T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/2554
Karar No:2023/2872
TEMYİZ EDENLER:
1. (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
2. (MÜDAHİL DAVALI YANINDA) : … Genel Müdürlüğü
VEKİLİ: Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI): … A.Ş
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …
İSTEMİN KONUSU: ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Tarım İşletmeleri Genel Müdürlüğü'nce 15/09/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Kimyevi Gübre" alım ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 11/11/2021 tarih ve 2021/UM.I-2044 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu ihale üzerinde bırakılan ... Gübre A.Ş.'ye sözleşmeye davet yazısının gönderildiği, ancak ... Gübre A.Ş.'nin sözleşmeyi imzalamaması üzerine ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olan davacı şirkete 15/10/2021 tarihinde sözleşmeye davet yazısının gönderildiği, bunun üzerine davacı şirket tarafından artan fiyatlardan ve ürün tedarik sıkıntısından dolayı ihalenin iptal edilmesi ve geçici teminatının iade edilmesi gerektiğine yönelik olarak ihaleyi yapan idareye başvuruda bulunulduğu, idare tarafından talebin reddedildiği, sonrasında söz konusu durumun 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu’nun “Mücbir sebepler” başlıklı 10. maddesi kapsamında değerlendirilerek ihalenin iptal edilmesi ve idarece gelir kaydedilen teminat mektubunun iade edilmesi gerektiği iddiasıyla yapılan itirazen şikâyet başvurusunun 11/11/2021 tarih ve 2021/UM.I-2044 sayılı Kurul kararı ile reddedildiği;
Uyuşmazlıkta, mal alımı ihalesinin konusu olan kimyevi gübrenin (üre (%46)) yurt içi üretiminin olmadığı, tamamının ithalat yoluyla tedarik edildiği, uluslararası piyasalarda doğal gaz fiyatlarında yaşanan yükselişlere bağlı olarak granül üre fiyatlarında çok yüksek düzeyde artışların gerçekleştiği, Eylül 2021 başında ortalama 450 USD/Ton olan granül üre fiyatlarının davacı şirketin sözleşme imzalamaya davet edildiği 15/10/2021 tarihinde %90 oranında artış göstererek 950 USD/Ton seviyesine yükseldiği, tamamen ithalata bağlı olan ürünün yurt içi fiyatının oluşmasında tedarik sıkıntısının yanında döviz kurlarındaki artışın da etkili olmasıyla granül üre yurt içi fiyatının ihalenin yapıldığı tarih ile sözleşme imzalamaya davet edildiği tarih arasında geçen bir aylık sürede %100'ün üzerinde arttığının görüldüğü, bu sürecin davacı şirketin teklif edilen tutardan ürün tedarikini imkansız hale getirdiği, uluslararası piyasalarda kısa sürede ortaya çıkan fiyat artışları ve buna bağlı olarak tedarik sıkıntısının davacı açısından öngörülmez ve önlenemez nitelikte olduğu, bu durumun mücbir sebep oluşturduğu anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davalı idare tarafından, mevcut piyasa koşullarına göre bir ürünün fiyatında artış olabileceği gibi azalışın da olabileceği, bu itibarla istekliler tarafından piyasa koşulları göz önünde bulundurularak teklif fiyatlarının hazırlanması gerektiği, davacının iddia ettiğinin aksine ürünün fiyatının azaldığı bir durum düşünüldüğünde isteklinin sözleşmenin imzalanması aşamasında teklif fiyatı azaltılamayacağı gibi fiyatın artması halinde de teklif fiyatının arttırılmasının beklenemeyeceği, kaldı ki itirazen şikâyet dilekçesinde davacı şirketin iddialarını destekleyecek herhangi somut bilgi ve belgeye de yer verilmediği, davalı yanında müdahil tarafından, mevzuatta mücbir sebep hallerinin sınırlı olarak sayıldığı, davacının ileri sürdüğü hususların mücbir sebep olarak kabul edilmediği, davacının basiretli bir tacir gibi davranması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davacı tarafından, mücbir sebep için gerekli şartların gerçekleştiği, döviz kurundaki olağanüstü artışın ve uluslararası tedarik sıkıntısının kendilerinin kusurundan kaynaklanmadığı, olağanüstü ekonomik şartların maliyete katlanılması mümkün olmayan bir külfet yaratarak taahhüde engel teşkil ettiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz istemlerinin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Tarım İşletmeleri Genel Müdürlüğü'nce 15/09/2021 tarihinde açık ihale usulü ile "Kimyevi Gübre" alım ihalesi gerçekleştirilmiş, söz konusu ihaleye ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine idair 11/11/2021 tarih ve 2021/UM.I-2044 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararı alınmış, anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu" başlıklı 44. maddesinde; "İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir. Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir.", "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 58. maddesinde; "17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir." kurallarına yer verilmiştir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Mücbir sebepler" başlıklı 10. maddesinde ise, "Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir: a) Doğal afetler. b) Kanuni grev. c) Genel salgın hastalık. d) Kısmî veya genel seferberlik ilânı. e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller. Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur." kuralı yer almıştır.
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi” başlıklı 66. maddesinde; “(1) Kanunun 41’inci maddesinde belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. (2) Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, sözleşme imzalanmadan önce, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle, ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur. (3) Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58’inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, Kanunun 10’uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan bilgi ve/veya belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58’inci maddesi hükümleri uygulanmaz.”, “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeyi imzalamaması” başlıklı 67. maddesinde; “İhale üzerinde kalan isteklinin son başvuru ve/veya ihale tarihinde Kanunun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair bilgi ve/veya belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanunun 44’üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilir. (2) Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ancak sözleşme imzalanmadan önce ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur. İdare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin son başvuru ve/veya ihale tarihinde Kanunun 10’uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına bilgi ve/veya dair belgeleri ve kesin teminatı vermesini istemek zorundadır. (3) Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58’inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, Kanunun 10’uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan bilgi ve/veya belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58’inci maddesi hükümleri uygulanmaz.” kurallarına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davacı tarafından, ihale tarihi ile sözleşmeye davet tebligatının kendisine ulaştığı tarih arasında ulusal ve uluslararası piyasalarda olağanüstü fiyat yükselişleri, kur değişimleri ve arz sıkıntısının meydana geldiği, ihale konusu ürün olan granül ürenin ülkemizde tüketiminin yıllık 2 milyon ton civarında olduğu, yurt içinde üretim yapılmadığı için tüketim miktarının tamamının ithalat yoluyla karşılandığı, uluslararası piyasalardaki doğal gaz fiyatlarında yaşanan yükselişlere bağlı olarak granül üre fiyatlarında rekor düzeyde artışların gerçekleştiği, Eylül 2021 başında ortalama 450 USD/Ton olan granül üre fiyatlarının 15 Ekim 2021 tarihi itibarıyla yaklaşık %90 oranında artış göstererek 850 USD/Ton'a ulaştığı, fiyatlarda yaşanan bu olağanüstü artışın tedarik sorununu beraberinde getirdiği, tedarik sıkıntısının yanında döviz kurlarındaki artışın da etkili olmasıyla granül üre yurt içi fiyatının ihalenin yapıldığı tarih ile sözleşme imzalamaya davet edildiği tarih arasında geçen bir aylık sürede %100'ün üzerinde arttığı hususları ileri sürülse de davacı şirket tarafından ifa imkânsızlığının somut olarak ortaya konulamadığı, ihale konusu ürün olan granül ürenin tamamının ithalat yoluyla karşılanıp karşılanmadığının belirsiz olduğu ve mal alım ihalelerinde ihale tarihi ile ihale konusu malın teslim tarihi arasındaki fiyat değişimleri yaşanması muhtemel olduğundan teslim anındaki fiyatın teklif verilme aşamasında net olarak bilinmesinin mümkün olmadığı, bu durumun mal alımı ihalelerinde karşılaşılması mümkün bir hâl olduğundan mücbir sebep olarak kabulü mümkün bulunmamaktadır.
Bu itibarla, davacının itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının ve müdahilin temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. …-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
6. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL müdahil yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı yanında müdahile verilmesine,
7. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara ve müdahile ayrı ayrı iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 05/06/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY : Temyize konu İdare Mahkemesi kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz istemlerinin reddi ile dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.