki sayı esas alınarak fiyat farkı hesaplanır." kurallarına yer verilmiştir.
24/02/2022 tarih ve 31760 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5'inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar'ın 1. maddesinde, bu Esasların amacının; 4735 sayılı Kanun'un Geçici 5'inci maddesi uyarınca, ek fiyat farkı hesaplanması, süre uzatımı verilmesi ve sözleşmelerin devrine ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olarak gösterilmiş, "Mal alımlarında ek fiyat farkı hesabı" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında, "(1) Fiyat Farkına İlişkin Esasların kapsamında bulunup bulunmadığına ve ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanması öngörülüp öngörülmediğine bakılmaksızın mal alımlarında ek fiyat farkının bu Esaslara göre hesaplanır. Ancak; (a) İhale tarihi (son teklif verme tarihi) ile teslim tarihi arasındaki süre 60 takvim günü altında olan mal alımlarında (kısmi teslim yapılan mal alımlarında bu sürede teslim edilen kısımlar için), (b) İhale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen elektrik, ilaç, petrol ürünleri ve sıvılaştırılmış petrol gazı ürünleri alımlarında, ek fiyat farkı hesaplanmaz." kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren bir içeriğe sahiptir. Yasama organının yasama tasarrufları dışında, idare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile, kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla genel düzenleyici işlemler), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar konulmuş olması zorunlu olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi gerekir.
4735 sayılı Kanun'un Geçici 5. maddesinin 1. fıkrasında, 01/12/2021 tarihinden önce 4734 sayılı Kanun'a göre ihalesi yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden veya bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 01/07/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı verilmesine ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın ek fiyat farkı verilebileceğine yer verildiği; aynı maddenin 4. fıkrasında, bu madde kapsamında ek fiyat farkı verilebilecek alım türlerini, ürün ve girdileri, ek fiyat farkı verilmesi veya sözleşmenin devri için idareye başvuru süreleri ile devir işlemlerinin tamamlanacağı süre dâhil ek fiyat farkı hesaplamalarına ve sözleşmelerin devrine ilişkin esas ve usullerin tespitine Cumhurbaşkanı'nın yetkili olduğunun belirtildiği; anılan Kanun'un Geçici 5. maddesi ile verilen yetki kapsamında 5203 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile "4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5'inci maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar"ın yürürlüğe konulduğu, anılan Esaslar'ın 7. maddesinde ise Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın kapsamında bulunup bulunmadığına ve ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanması öngörülüp öngörülmediğine bakılmaksızın mal alımlarında ek fiyat farkının bu Esaslar'a göre hesaplanacağına yer verilmekle birlikte, bu kurala iki istisna getirildiği, buna göre ihale tarihi (son teklif verme tarihi) ile teslim tarihi arasındaki süre 60 takvim gününün altında olan mal alımlarında (kısmi teslim yapılan mal alımlarında bu sürede teslim edilen kısımlar için) ve ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen elektrik, ilaç, petrol ürünleri ve sıvılaştırılmış petrol gazı ürünleri alımlarında, ek fiyat farkı hesaplanmayacağının belirtildiği görülmüştür.
Davalı idare tarafından, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen "elektrik" alımlarına yönelik olarak 4735 sayılı Kanun'un Geçici 5. maddesi kapsamında ek fiyat farkı hesaplanmayacağına yönelik olarak getirilen istisnanın gerekçesi olarak, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen elektrik, ilaç, petrol ürünleri ve sıvılaştırılmış petrol gazı ürünleri alımlarında yürürlükte bulunan “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar"ın 5. maddesi uyarınca elektrik, petrol ürünleri ve sıvılaştırılmış petrol gazı ürünleri alımları için EPDK tarafından yayımlanan sayı ve fiyatlar, ilaç alımları için ise Sağlık Bakanlığı tarafından yayımlanan depocu satış fiyatları kullanıldığı, söz konusu ürünler için yalnızca dokümanda fiyat farkı öngörülenlere ek fiyat farkı verilmediği, söz konusu kalemler için TÜİK endeksleri yerine, zaten piyasa fiyatları göz önünde bulundurulduğu, söz konusu fiyat ve sayılar ürünlerin piyasa fiyatlarını birebir yansıttığından anılan alımlar için yükleniciler açısından sözleşmenin yürütülmesi sırasında beklenmeyen fiyat artışları nedeniyle oluşan riskin mevcut fiyat farkı mekanizması kapsamında zaten bertaraf edildiği, bu nedenle söz konusu alımların ek fiyat farkı hesaplanacak alımların dışında bırakıldığı hususları belirtilmiştir.
Diğer taraftan, Dairemizin 28/09/2022 tarihli ara kararıyla, "Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'ndan; davacı tarafından verilen ve 07/09/2022 tarihinde Danıştay kaydına giren ek beyan dilekçesinde, '2021 yılının Ekim-Kasım-Aralık aylarında oluşan elektrik enerjisi maliyet artışlarına rağmen Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'nun bu dönem için tarife güncellemesi yapmadığı, bir önceki çeyrek ulusal tarife birim fiyatlarıyla devam etme kararı aldığı, bu karar ile birlikte elektrik enerjisi birim maliyetlerinin ulusal tarife birim fiyatlarının üstüne çıktığı, bu durum neticesinde fiyat farkı uygulanan elektrik enerjisi mal alımı sözleşmeleri kapsamında hesaplanan fiyat farklarının oluşan maliyet artışlarını karşılamadığı, elektrik tedarik hizmeti sağlayan davacı şirketin yüksek maliyet ile elde ettiği elektriği maliyetin çok altında satmak zorunda kaldığı' iddialarına yer verildiğinden, konuya ilişkin tarife uygulamasının ne şekilde yapıldığı ve Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu'nca hazırlanan fiyat tarifesinin Ekim ayında yayımlanıp yayımlanmadığı, yayımlandı ise tarifenin onaylı bir örneğinin gönderilmesinin istenilmesine, yayımlanmadı ise bunun gerekçelerinin sorulmasına, konuya ilişkin tüm bilgi ve belgelerin onaylı birer örneklerinin istenilmesine," karar verildiği görülmüştür.
Dairemizin ara kararına verilen 15/12/2022 tarihinde UYAP üzerinden gönderilen Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu Hukuk Dairesi Başkanlığı'nın cevabi yazısı ekinde sunulan Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu Tarifeler Dairesi Başkanlığı'nın … tarih ve … sayılı yazısı incelendiğinde, kamu kurumları tarafından düzenlenen ve fiyat farkı uygulaması yapılacağı belirtilen ihalelerde, ihale sonucu ortaya çıkan elektrik alımlarına ilişkin fiyatların Kurum tarafından ilan edilen endeks değerler kullanılarak güncellendiği, bu endekslerin uygulanması sonucunda hesaplanan fiyatların yine Kurum tarafından ilan edilen tavan fiyatı aşamadığı, elektrik fiyat farkı endeks değerleri ve tavan fiyatı belirleme görevinin 24/2/2018 tarih ve 30342 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 22/01/2018 tarih ve 2018/11285 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile Kurum'a tevdi edildiği, mer'i düzenlemelere göre Kurum tarafından ilan edilmesi öngörülen endeks değerleri ile tavan fiyatın ne şekilde belirleneceği hususunda usul ve esasları tespite Kamu İhale Kurumu'nun teklifi üzerine Cumhurbaşkanı'nın yetkili olduğu, Kurum'un kendisine verilen görevin gereğini yerine getirmek amacıyla kapsamı Cumhurbaşkanı kararları ile belirlenmiş olan endeks değerler ile tavan fiyatı hesaplayarak Kurum'un internet sitesi üzerinden ilan ettiği, endeks değerler hesaplanırken aylık ağırlıklı ortalama piyasa takas fiyatı, birim yenilenebilir enerji kaynakları destekleme mekanizmasının maliyeti, idarenin bağlantı gerilim seviyesine, abone grubuna, tarife sınıfına ve tek veya çok zamanlı olma durumuna ilişkin dağıtım bedeli ile KDV hariç diğer vergi ve fonlar dikkate alınırken, tavan fiyatın ise idarenin bağlantı gerilim seviyesine, abone grubuna, tarife sınıfına ve tek veya çok zamanlı olma durumuna ilişkin KDV hariç diğer vergi ve fonlar dikkate alınmak suretiyle belirlenen tarife bedelini ifade ettiği, Kurum'un her çeyrek dönemde yeni bir tarife tablosu ilan etme yükümlülüğünün bulunmadığı, Kurum tarafından açıklanan tarifeler, yeni bir tarife yürürlüğe girinceye kadar geçerli olacak şekilde ilan edildiği, bu kapsamda 2021 yılı Ekim ayı için de ayrı bir tarife açıklanmadığı, anılan yılın dördüncü çeyreğinde 01/07/2021 tarihinden itibaren uygulanacak olan tarifelerin yürürlükte kaldığı, her çeyrek dönemde tarife açıklanmasına ilişkin bir zorunluluk bulunmadığı gibi gerekli hâllerde her ay tarife açıklanmasının da mümkün olduğu, 01/07/2021 ilâ 31/12/2021 tarihlerinde yürürlükte bulunan tarife tablolarının ise … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile onaylandığı, tedarikçi sıfatını haiz davacının iddiasında belirttiği üzere yüksek maliyet ile elde ettiği elektriği maliyetinin çok altında satmak zorunda kalması durumunun Kurum'un düzenlemelerinden kaynaklanmadığı, davacının amacının Kurum'un 2021 Ekim ayında üçüncü çeyrekte geçerli olan birim bedellerden daha yüksek bedeller içeren tarife tablosu ilan etmesi ile sözleşme kapsamında uygulanacak tavan fiyatın yükseltilmesi olduğu, Kurum'un tarifeleri açıklamadaki esas gayesinin görevli tedarik şirketlerinden enerji temin eden serbest olmayan ve serbest olmasına rağmen ikili anlaşması bulunmayan tüketicilere uygulanacak birim bedelleri ilan etmek olduğu, ikili anlaşma yapan tedarikçilerin maliyetlerini onların arzu ettiği biçimde karşılayacak şekilde hesaplamada bulunma gibi bir yükümlülüğünün bulunmadığı, Kurum'ca belirlenen perakende satış tarifelerinin görevli tedarik şirketlerinin enerji satışına yönelik maliyetlerinden hareketle belirlendiği, 01/07/2021 tarihinden itibaren geçerli olacak şekilde yürürlüğe konulan tarife tablolarında ilan edilen fiyatlar üzerinden enerji satışının 2021 yılının dördüncü çeyreğinde de devam edebileceği, görevli tedarik şirketleri bakımından yeni bir tarife ilanına ihtiyaç olmadığı değerlendirildiğinden 2022 yılı başına kadar yeni bir kararın Kurul'ca alınmadığı, basiretli bir tacir olan davacının sözleşmenin geçerliliği süresince karşılaşması muhtemel durumları öngörerek hareket etmesi, öngörülerine göre teklif oluşturması, sözleşme kapsamında satışını yapacağı elektriğin fiyatında bir revizyon veya düzeltmenin yapılıp yapılmayacağına ilişkin durumları değerlendirerek ve Kurum'un her çeyrek dönemde tarife belirleme gibi bir zorunluluğunun olmadığını da bilerek aksiyon alması, öngöremediği durumlar nedeniyle uğradığını iddia ettiği zararlardan ise Kurum'un endeks değerler ile tavan fiyatı yayınlamaktan ibaret olan düzenlemelerini sorumlu tutmaması gerektiğinin değerlendirildiği, sözleşme konusu işler için ödenecekse fiyat farkının ne şekilde ödeneceği hususunun 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 7. maddesine göre ihale sözleşmelerinde yer alması zorunlu unsurlardan biri olduğu, bu konuya ilişkin uygulamaların Kurum'un görev alanı dışında yer aldığı belirtilmiştir.
Öte yandan, davacı şirket tarafından Kamu İhale Kurumu'na yapılan 15/10/2022 tarihli başvuruda, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'a göre elektrik enerjisi alımı ihalelerine ilişkin hesaplanan fiyat farkının oluşan maliyet artışlarını karşılamadığı, bu duruma aktif birim fiyatlı elektrik enerjisi mal alımı ihalelerinde sözleşme fiyatına, dağıtım bedeli ve diğer vergi fonların dahil olmamasının neden olduğu, ayrıca aktif birim fiyatlı elektrik enerjisi mal alımı ihalelerine ait sözleşmelerde ihale ayına ait maliyet ile malın teslim edildiği aya ait maliyet arasındaki farkın sürekli arttığı, bu nedenle söz konusu işlere ait sözleşmeler kapsamında yaşanan kayıpların da artarak devam ettiği, 2021 yılı Ekim ayı itibarıyla başlayan ve bugün de devam eden zararların telafisine imkân sağlayacak bir düzenlemenin 01/10/2021 tarihinden itibaren geçerli olacak şekilde yapılmasının talep edildiği; Kamu İhale Kurumu Düzenleme Dairesi Başkanlığı'nın … tarih ve … sayılı yazısında, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'da elektriğin, fiyat farkı hesabı uygulaması yapılabilecek mallar içinde sayıldığı, elektriğe ilişkin fiyat farkı uygulama ilkeleri ve hesaplama yöntemine yer verildiği, anılan Esaslar'ın “Fiyat farkı hesabı” başlıklı 5. maddesi uyarınca elektrik için fiyat farkı hesabında, ihalenin yapıldığı ay ile alımın yapılması gereken aya ait olmak üzere Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından hesaplanarak aylık ağırlıklı ortalama piyasa takas fiyatı, birim yenilenebilir enerjiden kaynaklanan destekleme mekanizmasının maliyeti, idarenin bağlantı gerilim seviyesine, abone grubuna, tarife sınıfına ve tek veya çok zamanlı olma durumuna ilişkin dağıtım bedeli ile KDV hariç diğer vergi ve fonlar dikkate alınmak suretiyle ilan edilen sayılar göz önüne alınarak sözleşme bedeli ile idareye teslim edilen mal kalemi miktarı üzerinden fiyat farkı tutarının tespit edildiği, öte yandan elektrik enerjisi ihtiyacının teminine yönelik ihale dokümanının, kamu ihale mevzuatı ve elektrik piyasası mevzuatı esas alınarak hazırlanmasının gerektiği, bu ihtiyaca yönelik açıklamaların Kamu İhale Kurulu'nun 17/06/2011 tarih ve 2011/DK.D-105 sayılı kararında yer aldığı, söz konusu Kurul kararında serbest tüketici olan idarelerin elektrik enerjisi ihtiyaçlarını 4734 sayılı Kanun çerçevesinde mal alımı ihalesi olarak temin etmeleri gerektiği ve idareler tarafından, teklif fiyata dâhil olan giderlerin ayrıntılı olarak düzenlenmesinin sözleşmenin uygulanması aşamasında hukuki sorunların yaşanmaması için önem taşıdığı, 4734 sayılı Kanun kapsamında elektrik enerjisi alımı ihaleleri gerçekleştirildiği, bazı idareler tarafından bu ihalelerin sadece aktif enerji bedeli üzerinden teklif alınmak suretiyle gerçekleştirildiği ve ihale dokümanlarının da nihai olarak faturalandırılan birim enerji bedeline dâhil olan vergi, fon ve diğer kalemlerin ise ayrıca yükleniciye ödeneceğine yönelik düzenlemeler yapıldığı, bu durumun ise sözleşme aşamasında fiyat farkı hesabının yapılmasında uyuşmazlıklara neden olduğunun Kuruma bildirildiği, elektrik enerjisi alımı ihalelerinde teklif birim fiyata dâhil giderlerin belirlenmesi hususuna ilişkin olarak 22/06/2022 tarih ve 2022/DK.D-230 sayılı Kurul kararının alındığı, söz konusu Kurul kararında “... 1- Elektrik enerjisi alım ihalelerinde teklif birim fiyatın, EPDK tarafından ilan edilen ve idarenin bağlantı gerilim seviyesine, abone grubuna, tarife sınıfına ve tek veya çok zamanlı olma durumuna ilişkin, KDV hariç diğer vergi ve fonlar dikkate alınmak suretiyle, diğer bir ifadeyle tüm maliyet unsurları dâhil olacak şekilde (piyasa takas fiyatı, yenilenebilir enerji destekleme mekanizması, KDV hariç tüm vergi ve fon payları ile dağıtım bedeli vb.) alınmasına, ayrıca idarenin mali yükümlülüklere ilişkin muafiyet/muafiyetlerinin bulunması durumunda bu muafiyet/muafiyetlere Tip Sözleşme'nin ilgili maddesinde yer verilmesi gerektiğine" karar verildiği hususlarına yer verilmiştir.
Davacı şirket tarafından, her ne kadar fiyat farkının hesaplanmasında Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından ilan edilen ulusal tarife üst sınır olarak belirlendiğinden zararının karşılanamadığı iddia edilmiş ise de, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın 5. maddesi uyarınca, fiyat farkı hesaplanmasında kullanılacak formüle yer verildiği, formülde elektrik için, ihalenin yapıldığı ay ile alımın yapılması gereken aya ait; aylık ağırlıklı ortalama piyasa takas fiyatı, birim yenilenebilir enerji kaynaklan destekleme mekanizmasının maliyeti, idarenin bağlantı gerilim seviyesine, abone grubuna, tarife sınıfına ve tek veya çok zamanlı olma durumuna ilişkin dağıtım bedeli ile KDV hariç diğer vergi ve fonlar dikkate alınmak suretiyle EPDK tarafından hesaplanan ve ilan edilen sayının dikkate alındığı, dolayısıyla piyasa fiyatlarındaki gerçek maliyet değişimlerini yansıtan ve elektrik için Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından ilan edilen fiyatlar esas alınarak hesaplama yapıldığı, ayrıca Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'nun Dairemizin ara kararına ilişkin cevabi yazısı incelendiğinde, Kurum'un her çeyrek dönemde yeni bir tarife tablosu ilan etme yükümlülüğünün bulunmadığı gibi gerekli hâllerde her ay tarife açıklanmasının da mümkün olduğu, Kurum tarafından açıklanan tarifelerin yeni bir tarife yürürlüğe girinceye kadar geçerli olacak şekilde ilan edildiği, bu kapsamda 01/07/2021 ilâ 31/12/2021 tarihleri arasında yürürlükte bulunan tarife tablolarının ise … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile onaylandığının belirtildiği, dolayısıyla davacının iddialarının dava konusu "elektrik" ibaresinden değil, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu iş ve işlemlerinden kaynaklandığı, davacının iddialarının dava konusu işlemi kusurlandırıcı nitelikte olmadığı anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan, davacı şirket tarafından, Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesine aykırı düzenleme yapıldığı iddia edildiğinden, öncelikle eşitlik ilkesinin ne anlama geldiğinin incelenmesi gerekmektedir.
Ülkemizde eşitlik ilkesinin, biri mutlak, diğeri nispî olmak üzere iki farklı anlamda anlaşılabileceği kabul edilmektedir. Mutlak eşitlikten kastedilen şey, kanunların herkese eşit olarak uygulanmasıdır. Nispî eşitlikten kastedilen şey ise, aynı durumda bulunan kişilerin aynı işleme tâbi tutulmasıdır. Nispî eşitlik anlayışına göre, eşit olmayanlara farklı kuralların uygulanması eşitlik ilkesine aykırı değildir. Bu ilkeye göre, kişinin hakları ve ödevleri, yetkileri ve sorumlulukları, durumuna, niteliğine, yaptığı işe göre değişebilecektir. Dolayısıyla idare kamu hizmetlerinin yürütülmesi ve sunulmasında farklı durumda bulunan kişilere farklı muamele yapabilecektir. (GÖZLER Kemal, İdare Hukuku, Mayıs 2019, Bursa, s. 317, 318)
Anayasa Mahkemesi kararlarında, Anayasa’nın 10. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesinin hukukî durumları aynı olanlar için söz konusu olduğu, bu ilke ile fiilî değil hukukî eşitliğin öngörüldüğü, eşitlik ilkesinin amacının aynı durumda bulunan kişilerin kanunlarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere kanun karşısında ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemek olduğu, bu ilkeyle aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitlik ihlâlinin yasaklandığı, Kanun önünde eşitliğin, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmeyeceği, durum ve konumlarındaki özelliklerin kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabileceği, aynı hukukî durumlar aynı, ayrı hukukî durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’nın öngördüğü eşitlik ilkesinin ihlâl edilmeyeceği belirtilmiştir. (Anayasa Mahkemesi’nin 09/02/2012 tarih ve E:2010/93, K:2012/20 sayılı kararı)
Anayasa Mahkemesinin bir başka kararında, Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesinin, "kanun önünde eşitlik" olduğu, herkesin aynı hak ve yükümlülüklere sahip olması anlamında olmadığı, eşitliğin her yönüyle aynı hukukî durumda olanlar arasında söz konusu olduğu, hukuk felsefesine girmiş bir deyimle, "eşitlerin eşitliği" anlamında olduğu, farklı durumlarda olanlara, yani eşit olmayanlara, farklı kurallar uygulanmasının, yani "eşit olmayanların eşitsizliği"nin eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmayacağı belirtilmiştir. (Anayasa Mahkemesi’nin 27/09/1988 tarih ve E:1988/7, K:1988/27 sayılı kararı)
Bu bağlamda, Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesi dikkate alındığında, idare tarafından şirketlere karşı gerçekleştirilen işlemlerin kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak tesis edilmesi gerekmekte olup, burada dikkat edilmesi gereken en önemli hususun hukuk karşısında eşit konumda bulunan kişilere aynı yönde işlemler tesis edilmesidir.
Dava konusu kuralda, Anayasa'nın 10. maddesi ile kast edilen eşitlik ilkesinin nispi eşitlik olduğu göz önünde bulundurulduğunda, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen elektrik alımlarına yönelik olarak ek fiyat farkı hesaplanmamasının eşitlik ilkesine aykırı bir yönünün bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Diğer yandan, davacı tarafından, dava konusu kuralın hukuki güvenlik ve hukuki belirlilik ilkelerine aykırı olduğu iddia edilmiştir.
Anayasa'nın 2. maddesinde ifadesini bulan hukuk devleti ilkesinin unsurlarından biri de hukuki belirlilik ilkesidir. Hukuki belirlilik ilkesi, hukuk düzeniyle ilişki içindeki kişilere devlet gücü tarafından yapılacak uygulamaları önceden görme imkânı sunacak düzeyde açık, anlaşılır, erişilebilir, devamlı, düzenli, tutarlı ve geleceğe yönelik yasal düzenlemelerin yürürlükte olduğu bir hukuk sistemini hedefleyen, kamusal gücün kullanımını hukuk kurallarına bağlayarak öngörülebilirliği sağlamaya hizmet eden bir ilkedir. Bu ilke gereğince bireylerin kendilerine uygulanacak kuralların içeriğini ve bu kuralların kapsamını önceden bilmesi gerekmektedir. Bu durum, hukuk devletinin bir diğer unsuru olan hukuki güvenlik ilkesiyle de yakından ilgilidir. Hukuki güvenlik ilkesinin amaçlarından biri de hukuk normlarının öngörülebilir olmasıdır.
Bu bakımdan, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 5. maddesinin lafzı incelendiğinde, anılan maddenin 1. fıkrasında belirli durumlarda ek fiyat farkı verilebileceğinin düzenlendiği, aynı maddenin 4. fıkrasında ise ek fiyat farkı verilebilecek alım türlerini, ürün ve girdileri, ek fiyat farkı hesaplamalarına ilişkin esas ve usullerin Cumhurbaşkanı'nca tespit edileceğinin belirtildiği, düzenlemeden 4735 sayılı Kanun'un Geçici 5. maddesinden mutlak anlamda tüm alımlara yönelik olarak ek fiyat farkı verileceğinin anlaşılmadığı, dolayısıyla 4735 sayılı Kanun'un Geçici 5. maddesinin amacına uygun olarak ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen elektrik alımlarında ek fiyat farkı hesaplanmamasında davacının iddiasının aksine hukuki güvenlik ve hukuki belirlilik ilkelerine aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla, ülkemizde ve dünyada hammadde temininde ve tedarik zincirlerinde yaşanan aksaklıklar ile girdi fiyatlarındaki beklenmeyen artışlar nedeniyle düzenlenen 4735 sayılı Kanun'un Geçici 5. maddesinin 4. fıkrası kapsamında, ek fiyat farkı verilebilecek alım türlerini, ürün ve girdileri, ek fiyat farkı hesaplamalarına ilişkin esas ve usullerin tespitine Cumhurbaşkanı'nın yetkili olduğu, bu yetki çerçevesinde girdi fiyatlarındaki beklenmeyen artışlardan etkilenmeyeceği değerlendirilen mal alımlarından olan ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen "elektrik" alımları yönünden istisnai bir düzenlemeye yer verildiği anlaşıldığından, takdir yetkisine uygun olarak ek fiyat farkına yönelik olarak getirilen dava konusu ibarede hukuka ve üst hukuk kurallarına aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı; …-TL yargılama giderinin davacı yanında müdahil ... Elektrik Enerjisi Toptan Satış A.Ş.; …-TL yargılama giderinin davacı yanında müdahil … Elektrik Enerjisi Toptan Satış Ltd. Şti. üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarların kararın kesinleşmesinden sonra davacıya ve davacı yanında müdahillere iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 14/11/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.