Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2022/2311 E. , 2022/4491 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2022/2311
Karar No : 2022/4491
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : …Bakanlığı
…Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU : 01/12/2017 tarih ve 30257 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kurumlar Vergisi Genel Tebliği (Seri No:1)'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ (Seri No:13)'in iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) işaretli bendinin (4) numaralı alt bendine göre işletilen portföye ilişkin bir ayrım yapılmaksızın tüm gayrimenkul yatırım ortaklıklarının kazançlarının istisna kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, anılan maddenin (2) numaralı fıkrasında Maliye Bakanlığına sadece istisnanın uygulanmasına ilişkin usulleri tespit etme konusunda yetki verildiği, istisnanın kapsamının daraltılmasının bu yetki kapsamında değerlendirilemeyeceği, 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 48. maddesi ile yatırım ortaklıklarını tanımlama yetkisinin Sermaye Piyasası Kuruluna verildiği, bu nedenle Sermaye Piyasası Kurulunun yetkisi kapsamında bulunan konuya ilişkin olarak düzenleme içeren dava konusu Tebliğ'in yetki nedeniyle iptal edilmesi gerektiği, "gayrimenkul yatırım ortaklığı" unvanının ancak mevzuatta belirtilen şartların yerine getirilmesi halinde Sermaye Piyasası Kurulu ve diğer kurumların onayı alınarak kullanılabileceği, yasayla konulan bir istisnanın dava konusu tebliğ ile kaldırıldığı ileri sürülmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI : Yeni bir düzenleme getirmeyen ve Kanundaki düzenlemeleri açıklayan dava konusu Tebliğ'in kesin ve yürütülmesi gereken işlem mahiyetinde olmadığı, Kurumlar Vergisi Kanunu'nda gayrimenkul yatırım ortaklıklarının kazançlarının istisna olduğu yolunda düzenlemenin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan sermaye piyasası mevzuatına göre gayrimenkul yatırım ortaklıklarının faaliyet alanının gayrimenkul alım, satımı ve kiralaması faaliyetiyle sınırlı olduğu ve altyapı yatırım ve hizmetlerinin gayrimenkul yatırım ortaklıklarının faaliyet alanı içine girmediği, altyapı yatırım ve hizmetleri ile bu kapsamda tesis edilen intifa haklarının gayrimenkul olarak değerlendirilemeyeceği, münhasıran altyapı yatırım ve hizmetlerinden oluşan portföyü işletmek amacıyla kurulan gayrimenkul yatırım ortaklıklarının, altyapı yatırım ve hizmetleri ile ilişkili olmayan gayrimenkuller, gayrimenkul projeleri ve gayrimenkule dayalı haklara yatırım yapamayacakları, kanun koyucunun, istisnaya ilişkin Kanuni düzenlemenin yapıldığı tarihte mevzuatımızda dahi olmayan münhasıran altyapı yatırım ve hizmetlerinden oluşan portföyü işleten gayrimenkul yatırım ortaklıklarının kazançlarının istisnadan faydalanmasını arzu ettiğinin ileri sürülmesinin akla ve mantığa aykırı olduğu, Sermaye Piyasası Kanunu ile yatırım ortaklıklarını tanımlama yetkisi Sermaye Piyasası Kuruluna verilmiş ise de, hangi kazançların kurumlar vergisinden istisna olacağı konusunda Sermaye Piyasası Kurulunun düzenleme yapma yetkisinin bulunmadığı, böyle bir yetkinin verilmesinin verginin kanuniliği ilkesine aykırı olacağı, vergi kanunları bazı kavramları ait oldukları hukuk dalından farklı tanımladığı takdirde artık bu tanımın esas alınması gerektiği, dolayısıyla Sermaye Piyasası Kurulu tarafından yayımlanan Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği (III.48.1)'ndeki gayrimenkul yatırım ortaklığı tanımının sermaye piyasası mevzuatı açısından geçerli olduğu ve vergi kanunları açısından hüküm ifade etmeyeceği, kanun koyucunun gayrimenkul piyasasını desteklemek için getirdiği istisnanın, doğalgaz satışından elde edilen kazancı kapsadığının kabul edilemeyeceği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Usul veya esas bakımından yeniden bir araştırma, inceleme yapılmasını veya maddi ve hukuki olayın yeniden yorumlanmasını gerektirmeyecek şekilde verilen bozma kararlarına karşı, ilk derece mahkemesi olarak karar veren Danıştay dava dairesinin, Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu'nun bozma kararına karşı ısrar hakkı bulunmadığından Tebliğin davaya konu edilen düzenlemelerinin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava, 01/12/2017 tarih ve 30257 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kurumlar Vergisi Genel Tebliği (Seri No:1)'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ (Seri No:13)'in iptali istemine ilişkin bulunmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden; yukarıda değinilen Tebliğin iptali istemiyle açılan davada, Danıştay Dördüncü Dairesince, dava dilekçesinde ileri sürülen hukuka aykırılık sebepleri dikkate alınarak Tebliğin "5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 5'inci maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) işaretli bendinin (4) numaralı alt bendinde yer alan gayrimenkul yatırım fonları veya ortaklıklarının kazançlarına ilişkin istisna düzenlemesinin esas itibarıyla gayrimenkuller, gayrimenkul projeleri ve gayrimenkule dayalı haklardan oluşan bir portföyü işleten gayrimenkul yatırım fon veya ortaklıklarının kazançlarını kapsadığı; altyapı gayrimenkul yatırım ortaklıklarının ise münhasıran altyapı yatırım ve hizmetlerinden oluşan portföyü işletmek amacıyla kurulmaları, gayrimenkul, gayrimenkul projeleri ve gayrimenkule dayalı haklara altyapı yatırım ve hizmetleri ile ilişkili olmadıkları sürece yatırım yapamamaları nedeniyle bu ortaklıkların kazançlarının istisnaya tabi olmadığı"na ilişkin kısmıyla sınırlı olarak inceleme yapılması sonucu davanın reddedilmesi yolunda verilen 02/03/2021 gün ve E:2017/4268,K:2021/1335 sayılı kararına yönelik temyiz başvurusu üzerine; Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, dava dairesince Tebliğin, münhasıran altyapı yatırım ve hizmetlerinden oluşan portföyü işleten gayrimenkul yatırım ortaklıklarının kazançlarının 5520 sayılı Kanunun 5'inci maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) işaretli bendinin (4) numaralı alt bendinde yer alan istisna hükmünden yararlanamayacağı yönündeki düzenlemelerine ilişkin kısmıyla sınırlı olarak inceleme yapılmasında hukuka aykırılık görülmediği sonucuna varılarak yapılan inceleme sonucu verilen 15/12/2021 gün ve E:2021/1194,K:2021/1762 sayılı karar ile temyiz başvurusu kabul edilerek dava dairesince verilen kararın bozulmasına hükmedildiği anlaşılmıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46'ncı maddesinin 1'inci fıkrasında; Danıştay dava daireleri kararlarına karşı Danıştay'da temyiz yoluna başvurulabileceği, 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 38'inci maddesinde; Vergi Dava Daireleri Kurulunca vergi dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların temyizen inceleneceği, 2577 sayılı Kanunun 49'uncu maddesinin 4'üncü fıkrasında da; vergi mahkemelerinin bozmaya uymayarak eski kararında ısrar edebileceği öngörülürken, aynı maddede, Danıştay dava dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararların temyizen bozulması halinde ısrar olanağı tanınmamıştır.
Yukarıda yer verilen yasa hükümleri uyarınca, Danıştay dava dairelerince ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların Vergi Dava Daireleri Kurulunca bozulması halinde ısrar olanağı bulunmadığından, Vergi Dava Daireleri Kurulunun bozma kararında yer alan gerekçelerle davanın kabulüne ve Tebliğin davaya konu edilen düzenlemelerinin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 4. fıkrasında yer alan Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen incelenmesinde, bu madde ile ısrar hariç 50. madde hükümlerinin kıyasen uygulanacağı, anılan Kanunun 50. maddesinin 5. fıkrasında ise; Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurulları kararlarına uyulmasının zorunlu olduğu düzenlendiğinden Danıştay Dava Dairelerine, ilk derece olarak bakılan davalarla ilgili bozma kararlarına karşı eski kararlarında ısrar edebilme yetkisi tanınmamış olup, bu hüküm karşısında, Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun bozma kararına uyulması zorunlu olduğundan bozma kararına uyularak işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
Dava konusu, 01/12/2017 tarih ve 30257 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kurumlar Vergisi Genel Tebliği (Seri No:1)'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ (Seri No:13)'de gayrimenkul yatırım ortaklıklarına ilişkin mevzuatta yapılan değişikliklere değinildikten sonra aşağıdaki düzenlemelere yer verilmiştir.
"Söz konusu değişiklikler sonrasında III-48.1 sayılı Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliğinde yer alan düzenlemelere göre altyapı gayrimenkul yatırım ortaklıkları, münhasıran altyapı yatırım ve hizmetlerinden oluşan portföyü işletmek amacıyla kurulan veya dönüşen şirketler olup, altyapı yatırım ve hizmetleri ile ilişkili olmayan gayrimenkuller, gayrimenkul projeleri ve gayrimenkule dayalı haklara yatırım yapamamaktadırlar. Diğer taraftan, anılan Tebliğ kapsamındaki gayrimenkul yatırım ortaklıklarının da ana faaliyet konularına ilişkin gayrimenkul veya gayrimenkul projelerine bağlı olarak yürütülen ve arızi nitelik taşıyanlar hariç olmak üzere, altyapı yatırım ve hizmetleri ile bunlar kapsamındaki varlık ve haklara yatırım yapamayacakları düzenlenmiştir.
III-48.1 sayılı Tebliğde münhasıran altyapı yatırım ve hizmetlerinden oluşan portföyü işletecek gayrimenkul yatırım ortaklıkları için asgari çıkarılmış sermaye ve öz sermaye şartına, kuruluş ve dönüşümü takip eden belli bir süre içinde payların halka arz edilmesine veya nitelikli yatırımcılara satılma zorunluluğuna, yapılacak yatırımlarla ilgili asgari şartlara ilişkin ayrıntılı ve gayrimenkul yatırım ortaklıklarından ayrışan düzenlemeler yapılmıştır.
Bu kapsamda, gayrimenkul yatırım fon veya ortaklıklarının kazançlarına yönelik olarak 1992 yılında 3824 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle ihdas edilen ve 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 5'inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinin (4) numaralı alt bendinde de aynen korunan istisna düzenlemesi, esas itibarıyla gayrimenkuller, gayrimenkul projeleri ve gayrimenkule dayalı haklardan oluşan bir portföyü işleten gayrimenkul yatırım fon veya ortaklıklarının kazançlarını kapsamaktadır. Söz konusu gayrimenkul yatırım fon veya ortaklıklarının portföylerini oluştururken, Sermaye Piyasası Kurulunun belirlediği gayrimenkullere, gayrimenkul projelerine ve gayrimenkule dayalı haklara yatırım yapma zorunluluk oranından kalan kısmını mevduat, katılma hesabı, repo, iştirak ve belirlenen diğer varlık ve haklardan oluşturmaları istisna uygulanmasına engel teşkil etmeyecektir.
Portföyü, yukarıda belirtilen gayrimenkul yatırım fon veya ortaklıklarından farklı olarak, altyapı yatırım ve hizmetleri gibi diğer varlık ve haklardan oluşan yatırım fon veya ortaklıklarının kazançlarının Kanunun 5'inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinin (4) numaralı alt bendi kapsamında istisnaya konu edilmesi mümkün değildir. Bu fon veya ortaklıkların, sermaye piyasası mevzuatına göre kurulmuş olmaları ya da unvanlarında “Gayrimenkul Yatırım Fonu” veya “Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı” ibarelerinin bulunması, bunların anılan istisnadan faydalanmasını sağlamayacaktır.”
İLGİLİ MEVZUAT:
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 73. maddesinin üçüncü fıkrasında, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı; dördüncü fıkrasında, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisinin Cumhurbaşkanına verilebileceği hükme bağlanmıştır.
Mülga 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nda 13/05/1992 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 3794 sayılı Kanun ile yapılan değişlikle birlikte gayrimenkul portföyü işletmek amacıyla yatırım ortaklıklarının kurulabilmesine olanak sağlanmıştır. 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun anılan Kanun ile değişik 35. maddesinin birinci fıkrasında, yatırım ortaklıkları; sermaye piyasası araçları, gayrimenkul, altın ve diğer kıymetli madenler portföylerini işletmek amacıyla kurulan anonim ortaklıklar olarak tanımlanmış ve bu portföylerin müstakilen bu unsurlardan oluşabileceği gibi karma da olabileceği belirtilmiş; 36. maddesinin ikinci fıkrasında, yatırım ortaklıklarının protföylerinde bulunduracakları kıymetler itibariyle türleri, değerleme esasları, portföy sınırlamaları, yönetim ilkeleri, kâr dağıtım esasları, saklama usul ve esasları, tabi olacakları yükümlülükler ve tasfiye ile sona ermelerine ilişkin esasları belirleme konusunda Sermaye Piyasası Kuruluna yetki verilmiştir.
Mülga Sermaye Piyasası Kanunu'nda 3794 sayılı Kanun ile değişiklik yapıldıktan sonra mülga 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 8. maddesinin birinci fıkrasının (12) numaralı bendinde 11/07/1992 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 3824 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle gayrimenkul yatırım fonları veya ortaklıklarının kazançlarının kurumlar vergisinden istisna olduğu hükme bağlanmıştır.
Mülga Sermaye Piyasası Kanunu'nun verdiği yetki uyarınca Sermaye Piyasası Kurulunca, gayrimenkul yatırım ortaklıklarının tanımı, kuruluşu, amacı ve faaliyetlerine ilişkin ilk düzenleme, 22/07/1995 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği (Seri:VI, No:7) ile yapılmıştır. Anılan Tebliğ'de, gayrimenkul yatırım ortaklıkları; bu Tebliğ'in 16. maddesinde belirtilen gayrimenkuller ve gayrimenkule dayalı sermaye piyasası araçlarından oluşan portföyü işleten ve gayrimenkule dayalı projelere yatırım yapan sermaye piyasası kurumları olarak tanımlanmıştır. Tebliğ'in “Faaliyet Esasları” başlıklı 16. maddesinde, gayrimenkul yatırım ortaklıklarının; gayrimenkule dayalı sermaye piyasası araçlarına (gayrimenkul sertifikası ve konut kredileri karşılığında ihraç edilen varlığa dayalı menkul kıymetler gibi), bina, arsa ve araziden oluşan gayrimenkullere, gayrimenkule dayalı projelere ve kira geliri elde etmek amacıyla bitmiş veya asgari %50'si tamamlanmış gayrimenkullere yatırım yapabilecekleri ve gayrimenkuller üzerinde intifa hakkı kurabilecekleri ve bu hakkı kullanabilecekleri belirtilmiştir.
08/11/1998 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği (Seri:VI, No:11) ile Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği (Seri:VI, No: 7) yürürlükten kaldırılmıştır. Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği (Seri:VI, No:11)’nin 4. maddesinde, gayrimenkul yatırım ortaklığı bu Tebliğ ile belirlenmiş usul ve esaslar dahilinde, gayrimenkullere, gayrimenkule dayalı sermaye piyasası araçlarına, gayrimenkul projelerine, gayrimenkule dayalı haklara ve sermaye piyasası araçlarına yatırım yapabilen, belirli projeleri gerçekleştirmek üzere adi ortaklık kurabilen ve Tebliğ'de izin verilen diğer faaliyetlerde bulunabilen sermaye piyasası kurumları olarak tanımlanmıştır. Tebliğ'in 5. maddesinde ise gayrimenkul yatırım ortaklıklarının belirli bir projeyi gerçekleştirmek amacıyla süreli, belirli alanlarda yatırım yapmak amacıyla süreli veya süresiz, amaçlarında bir sınırlama olmaksızın süreli veya süresiz olarak kurulabilecekleri kuralına yer verilmiştir.
5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu, 21/06/2006 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu ile yürürlükten kaldırılmıştır. 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) işaretli bendinin (4) numaralı alt bendinde, Türkiye'de kurulu gayrimenkul yatırım fonları veya ortaklıklarının kazançlarının kurumlar vergisinden istisna olduğu; (2) numaralı fıkrasında, Maliye Bakanlığının istisnanın uygulanmasına ilişkin usulleri tespit etmeye yetkili olduğu belirtilmiştir.
Sermaye Piyasası Kurulunca, altyapı yatırım ve hizmetlerinden oluşan portföyü işleten gayrimenkul yatırım ortaklıklarına ilişkin ilk düzenleme ise 29/01/2009 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Altyapı Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği (Seri:VI, No:24) ile yapılmıştır. Tebliğ'in 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinde, altyapı yatırım ve hizmetlerinin; 10/12/2003 tarih ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nda düzenlenen merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri, sosyal güvenlik kurumları, mahalli idareler ve kamu iktisadi teşebbüsü tarafından yürütülen tarım, sulama, madencilik, imalat, enerji, ulaştırma, haberleşme, bilgi teknolojileri, turizm, konut, kültür, kentsel ve kırsal altyapı, belediye hizmetleri, kentsel dönüşüm, çevre, araştırma-geliştirme hizmetleri ile eğitim, sağlık, adalet, güvenlik ve genel idare altyapısı yatırım ve hizmetlerini ifade edeceği belirtilmiştir. Anılan fıkranın (b) bendinde, altyapı gayrimenkul yatırım ortaklığı, Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği (Seri:VI, No:11)’nin 5. maddesinin (b) bendi uyarınca belirli alanlarda yatırım yapmak amacıyla kurulan sermaye piyasası kurumu olarak tanımlanmıştır. Tebliğ'in "Ortaklık portföyü" başlıklı 19. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, altyapı gayrimenkul yatırım ortaklıklarının; altyapı yatırım ve hizmetlerine, altyapı yatırım ve hizmetlerine ilişkin projelere, bu unsurlara dayalı hak ve sermaye piyasası araçlarına, ortak olmak veya borçlanma senedi satın almak suretiyle altyapı şirketine, ortak olmak veya borçlanma senedi satın almak suretiyle diğer altyapı gayrimenkul yatırım ortaklıklarına, ortak olmak suretiyle işletmeci şirketlere, bunlar dışında kalan para ve sermaye piyasası araçlarına, Sermaye Piyasası Kurulunca uygun görülecek diğer varlıklara yatırım yapabilecekleri; (2) numaralı fıkrasında, münhasıran belirli bir projeyi gerçekleştirmek üzere kurulan ortaklıkların, başka bir projeyi portföylerine dahil edemeyecekleri hükme bağlanmıştır.
30/12/2012 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu ile 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu yürürlükten kaldırılmıştır. 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 48. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, yatırım ortaklıkları; sermaye piyasası araçları, gayrimenkul, girişim sermayesi yatırımları ile Sermaye Piyasası Kurulunca belirlenecek diğer varlık ve haklardan oluşan portföyleri işletmek amacıyla paylarını ihraç etmek üzere kurulan sabit veya değişken sermayeli anonim ortaklıklar olarak tanımlanmıştır. Maddenin (2) numaralı fıkrasında, yatırım ortaklıklarının, kuruluşuna ve kurucularına, anonim ortaklıkların yatırım ortaklığına dönüşümüne, yatırım ortaklığı statüsünden çıkmalarına, asgari halka açıklık oranına, faaliyet esaslarına, türlerine ve pay devirlerine, izahnameye ve izahnamenin yayımlanmasına, portföyünde bulunan varlıkların ve hakların değerlemesine ve varlıkların saklanmasına, portföy sınırlamalarına, yönetim ilkelerine, sermaye artırımlarına ve azaltımlarına, imtiyazlı pay ihracına, kâr dağıtımına ve paylarını geri almalarına, tasfiye ve sona ermelerine ilişkin usul ve esaslar ile tabi olacakları diğer yükümlülükleri belirleme konusunda Sermaye Piyasası Kuruluna yetki verilmiştir.
6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun verdiği yetkiye dayanılarak 28/05/2013 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği (III-48.1) ile Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği (Seri:VI, No:11) yürürlükten kaldırılmıştır. Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği (III-48.1)'nin 4. maddesinde, gayrimenkul yatırım ortaklığı, bu Tebliğ ile belirlenmiş usul ve esaslar dahilinde, gayrimenkuller, gayrimenkul projeleri, gayrimenkule dayalı haklar, sermaye piyasası araçları ve Sermaye Piyasası Kurulunca belirlenecek diğer varlık ve haklardan oluşan portföyü işletmek amacıyla paylarını ihraç etmek üzere kurulan ve Sermaye Piyasası Kanunu'nun 48. maddesinde sınırı çizilen faaliyetler çerçevesinde olmak kaydı ile bu Tebliğ'de izin verilen diğer faaliyetlerde bulunabilen sermaye piyasası kurumu olarak tanımlanmıştır. Anılan Tebliğ'in 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (l) bendinde, gayrimenkul yatırım ortaklığının portföyünün; ortaklığın aktifinde bulundurulan gayrimenkuller, gayrimenkule dayalı projeler, gayrimenkule dayalı haklar, sermaye piyasası araçları, Takasbank para piyasası ve ters repo işlemleri, Türk Lirası veya yabancı para cinsinden mevduat veya katılma hesapları ile iştiraklerden ve Sermaye Piyasası Kurulunca uygun görülen diğer varlık ve haklardan oluşan malvarlığını ifade edeceği belirtilmiştir.
23/01/2014 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Altyapı Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği (Seri:VI, No:24)’nin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Tebliğ (III-48.4) ile Altyapı Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği (Seri:VI, No:24) yürürlükten kaldırılmış; aynı tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ (III-48.1a) ile Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği (III-48.1)'nde yapılan değişiklikle, gayrimenkul yatırım ortaklığı yeniden tanımlanmış, altyapı yatırım ve hizmetlerinden oluşan portföyü işleten yatırım ortaklıkları da anılan Tebliğ'de düzenlenmiştir.
Yapılan değişiklikle birlikte Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği (III-48.1)'nin 4. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, gayrimenkul yatırım ortaklığı; bu Tebliğ ile belirlenmiş usul ve esaslar dahilinde, gayrimenkuller, gayrimenkul projeleri, gayrimenkule dayalı haklar, altyapı yatırım ve hizmetleri, sermaye piyasası araçları, Takasbank para piyasası ve ters repo işlemleri, Türk Lirası cinsinden vadeli mevduat veya katılma hesabı, yabancı para cinsinden vadeli ve vadesiz mevduat veya özel cari ve katılma hesapları ile iştirakler ve Sermaye Piyasası Kurulunca belirlenecek diğer varlık ve haklardan oluşan portföyü işletmek amacıyla paylarını ihraç etmek üzere kurulan ve Sermaye Piyasası Kanunu'nun 48. maddesinde sınırı çizilen faaliyetler çerçevesinde olmak kaydı ile bu Tebliğ'de izin verilen diğer faaliyetlerde bulunabilen sermaye piyasası kurumu olarak tanımlanmıştır. Maddenin (2) numaralı fıkrasında, altyapı yatırım ve hizmetlerinden oluşan portföyü işleten ortaklıkların münhasıran bu faaliyette bulunmak üzere kurulmaları/dönüşmeleri zorunlu olup ortaklık esas sözleşmesinde bu yönde hüküm bulunmasının zorunlu olduğu; (3) numaralı fıkrasında, münhasıran altyapı yatırım ve hizmetlerinden oluşan portföyü işletecek ortaklıkların altyapı yatırım ve hizmeti ile ilişkili olmayan gayrimenkuller, gayrimenkul projeleri ve gayrimenkule dayalı haklara yatırım yapamayacakları, bu Tebliğ kapsamındaki diğer ortaklıkların da, ana faaliyet konularına ilişkin gayrimenkul veya gayrimenkul projelerine bağlı olarak yürütülen ve arızi nitelik taşıyanlar hariç olmak üzere, altyapı yatırım ve hizmetleri ile bunlar kapsamındaki varlık ve haklara yatırım yapamayacakları düzenlemesine yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlık, 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) işaretli bendinin (4) numaralı alt bendinde gayrimenkul yatırım ortaklıklarının kazançlarına tanınan istisna hükmünün münhasıran altyapı yatırım ve hizmetlerinden oluşan portföyü işleten gayrimenkul yatırım ortaklıklarının kazançlarını kapsayıp kapsamadığına ilişkindir.
Ülkemizde gayrimenkul portföyü işletmek amacıyla yatırım ortaklıklarının kurulabilmesine ilk defa mülga 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nda 13/05/1992 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 3794 sayılı Kanun ile yapılan değişlikle birlikte olanak sağlanmıştır. Anılan Kanun ile değişik 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nda gayrimenkul yatırım ortaklığı ayrıca tanımlanmamış olup yatırım ortaklıklarının genel bir tanımına yer verilmiştir. Yatırım ortaklıkları, Kanun'un 35. maddesinin birinci fıkrasında, sermaye piyasası araçları, gayrimenkul, altın ve diğer kıymetli madenler portföylerini işletmek amacıyla kurulan anonim ortaklıklar olarak tanımlanmış; yatırım ortaklıklarının portföylerinde bulunduracakları kıymetler itibariyle türleri ve portföy sınırlamalarına ilişkin esasları belirleme yetkisi 36. maddenin ikinci fıkrası ile Sermaye Piyasası Kuruluna verilmiştir. Bu yetki uyarınca Sermaye Piyasası Kurulunca, gayrimenkul yatırım ortaklıklarının tanımı, kuruluşu, amacı ve faaliyetlerine ilişkin ilk düzenleme, 22/07/1995 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği (Seri:VI, No:7) ile yapılmıştır.
Sermaye Piyasası Kurulunca, altyapı yatırım ve hizmetlerinden oluşan portföyü işleten gayrimenkul yatırım ortaklıklarına ilişkin ilk düzenleme ise 29/01/2009 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Altyapı Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği (Seri:VI, No:24) ile yapılmıştır. Anılan Tebliğ'de Sermaye Piyasası Kanunu'nun ilgili maddelerinin yanı sıra Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği (Seri:VI, No:11)'nin de dayanak olarak gösterilmesi hususu ile Tebliğ'de yer alan altyapı gayrimenkul yatırım ortaklığının tanımı dikkate alındığında altyapı gayrimenkul yatırım ortaklığının gayrimenkul yatırım ortaklığının bir türü olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır.
2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nu yürürlükten kaldıran 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nda da gayrimenkul yatırım ortaklığı ayrıca tanımlanmamış olup yatırım ortaklıklarının genel bir tanımına yer verilmiştir. Yatırım ortaklıkları, 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 48. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, sermaye piyasası araçları, gayrimenkul, girişim sermayesi yatırımları ile Sermaye Piyasası Kurulunca belirlenecek diğer varlık ve haklardan oluşan portföyleri işletmek amacıyla paylarını ihraç etmek üzere kurulan sabit veya değişken sermayeli anonim ortaklıklar olarak tanımlanmış; yatırım ortaklıklarının faaliyet esaslarını, türlerini ve portföy sınırlamalarını belirleme yetkisi 48. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Sermaye Piyasası Kuruluna verilmiştir.
6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun verdiği yetkiye dayanılarak 28/05/2013 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği (III-48.1)'nin ilk halinde altyapı yatırım ve hizmetlerinden oluşan portföyü işleten gayrimenkul yatırım ortaklıklarına ilişkin düzenlemelere yer verilmemiş ise de anılan Tebliğ'de 23/01/2014 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Tebliğ ile yapılan değişiklikle birlikte gayrimenkul yatırım ortaklığı yeniden tanımlanmış, münhasıran altyapı yatırım ve hizmetlerinden oluşan portföyü işleten yatırım ortaklıkları da gayrimenkul yatırım ortaklığı olarak düzenlenmiştir.
Yukarıda yer verilen sermaye piyasası mevzuatı ile gayrimenkul yatırım ortaklığının bir türü olarak kabul edildiği görülen münhasıran altyapı yatırım ve hizmetlerinden oluşan portföyü işleten gayrimenkul yatırım ortaklıklarının, 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) işaretli bendinin (4) numaralı alt bendinde belirtilen istisnadan yararlanıp yararlanamayacaklarına gelince;
Anayasası'nın 73. maddesinde yer alan düzenlemeyle maddede belirtilen hallerde Cumhurbaşkanına devredilen yetki haricinde kamu gücüne dayanarak tahsil edilen vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin, kanunla düzenlenmesi zorunluluğu getirilmiştir. Bu zorunluluk verginin kanuniliği ilkesi olarak tanımlanmakta olup bu ilke uyarınca verginin yükümlüsü, konusu, vergiyi doğuran olay, matrah, oran, tarh, tahakkuk, tahsil, zamanaşımı, muafiyet ve istisna gibi vergilendirmenin temel ögelerinin kanun ile belirlenmesi gerekir. Bununla birlikte, vergilendirmenin temel ögeleri ile ilgili olmaması şartıyla, ayrıntılara ve teknik konulara ilişkin olarak Maliye Bakanlığınca açıklayıcı ve tamamlayıcı nitelikte düzenleyici işlem yapılabilir.
5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) işaretli bendinin (4) numaralı alt bendinde, işletilen portföye ilişkin bir ayrım yapılmaksızın gayrimenkul yatırım ortaklıklarının kazançlarına istisna tanınmıştır. Anılan Kanun'da istisna hükmünün uygulanmasında gayrimenkul yatırım ortaklığı olarak kabul edilecek kurumların ayrıca belirtilmemesi karşısında hangi kurumların gayrimenkul yatırım ortaklığı olduğuna ilişkin belirlemenin ilgili hukuk dalındaki düzenlemelerin dikkate alınmak suretiyle yapılması zorunluluk arz etmektedir. Dolayısıyla, istisna hükmünün uygulanmasında gayrimenkul yatırım ortaklığı olarak kabul edilecek kurumların belirlenmesinde, yatırım ortaklıklarına ilişkin düzenlemelerin yer aldığı Sermaye Piyasası Kanunu ile bu Kanun'la yatırım ortaklıklarının faaliyet esaslarını, türlerini ve portföy sınırlamalarını belirleme yetkisi verilen Sermaye Piyasası Kurulunca yapılan düzenleyici işlemlerin dikkate alınması gerekmektedir. Bu durumda, dava konusu Tebliğ'in yayımlandığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan Sermaye Piyasası Kurulunca yayımlanan Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği (III-48.1) ile münhasıran altyapı yatırım ve hizmetlerinden oluşan portföyü işleten yatırım ortaklıklarının da gayrimenkul yatırım ortaklığı olarak düzenlenmesi karşısında Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) işaretli bendinin (4) numaralı alt bendinde gayrimenkul yatırım ortaklıklarının kazançlarına tanınan istisna hükmünün münhasıran altyapı yatırım ve hizmetlerinden oluşan portföyü işleten gayrimenkul yatırım ortaklıklarının kazançlarını da kapsadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, davalı idarece, istisnaya ilişkin kanuni düzenlemenin yapıldığı tarihte mevzuatımızda dahi olmayan münhasıran altyapı yatırım ve hizmetlerinden oluşan portföyü işleten gayrimenkul yatırım ortaklıklarının kazançlarının istisnadan yararlanmaması gerektiği, bir başka ifadeyle, istisnaya ilişkin kanuni düzenlemenin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan sermaye piyasası mevzuatına göre gayrimenkul yatırım ortaklığı olarak kabul edilebilecek kurumların kazançlarına istisna uygulanması gerektiği ileri sürülmüştür. Mülga 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 8. maddesinin birinci fıkrasının (12) numaralı bendinde 11/07/1992 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 3824 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik tarihi itibarıyla henüz Sermaye Piyasası Kurulunun Sermaye Piyasası Kanunu'nun kendisine verdiği yetki uyarınca gayrimenkul yatırım ortaklıklarına ilişkin olarak yaptığı bir düzenlemenin bulunmamasına rağmen, kanun koyucu istisnaya ilişkin kural koyarken gayrimenkul yatırım ortaklığını tanımlamamış olup bu durum, kanun koyucu tarafından, hangi kurumların gayrimenkul yatırım ortaklığı olduğuna ilişkin belirlemenin, mülga Sermaye Piyasası Kanunu'nun verdiği yetki uyarınca Sermaye Piyasası Kurulunca yayımlanacak düzenlemelere göre yapılmasının amaçlandığını ortaya koymaktadır. Yine, Sermaye Piyasası Kanunu'nun verdiği yetki uyarınca Sermaye Piyasası Kurulu tarafından yayımlanan tebliğler ile gayrimenkul yatırım ortaklıklarının işletebilecekleri portföy ve faaliyet esaslarında zaman zaman değişiklik yapılmasına rağmen, kanun koyucunun, 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) işaretli bendinin (4) numaralı alt bendinde, Türkiye'de kurulu gayrimenkul yatırım ortaklıklarının kazançlarına ilişkin istisna tanırken gayrimenkul yatırım ortaklığını sermaye piyasası mevzuatından bağımsız olarak ayrıca tanımlamamasının da, aynı amaca yönelik olduğunun anlaşılması karşısında, davalı idarenin anılan iddiasına itibar edilmemiştir.
Bu durumda, dava konusu Tebliğ'in, 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5. maddesinin (2) numaralı fıkrasında istisnanın uygulanmasına ilişkin usulleri tespit etme konusunda Maliye Bakanlığına verilen yetkinin sınırı aşılarak anılan Kanun ile getirilen istisnanın kapsamını daraltan ve Anayasa’nın 73. maddesinde dayanağını bulan verginin kanuniliği ilkesine aykırılık teşkil eden münhasıran altyapı yatırım ve hizmetlerinden oluşan portföyü işleten gayrimenkul yatırım ortaklıklarının kazançlarının kurumlar vergisi istisnasından yararlanamayacağı yönündeki düzenlemelerinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Dava konusu Kurumlar Vergisi Genel Tebliği (Seri No:1)'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ (Seri No:13)'in, "5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 5'inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinin (4) numaralı alt bendinde yer alan gayrimenkul yatırım fon veya ortaklıklarının kazançlarına ilişkin istisna düzenlemesinin esas itibarıyla gayrimenkuller, gayrimenkul projeleri ve gayrimenkule dayalı haklardan oluşan bir portföyü işleten gayrimenkul yatırım fon veya ortaklıklarının kazançlarını kapsadığı; portföyü, yukarıda belirtilen gayrimenkul yatırım fon veya ortaklıklarından farklı olarak, altyapı yatırım ve hizmetleri gibi diğer varlık ve haklardan oluşan yatırım fon veya ortaklıklarının kazançlarının Kanunun 5'inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinin (4) numaralı alt bendi kapsamında istisnaya konu edilmesinin mümkün olmadığı, bu fon veya ortaklıkların, sermaye piyasası mevzuatına göre kurulmuş olmalarının ya da ünvanlarında "Gayrimenkul Yatırım Fonu" veya "Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı" ibarelerinin bulunmasının, bunların anılan istisnadan faydalanmasını sağlamayacağı"na ilişkin düzenlemelerinin İPTALİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen otuz (30) gün içinde Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere, 28/06/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.