T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2022/2566
Karar No : 2023/4272
DAVACI : … Sosyal Hizmetler ve Temizlik Organizasyon A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : … Kurumu
VEKİLLERİ: Av. … , Av. …
DAVANIN KONUSU : Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) "4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5'inci maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslara Dair Tereddütlerin Giderilmesi" gündem konulu, 13/04/2022 tarih ve 2022/DK.D-129 sayılı kararının 2. maddesinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : 7351 sayılı Kanun ile 4735 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 5. maddesinde, tüm işler için fiyat farkı verilmesinin öngörülmesine rağmen davalı idare tarafından çıkarılan düzenleyici kararda belirli sektörler için fiyat farkı verilmesinin engellendiği, normlar hiyerarşisi uyarınca alt normun üst norma uygun olması gerektiği, niteliği gereği kısa süreli iş tanımının Kurul tarafından genişletildiği, kanun koyucu tarafından fiyat farkı verilebilmesi için işin 01/12/2021 tarihinden önce ihale edilmesi ve maddenin yürürlük tarihi olan 19/01/2022 tarihi itibarıyla da yürürlükte olma şartının arandığı, buna göre 50 günün üzerinde olan tüm işlerin kanun kapsamındaki şartları sağlaması hâlinde ek fiyat farkına konu olacağı, kanun koyucunun ek fiyat farkı için gün hesabına girmediği, ancak ek fiyat farkı için başlangıç ve bitiş tarihlerini belirterek kısa süreli işin dolaylı olarak tanımının yapıldığı, Kanunun tamamı incelenerek bir değerlendirme yapıldığında sözleşmenin 01/12/2021'den önce başlamasının ek fiyat farkı için yeterli görüldüğü, Cumhurbaşkanlığınca çıkarılan "4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5'inci maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar"da da hizmet işlerinde fiyat farkı verilmeme şartı olarak nitelikleri itibarıyla kısa süreli olma şartının kural olarak benimsendiği, davalı idarenin lafzî değerlendirmesinin hatalı olduğu, hizmet alım ihalelerinden olan organizasyon, sergi, anket, mesleki eğitim gibi işlerin nitelikleri itibarıyla kısa süreli olması tanımının hatalı bir şekilde genişletildiği, Bakanlar Kurulu kararında veya Cumhurbaşkanlığı kararında kısa süreli işlerin tanımı veya sayma işleminin yapılmadığı, kanun koyucunun kısa süreli işlerde fiyat farkı verilmeyeceğini amaçladığı, bunun uzun da olsa, kısa da olsa sigorta, muhasebe ve danışmanlık işlerinde hiçbir şekilde fiyat farkı verilmeyeceğinin belirtilmesinden anlaşıldığı, davalı idarenin ise uzun veya kısa olmasına bakılmadan organizasyon, mesleki eğitim gibi işlerin fiyat farkına dâhil olmayacağı şeklinde yorumladığı, bu yorumun da kanun koyucunun iradesine aykırı bir şekilde düzenleyici karar hâline getirildiği için şirketlerinin yürüttüğü işlerden olan mesleki eğitim, organizasyon hizmetlerini içeren ihalelerde idarelerce fiyat farkı ödenmemesi kararının alındığı, Kanun kapsamında uzun süreli yapılabilen hizmet alım ihaleleri olduğu dikkate alınmadan düzenleyici kararın tesis edildiği, davalı idarece 1 yıldan uzun süren işlerin kısa süreli iş olarak değerlendirilmesinin kelime anlamı olarak kısa süreli tanımının hatalı yorumlandığını gösterdiği, 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu uyarınca hizmet alım işlerinin üst sınırının 36 ay olduğu, buna göre 36 aylık bir işin uzun süreli iş olduğu, kanun koyucunun Anayasa kapsamında ticareti korumakla görevli olduğu dikkate alındığında Geçici 5. maddede ek fiyat farkına ilişkin iş tanımının veya ihale konusunun belirlenmediği, aksine tüm işlerde yaşanılan mağduriyetin giderilmesinin amaçlandığı dikkate alındığında davalı idarenin sınırlayıcı düzenleyici kararının dava konusu kısmının iptali gerektiği, davalı idarece mesleki eğitim veya organizasyon başlığı altında çıkan, ancak işin içeriğinde başkaca maliyet kalemlerinin de olduğu işler dikkate alınmadan düzenleyici karar tesis edildiği, kendileri gibi hizmet alım işi ifa eden şirketlerin de ekonomik dalgalanmadan etkilendiği, hakedişlerinin süresinde alınamadığı, hizmet işleriyle yüklendiği edimlerin maliyetinde yüzde yüzün üzerinde artış olduğu ileri sürülmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI :Öncelikle, usule ilişkin olarak, davanın süre aşımı yönünden reddi gerektiği ileri sürülmüştür. Esasa ilişkin olarak ise 4735 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 5. maddesi uyarınca, 01/12/2021 tarihinden önce 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre ihalesi yapılan ve anılan Geçici 5. maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden veya bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, ihale dokümanında fiyat farkı verilmesine ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, yüklenicinin başvurusu üzerine ek fiyat farkı verilebileceği, ek fiyat farkı verilebilecek alım türlerini, ürün ve girdileri, ek fiyat farkı verilmesi veya sözleşmenin devri için idareye başvuru süreleri ile devir işlemlerinin tamamlanacağı süre dâhil ek fiyat farkı hesaplamalarına ve sözleşmelerin devrine ilişkin esas ve usullerin tespitinde Cumhurbaşkanı'nın yetkili kılındığı, bu çerçevede söz konusu Kaunun hükmünün geçici madde niteliğinde olduğu ve kendi amacı doğrultusunda değerlendirilmesinin gerektiği, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5'inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar'ın 12. maddesinin birinci fıkrasında, fiyat farkı hususundaki genel uygulama çerçevesinde Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın kapsamında da bulunmayan araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler ile sigorta, muhasebe ve 4734 sayılı Kanun'un 48. maddesinde yer alan danışmanlık hizmetlerinden mali ve hukuki nitelikteki hizmet alımlarının ek fiyat farkı hesaplanması gereken sözleşmeler kapsamının dışında tutulduğu, diğer taraftan, anılan Esaslar'ın 12. maddesi ile bu Esasların uygulanmasında ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye Kamu İhale Kurumu'nun (Kurum) yetkili kılındığı, Kurum'a intikal eden uygulamadaki tereddütlerin giderilmesi amacıyla da 13/04/2022 tarih ve 2022/DK.D-129 sayılı Kurul kararının alındığı, anılan Esaslar'ın 6. maddesinin birinci fıkrası ile nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler olarak addedilen, araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat alımları için ayrıca bir süre hesabı yapılmasına gerek bulunmadığı, diğer bir ifadeyle sayılan hizmetler için süreden bağımsız olarak ek fiyat farkı hesaplanmamasının gerektiği, anılan Kurul kararının hem Kanun'un Geçici 5. maddesine hem de Cumhurbaşkanı kararı ile yürürlüğe konulan Esaslar'a uygun olduğu, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 5. maddesinde, 01/12/2021 tarihinden önce 4734 sayılı Kanun'a göre ihalesi yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden veya bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan sözleşmelerde belirlemesinin yapıldığı, 01/12/2021 tarihinin madde kapsamındaki sözleşmelerin belirlenmesi amacına yönelik olarak işin "ihale edildiği tarih" açısından önem arz ettiği, dolayısıyla davacının iddiasının aksine bu iki tarihin işin kısa veya uzun süreli olmasıyla bir ilgisinin bulunmadığı, nitekim, bir işin bu tarihten önce ihale edilip örneğin Aralık 2021 içinde sözleşmesinin imzalanması hâlinde de 01/07/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için de usul ve esaslar dâhilinde ek fiyat farkı ödenmesinin mümkün olabileceği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Dava konusu işlemin iptali gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …'NIN DÜŞÜNCESİ : Dava; Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) "4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5'inci maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslara Dair Tereddütlerin Giderilmesi" konulu, 13/04/2022 tarih ve 2022/DK.D-129 sayılı kararının 2. maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden; davacı şirket ile Bursa Büyükşehir Belediyesi arasında, 18/09/2019 tarihinde 36 ay süreli, 2019-2022 Eğitim Öğretim Dönemi Sanat ve Meslek Eğitimi Kursları (BUSMEK) Hizmet Alımı Sözleşmesinin imzalandığı, davacı şirketin 15/03/2022 tarihinde, Bursa Büyükşehir Belediyesi'ne başvurarak, 7351 sayılı Kanun ile 4735 sayılı Kanuna eklenen geçici 5. madde uyarınca, ek fiyat farkı ödenmesi talebinde bulunması üzerine, Bursa Büyükşehir Belediyesince 27/04/2022 tarih ve 71530 sayılı yazı ile davalı idareden (Kamu İhale Kurumu) görüş sorulduğu, anılan yazıda; 4734 sayılı Kamu İhale Kanuna Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar uyarınca 4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde sayılan hizmetlerden, araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar gibi nitelikleri itibariyle kısa süreli hizmetler ile sigorta, muhasebe ve 4734 sayılı Kanunun 48.maddesinde yer alan danışmanlık hizmetlerinden mali ve hukuki nitelikteki hizmetlere fiyat farkının ödenmeyeceği, ancak idarelerince 26/08/2019 tarihinde gerçekleştirilen 2019-2022 Eğitim ve Öğretim Dönemi Sanat ve Meslek Kursları (BUSMEK) Hizmet Alımı işinin, kapsamı itibarıyla sadece meslek eğitim hizmetinden oluşmaması, ayrıca 36 ay gibi uzun bir süreyi kapsaması itibarıyla, kısa süreli sayılan hizmet işlerinden ayrıştığı, öte yandan, söz konusu işe ait birim fiyat teklif cetvelinin incelenmesinden, cetvelin 52 sayfa olup, birbirinden farklı iş kalemlerinden oluştuğu hususlarının belirtilerek, 23/02/2022 tarihli ve 5203 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı doğrultusunda, anılan ihale konusu işte fiyat farkı verilip verilmeyeceğinin sorulduğu, Kamu İhale Kurumunun 13/05/2022 tarih ve 85/9 sayılı cevabi yazısında; "... 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5. Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların "Hizmet alımlarında ek fiyat farkı hesabı" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasında, fiyat farkına ilişkin esasların kapsamında bulunmayan araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar gibi nitelikleri itibariyle kısa süreli hizmetler ile sigorta, muhasebe ve 4734 sayılı Kanunun 48. maddesinde yer alan danışmanlık hizmetlerinden mali ve hukuki nitelikteki hizmet alımlarında bu esaslara göre ek fiyat farkı hesaplanmaz" hükmünün yer aldığı, Kamu İhale Kurulunun 13/04/2022 tarih ve 2022/DK.D-129 sayılı Kararının 2. maddesinin son fıkrasında ise, Esasların 6.maddesinin 1.fıkrasında, ek fiyat farkı hesaplanmayacak alımlar olarak belirlenen, araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat alımlarının, nitelikleri itibariyle kısa süreli hizmetler olarak addedilmeleri nedeniyle, anılan alımlar için ayrıca bir süre hesabı yapılmasına gerek bulunmadığı, diğer bir ifadeyle sayılan hizmetler için süreden bağımsız olarak ek fiyat farkı hesaplanmaması gerektiği" hususlarına yer verilerek, Kurulun 13/04/2022 günlü ve 129 sayılı kararının dikkate alınarak işlem tesis edilmesi gerektiğinin bildirildiği, anılan görüş yazısı üzerine Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığının ... günlü ve ... sayılı yazısı ile davacı şirketin ek fiyat farkı talebine ilişkin başvurusunun, 13/04/2022 günlü ve 129 sayılı Kurul kararına dayanılarak reddedilmesi sonrasında, Kamu İhale Kurulunun 13/04/2022 tarihli ve 129 sayılı kararının 2. maddesinin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla, bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Uyuşmazlıkta davacı tarafından; 7351 sayılı Kanun ile 4735 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 5. maddesinde, tüm işler için fiyat farkı verilmesinin öngörülmesine rağmen davalı idare tarafından çıkarılan düzenleyici kararda belirli sektörler için fiyat farkı verilmesinin engellendiği, normlar hiyerarşisi uyarınca alt normun üst norma uygun olması gerektiği, niteliği gereği kısa süreli iş tanımının Kurul tarafından genişletildiği, kanun koyucu tarafından fiyat farkı verilebilmesi için işin 01/12/2021 tarihinden önce ihale edilmesi ve maddenin yürürlük tarihi olan 19/01/2022 tarihi itibarıyla da yürürlükte olma şartının arandığı, buna göre 50 günün üzerinde olan tüm işlerin kanun kapsamındaki şartları sağlaması hâlinde ek fiyat farkına konu olacağı, kanun koyucunun ek fiyat farkı için gün hesabına girmediği, ancak ek fiyat farkı için başlangıç ve bitiş tarihlerini belirterek kısa süreli işin dolaylı olarak tanımının yapıldığı, Kanunun tamamı incelenerek bir değerlendirme yapıldığında sözleşmenin 01/12/2021'den önce başlamasının ek fiyat farkı için yeterli görüldüğü, Cumhurbaşkanlığınca çıkarılan "4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5'inci maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar"da da hizmet işlerinde fiyat farkı verilmeme şartı olarak nitelikleri itibarıyla kısa süreli olma şartının kural olarak benimsendiği, davalı idarenin lafzî değerlendirmesinin hatalı olduğu, hizmet alım ihalelerinden olan organizasyon, sergi, anket, mesleki eğitim gibi işlerin nitelikleri itibarıyla kısa süreli olması tanımının hatalı bir şekilde genişletildiği, Bakanlar Kurulu kararında veya Cumhurbaşkanlığı kararında kısa süreli işlerin tanımı veya sayma işleminin yapılmadığı, kanun koyucunun kısa süreli işlerde fiyat farkı verilmeyeceğini amaçladığı, bunun uzun da olsa, kısa da olsa sigorta, muhasebe ve danışmanlık işlerinde hiçbir şekilde fiyat farkı verilmeyeceğinin belirtilmesinden anlaşıldığı, davalı idarenin ise uzun veya kısa olmasına bakılmadan organizasyon, mesleki eğitim gibi işlerin fiyat farkına dâhil olmayacağı şeklinde yorumladığı, bu yorumun da kanun koyucunun iradesine aykırı bir şekilde düzenleyici karar hâline getirildiği için şirketlerinin yürüttüğü işlerden olan mesleki eğitim, organizasyon hizmetlerini içeren ihalelerde idarelerce fiyat farkı ödenmemesi kararının alındığı, Kanun kapsamında uzun süreli yapılabilen hizmet alım ihaleleri olduğu dikkate alınmadan düzenleyici kararın tesis edildiği, davalı idarece 1 yıldan uzun süren işlerin kısa süreli iş olarak değerlendirilmesinin kelime anlamı olarak kısa süreli tanımının hatalı yorumlandığını gösterdiği, 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu uyarınca hizmet alım işlerinin üst sınırının 36 ay olduğu, buna göre 36 aylık bir işin uzun süreli iş olduğu, kanun koyucunun Anayasa kapsamında ticareti korumakla görevli olduğu dikkate alındığında Geçici 5. maddede ek fiyat farkına ilişkin iş tanımının veya ihale konusunun belirlenmediği, aksine tüm işlerde yaşanılan mağduriyetin giderilmesinin amaçlandığı dikkate alındığında davalı idarenin sınırlayıcı düzenleyici kararının dava konusu kısmının iptalinin gerektiği, davalı idarece mesleki eğitim veya organizasyon başlığı altında çıkan, ancak işin içeriğinde başkaca maliyet kalemlerinin de olduğu işler dikkate alınmadan düzenleyici karar tesis edildiği, kendileri gibi hizmet alım işi ifa eden şirketlerin de ekonomik dalgalanmadan etkilendiği, hakedişlerinin süresinde alınamadığı, hizmet işleriyle yüklendiği edimlerin maliyetinde yüzde yüzün üzerinde artış olduğu iddiaları ile dava açılırken, davalı idare tarafından da; 4735 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 5. madde uyarınca, 01/12/2021 tarihinden önce 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre ihalesi yapılan ve Geçici 5. maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden veya bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk Lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, ihale dokümanında fiyat farkı verilmesine ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, yüklenicinin başvurusu üzerine ek fiyat farkı verilebileceği, ek fiyat farkı verilebilecek alım türlerini, ürün ve girdileri, ek fiyat farkı verilmesi veya sözleşmenin devri için idareye başvuru süreleri ile devir işlemlerinin tamamlanacağı süre dâhil ek fiyat farkı hesaplamalarına ve sözleşmelerin devrine ilişkin esas ve usullerin tespitinde Cumhurbaşkanı'nın yetkili kılındığı, bu çerçevede söz konusu Kanun hükmünün geçici madde niteliğinde olduğu ve kendi amacı doğrultusunda değerlendirilmesinin gerektiği, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5. Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar'ın 12. maddesinin birinci fıkrasında, fiyat farkı hususundaki genel uygulama çerçevesinde Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın kapsamında da bulunmayan araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler ile sigorta, muhasebe ve 4734 sayılı Kanun'un 48. maddesinde yer alan danışmanlık hizmetlerinden mali ve hukuki nitelikteki hizmet alımlarının ek fiyat farkı hesaplanması gereken sözleşmeler kapsamının dışında tutulduğu, diğer taraftan, anılan Esaslar'ın 12. maddesi ile bu Esasların uygulanmasında ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye Kamu İhale Kurumu'nun (Kurum) yetkili kılındığı, Kurum'a intikal eden uygulamadaki tereddütlerin giderilmesi amacıyla da 13/04/2022 tarih ve 2022/DK.D-129 sayılı Kurul kararının alındığı, anılan Esaslar'ın 6. maddesinin birinci fıkrası ile nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler olarak addedilen, araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat alımları için ayrıca bir süre hesabı yapılmasına gerek bulunmadığı, diğer bir ifadeyle sayılan hizmetler için süreden bağımsız olarak ek fiyat farkı hesaplanmamasının gerektiği savunulmuştur.
Dava dilekçesinde, 13/04/2022 tarih ve 2022/DK.D-129 sayılı Kurul kararının 2. maddesinin iptali istenilmişse de, dilekçe içeriği ve öne sürülen hukuka aykırılık sebepleri dikkate alınarak, davacının iptal istemi, anılan Kurul kararının 2. maddesinin son paragrafına yönelik olarak incelenmiştir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Ek fiyat farkı ve/veya sözleşmelerin devri" başlıklı Geçici 5. maddesinde, "Ülkemizde ve dünyada hammadde temininde ve tedarik zincirlerinde yaşanan aksaklıklar ile girdi fiyatlarındaki beklenmeyen artışlar nedeniyle 01/12/2021 tarihinden önce 4734 sayılı Kanun'a göre ihalesi yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden veya bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 01/07/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı verilmesine ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, 01/07/2021 ile 30/11/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) ihalesi yapılan işlerde ihale tarihinin (son teklif verme tarihi) içinde bulunduğu aya ait endeks, 01/07/2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde ise 2021 yılı Haziran ayına ait endeks temel endeks olarak kabul edilerek ve sözleşme fiyatları kullanılarak yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı verilebilir.
Ayrıca bu kapsamdaki sözleşmeler, yüklenicinin başvurusu ve idarenin onayı ile devredilebilir. Devredilen sözleşmelerde devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu kapsamda devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmaz.
Sözleşmenin bu madde kapsamında devredilmesi durumunda birinci fıkra hükmü saklı kalmak üzere yüklenici devir tarihine kadar gerçekleştirdiği işler ya da imalatlar dışında idareden herhangi bir mali hak talebinde bulunamaz. Yüklenici tarafından idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınması şarttır.
Bu madde kapsamında ek fiyat farkı verilebilecek alım türlerini, ürün ve girdileri, ek fiyat
farkı verilmesi veya sözleşmenin devri için idareye başvuru süreleri ile devir işlemlerinin tamamlanacağı süre dâhil ek fiyat farkı hesaplamalarına ve sözleşmelerin devrine ilişkin esas ve usulleri tespite Cumhurbaşkanı yetkilidir.
Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından birinci fıkrada sayılan nedenlerle, 01/12/2021 tarihinden önce ihale edilen ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte devam eden sözleşmelerle ilgili olarak; 01/07/2021 tarihi ile 31/12/2021 tarihleri arasındaki iş programına göre gerçekleştirilemeyen iş miktarı için süre uzatımı ve fiyat farkı verilmesine yönelik Cumhurbaşkanı tarafından düzenlemeler yapılabilir.
4734 sayılı Kanun'dan istisna edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinden Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmeler için idareler tarafından bu maddeye uygun olarak ilgili mevzuatında düzenleme yapılabilir.
Kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşları ve üst birliklerinin taraf olduğu veya bu kuruluş veya birliklerin kaynaklarıyla karşılanan mal ve hizmet alımı ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, bu maddeye göre fiyat farkı ödenebilmesine yönelik ilgili kuruluş veya üst birliğin mevzuatında düzenleme yapılabilir." kuralına yer verilmiştir.
24/02/2022 tarih ve 31760 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 23/02/2022 tarih ve 5203 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile yürürlüğe konulan "4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5'inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar"ın "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde, "(1) 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre 1/12/2021 tarihinden önce ihalesi yapılan ve 4735 sayılı Kanunun Geçici 5'inci maddesinin yürürlüğe girdiği 22/1/2022 tarihi itibarıyla devam eden veya 22/1/2022 tarihinden önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk Lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın verilecek ek fiyat farkı, bu Esaslara göre hesaplanır.
(2) 4734 sayılı Kanuna göre 1/12/2021 tarihinden önce ihalesi yapılan ve 22/1/2022 tarihi itibarıyla devam eden mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk Lirası üzerinden yapılan sözleşmeler bu Esaslara göre devredilebilir.
(3) Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından 1/12/2021 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (söz konusu Kanunun 3'üncü maddesindeki istisnalar dâhil), 22/01/2022 tarihi itibarıyla devam eden ve Türk Lirası üzerinden imzalanan yapım işi sözleşmelerinde, 01/07/2021 tarihi ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) iş programına göre gerçekleştirilemeyen iş miktarı için süre uzatımı verilmesi ve fiyat farkı hesabı bu Esaslara göre gerçekleştirilir."; "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasında, "(1) Bu Esasların uygulanmasında; ... (ç) Fiyat Farkına İlişkin Esaslar: İlgisine göre 27/6/2013 tarihli ve 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar, 27/6/2013 tarihli ve 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar veya 27/6/2013 tarihli ve 2013/ 5216 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasları,"... İfade eder.; "Hizmet alımlarında ek fiyat farkı hesabı" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasında, "Fiyat Farkına İlişkin Esasların kapsamında bulunmayan araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler ile sigorta, muhasebe ve 4734 sayılı Kanunun 48'inci maddesinde yer alan danışmanlık hizmetlerinden mali ve hukuki nitelikteki hizmet alımlarında bu Esaslara göre ek fiyat farkı hesaplanmaz."; "Tereddütlerin giderilmesi" başlıklı 12. maddesinde, "(1) Bu Esasların uygulanmasında ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye Kamu İhale Kurumu yetkilidir."
düzenlemeleri yer almaktadır.
4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde, "(1) 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen ve 05/01/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na göre Türk parası üzerinden sözleşmeye bağlanan hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır. Ancak, 4734 sayılı Kanun'un 4'üncü maddesinde sayılan hizmetlerden; araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler ile sigorta, muhasebe ve 4734 sayılı Kanunun 48'inci maddesinde yer alan danışmanlık hizmetlerinden mali ve hukuki nitelikteki hizmetlere fiyat farkı ödenmez." kuralına yer verilmiştir.
Kamu İhale Kurulu'nun "4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5'inci maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslara Dair Tereddütlerin Giderilmesi" gündem konulu, 13/04/2022 tarih ve 2022/DK.D-129 sayılı kararının 2. maddesinde, "(1) Proje hizmet alımı işlerinin 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu kapsamında değerlendirilerek Esasların 6'ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca ek fiyat farkı verilip verilmeyeceği ve anılan fıkrada yer alan kısa süreli hizmetler ifadesinden hangi sürenin anlaşılması gerektiği hususlarına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Tanımlar” başlıklı 4'üncü maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında;
…
Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,
…
İfade eder.” hükmü,
Aynı Kanunun “Danışmanlık hizmetleri” başlıklı 48'inci maddesinin birinci fıkrasında “Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.” hükmü,
4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların “Kapsam” başlıklı 2'nci maddesinin birinci fıkrasında “4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen ve 05/01/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre Türk parası üzerinden sözleşmeye bağlanan hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 4'üncü maddesinde sayılan hizmetlerden; araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler ile sigorta, muhasebe ve 4734 sayılı Kanunun 48'inci maddesinde yer alan danışmanlık hizmetlerinden mali ve hukuki nitelikteki hizmetlere fiyat farkı ödenmez.” hükmü,
4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5'inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların "Hizmet alımlarında ek fiyat farkı hesabı" başlıklı 6'ncı maddesinin birinci fıkrasında ise "Fiyat Farkına İlişkin Esasların kapsamında bulunmayan araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler ile sigorta, muhasebe ve 4734 sayılı Kanunun 48'inci maddesinde yer alan danışmanlık hizmetlerinden mali ve hukuki nitelikteki hizmet alımlarında bu Esaslara göre ek fiyat farkı hesaplanmaz." hükmü yer almaktadır.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden 4734 sayılı Kanunun uygulanmasında dikkate alınacak hizmet alımlarının Kanunun 4'üncü maddesinde tadadi sayma yoluyla belirlendiği, bu kapsamda danışmanlık işleri ile fikrî ve güzel sanat hizmetlerinin ayrı ayrı sayıldığı, danışmanlık hizmetlerinin kapsamının ise Kanunun 48'inci maddesinde özel olarak yine sayma yoluyla belirlendiği anlaşılmaktadır.
Nitekim yürürlükte bulunan Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların 2'nci maddesi ile 4735 Sayılı Kanunun Geçici 5'inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların 6 ncı maddesinde hüküm altına alınan fiyat farkı verilmeyecek alımların belirlenmesinde; 4734 sayılı Kanunun 4'üncü ve 48'inci maddelerinde yapılan söz konusu ayrım gözetilerek Kanunun 48'inci maddesinde yer alan danışmanlık hizmetlerinden mali ve hukuki nitelikte olanların özel olarak sayıldığı görülmektedir.
Bu itibarla, Kanunun 48'inci maddesine yer verilen mimarlık ve mühendislik gibi danışmanlık hizmetlerine ilişkin proje hazırlama işlerinin teknik niteliği haiz olduğu dikkate alındığında gerek kamu ihale mevzuatının gerekse de 4735 sayılı Kanunun Geçici 5'inci maddesinin uygulanması bakımından fikrî ve güzel sanatlara yönelik hizmetler kapsamında değerlendirilemeyeceği,
Ayrıca, Esasların 6'ncı maddesinin birinci fıkrasında, ek fiyat farkı hesaplanmayacak alımlar olarak belirlenen; araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat alımları; nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler olarak addedildiklerinden anılan alımlar için ayrıca bir süre hesabı yapılmasına gerek bulunmadığı, diğer bir ifadeyle sayılan hizmetler için süreden bağımsız olarak ek fiyat farkı hesaplanmaması gerektiği," düzenlemelerine yer verilmiştir.
Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren bir içeriğe sahiptir. Yasama organının yasama tasarrufları dışında, idare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile, kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Genel düzenleyici işlemler", üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi zorunlu olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi gerekir.
4735 sayılı Kanun'un Geçici 5. maddesinin 1. fıkrasında, 01/12/2021 tarihinden önce 4734 sayılı Kanun'a göre ihalesi yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden veya bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 01/07/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı verilmesine ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın ek fiyat farkı verilebileceğine yer verildiği; aynı maddenin 4. fıkrasında, bu madde kapsamında ek fiyat farkı verilebilecek alım türlerini, ürün ve girdileri, ek fiyat farkı verilmesi veya sözleşmenin devri için idareye başvuru süreleri ile devir işlemlerinin tamamlanacağı süre dâhil ek fiyat farkı hesaplamalarına ve sözleşmelerin devrine ilişkin esas ve usullerin tespitine Cumhurbaşkanının yetkili olduğunun belirtildiği; anılan Kanun'un Geçici 5. maddesi ile verilen yetki kapsamında 5203 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile "4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5'inci maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar"ın yürürlüğe konulduğu, anılan Esaslar'ın 6. maddesinin 1. fıkrasında, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın kapsamında bulunmayan araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler ile sigorta, muhasebe ve 4734 sayılı Kanun'un 48. maddesinde yer alan danışmanlık hizmetlerinden mâlî ve hukukî nitelikteki hizmet alımlarında bu Esaslara göre ek fiyat farkı hesaplanmayacağı; aynı Esaslar'ın 12. maddesinde ise, bu Esasların uygulanmasında ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye Kamu İhale Kurumu'nun yetkili olduğu belirtilmiştir.
Esaslar'ın 12. maddesinin verdiği yetki kapsamında düzenlenen dava konusu 13/04/2022 tarih ve 2022/DK.D-129 sayılı Kurul kararının 2. maddesinin son paragrafında, Esasların 6. maddesinin 1. fıkrasında, ek fiyat farkı hesaplanmayacak alımlar olarak belirlenen; araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat alımları, nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler olarak addedildiklerinden anılan alımlar için ayrıca bir süre hesabı yapılmasına gerek bulunmadığı, diğer bir ifadeyle sayılan hizmetler için süreden bağımsız olarak ek fiyat farkı hesaplanmaması gerektiğine yer verilmiştir. Oysa, 5203 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile yürürlüğe konulan "4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5. Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar"ın 6. maddesinin 1. fıkrasında, araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler için bu Esaslara göre ek fiyat farkı hesaplanmayacağı belirtilmiş, dolayısıyla, ek fiyat farkı verilmeyecek alımlar olarak, nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler sınırlaması yapılmış ve örnekleme yoluyla belirtilen (araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar) hizmet alımlarının uzun süreli olması hâlinde ek fiyat farkı verilip verilmeyeceğine ilişkin bir belirleme yapılmamıştır. Davalı idare ise, tereddütleri giderme yetkisini kullanırken, Cumhurbaşkanlığı kararında yer alan düzenlemenin lafzına aykırı olarak, örnekleme yoluyla sayılan araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat alımlarının, Esaslar'da kısa süreli hizmetler olarak addedildiği yorumuyla, bu hizmetleri her halükarda kısa süreli hizmet olarak kabul ederek, ek fiyat farkı hesaplanmaması gerektiği yönünde düzenleme yapmıştır.
Halbuki, 6552 sayılı Kanunun 14.maddesiyle, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 28. maddesine eklenen fıkrada; "(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/14 md.) Genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin, 4/01/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında olan işlerden sürekli nitelikte olanlara ilişkin hizmet alımlarında, yüklenme süresi üç yıl olup, işin niteliğinden veya süresinden kaynaklanan zorunlu hallerde bu süre gerekçesi gösterilmek şartıyla üst yöneticinin onayıyla kısaltılabilir." düzenlemesine yer verilmiş olup, anılan düzenlemede, genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin (belediyeler dahil), 4734 sayılı Kanun'un 62. maddesinin 1/(e) bendi kapsamındaki süreklilik arz eden hizmet alımlarında, yüklenme süresi, azami olarak 3 yıl olarak belirlenmiş ve bu sürenin belirli koşullarda kısaltılabileceği kurala bağlanmıştır. Maddede belirtilen üç yıl süreli hizmet alımlarının ise, " kısa süreli hizmetler" olarak nitelendirilemeyeceği açıktır.
Öte yandan, 4735 sayılı Kanunun Geçici 5. maddesinin gerekçesinde, son dönemde ülkemizde ve dünyada hammadde temininde ve tedarik zincirlerinde meydana gelen aksaklıklar ve girdi fiyatlarındaki beklenmeyen artışlar nedeniyle kamu ihalelerine yönelik talep edilen fiyat artışlarının belirli bir kural bütünlüğü içinde, fiyat farkı ödenmek suretiyle yerine getirilmesinin amaçlandığı belirtilmiş olmasına karşın, dava konusu düzenleme ile; araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat alımları gibi hizmetlerin, süresine bakılmaksızın ek fiyat farkı uygulamasından hariç tutulmasının, belirtilen hizmetleri kısa süreli olmaksızın yüklenen yüklenicilerin mağduriyetine yol açtığı ve Kanunun yukarıda belirtilen amacı ile bağdaşmadığı görülmektedir.
Bu itibarla, 13/04/2022 tarih ve 2022/DK.D-129 sayılı kararın 2. maddesinin son paragrafının, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 5. maddesi uyarınca alınan Cumhurbaşkanı Kararına aykırı olup, anılan düzenlemede hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, 13/04/2022 tarih ve 2022/DK.D-129 sayılı kararın 2. maddesinin son paragrafının iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce duruşma için taraflara önceden bildirilen 24/10/2023 tarihinde, davacı vekili Av. …'nin ve davalı idare vekili Av. …'nin geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
USUL YÖNÜNDEN:
Davalı idarenin usule yönelik itirazı geçerli görülmeyerek esasın incelenmesine geçildi.
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
Davacı şirket tarafından, 36 ay süreli meslek eğitimi kursları - organizasyon işleri hizmet alımı ihalesi sözleşmesi imzalanmış, sonrasında 7351 sayılı Kanun ile 4735 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 5. maddesi kapsamında sözleşme imzalanan idareden fiyat farkı başvurusunda bulunulmuş, bu başvuru 13/04/2022 tarih ve 2022/DK.D-129 sayılı Kurul kararına dayanılarak reddedilmiş, bunun üzerine ihale sözleşmesine konusu işin uzun süreli olduğu iddiasıyla, Kamu İhale Kurulu'nun "4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5'inci maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslara Dair Tereddütlerin Giderilmesi" gündem konulu, 13/04/2022 tarih ve 2022/DK.D-129 sayılı kararının 2. maddesinin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla iptali istemiyle dava açılmıştır.
Dava dilekçesinde, 13/04/2022 tarih ve 2022/DK.D-129 sayılı Kurul kararının 2. maddesinin iptali istenilmişse de, dilekçe içeriği ve öne sürülen hukuka aykırılık sebepleri dikkate alınarak, Kurul kararına ilişkin iptal istemi, anılan Kurul kararının 2. maddesinin son paragrafına ilişkin kısmı yönünden sınırlı olarak incelenmiştir.
İLGİLİ MEVZUAT:
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Ek fiyat farkı ve/veya sözleşmelerin devri" başlıklı Geçici 5. maddesinde, "Ülkemizde ve dünyada hammadde temininde ve tedarik zincirlerinde yaşanan aksaklıklar ile girdi fiyatlarındaki beklenmeyen artışlar nedeniyle 01/12/2021 tarihinden önce 4734 sayılı Kanun'a göre ihalesi yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden veya bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 01/07/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı verilmesine ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, 01/07/2021 ile 30/11/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) ihalesi yapılan işlerde ihale tarihinin (son teklif verme tarihi) içinde bulunduğu aya ait endeks, 01/07/2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde ise 2021 yılı Haziran ayına ait endeks temel endeks olarak kabul edilerek ve sözleşme fiyatları kullanılarak yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı verilebilir.
Ayrıca bu kapsamdaki sözleşmeler, yüklenicinin başvurusu ve idarenin onayı ile devredilebilir. Devredilen sözleşmelerde devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu kapsamda devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmaz.
Sözleşmenin bu madde kapsamında devredilmesi durumunda birinci fıkra hükmü saklı kalmak üzere yüklenici devir tarihine kadar gerçekleştirdiği işler ya da imalatlar dışında idareden herhangi bir mali hak talebinde bulunamaz. Yüklenici tarafından idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınması şarttır.
Bu madde kapsamında ek fiyat farkı verilebilecek alım türlerini, ürün ve girdileri, ek fiyat
farkı verilmesi veya sözleşmenin devri için idareye başvuru süreleri ile devir işlemlerinin tamamlanacağı süre dâhil ek fiyat farkı hesaplamalarına ve sözleşmelerin devrine ilişkin esas ve usulleri tespite Cumhurbaşkanı yetkilidir.
Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından birinci fıkrada sayılan nedenlerle, 01/12/2021
tarihinden önce ihale edilen ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte devam eden sözleşmelerle ilgili olarak; 01/07/2021 tarihi ile 31/12/2021 tarihleri arasındaki iş programına göre gerçekleştirilemeyen iş miktarı için süre uzatımı ve fiyat farkı verilmesine yönelik Cumhurbaşkanı tarafından düzenlemeler yapılabilir.
4734 sayılı Kanun'dan istisna edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinden Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmeler için idareler tarafından bu maddeye uygun olarak ilgili mevzuatında düzenleme yapılabilir.
Kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşları ve üst birliklerinin taraf olduğu veya bu kuruluş veya birliklerin kaynaklarıyla karşılanan mal ve hizmet alımı ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, bu maddeye göre fiyat farkı ödenebilmesine yönelik ilgili kuruluş veya üst birliğin mevzuatında düzenleme yapılabilir." kuralına yer verilmiştir.
24/02/2022 tarih ve 31760 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 23/02/2022 tarih ve 5203 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile yürürlüğe konulan "4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5'inci maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar"ın "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde, "(1) 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre 1/12/2021 tarihinden önce ihalesi yapılan ve 4735 sayılı Kanunun Geçici 5'inci maddesinin yürürlüğe girdiği 22/1/2022 tarihi itibarıyla devam eden veya 22/1/2022 tarihinden önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk Lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın verilecek ek fiyat farkı, bu Esaslara göre hesaplanır.
(2) 4734 sayılı Kanuna göre 1/12/2021 tarihinden önce ihalesi yapılan ve 22/1/2022 tarihi itibarıyla devam eden mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk Lirası üzerinden yapılan sözleşmeler bu Esaslara göre devredilebilir.
(3) Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından 1/12/2021 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (söz konusu Kanunun 3'üncü maddesindeki istisnalar dâhil), 22/01/2022 tarihi itibarıyla devam eden ve Türk Lirası üzerinden imzalanan yapım işi sözleşmelerinde, 01/07/2021 tarihi ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) iş programına göre gerçekleştirilemeyen iş miktarı için süre uzatımı verilmesi ve fiyat farkı hesabı bu Esaslara göre gerçekleştirilir."; "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasında, "(1) Bu Esasların uygulanmasında; ... (ç) Fiyat Farkına İlişkin Esaslar: İlgisine göre 27/6/2013 tarihli ve 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar, 27/6/2013 tarihli ve 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar veya 27/6/2013 tarihli ve 2013/ 5216 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan
4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasları,"... İfade eder.; "Hizmet alımlarında ek fiyat farkı hesabı" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasında, "Fiyat Farkına İlişkin Esasların kapsamında bulunmayan araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki
eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler ile sigorta, muhasebe ve 4734 sayılı Kanunun 48'inci maddesinde yer alan danışmanlık hizmetlerinden mali ve hukuki nitelikteki hizmet alımlarında bu Esaslara göre ek fiyat farkı hesaplanmaz."; "Tereddütlerin giderilmesi" başlıklı 12. maddesinde, "(1) Bu Esasların uygulanmasında ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye Kamu İhale Kurumu yetkilidir."
kuralları yer almıştır.
4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde, "(1) 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen ve 05/01/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na göre Türk parası üzerinden sözleşmeye bağlanan hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır. Ancak, 4734 sayılı Kanun'un 4'üncü maddesinde sayılan hizmetlerden; araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler ile sigorta, muhasebe ve 4734 sayılı Kanunun 48'inci maddesinde yer alan danışmanlık hizmetlerinden mali ve hukuki nitelikteki hizmetlere fiyat farkı ödenmez." kuralına yer verilmiştir.
Kamu İhale Kurulu'nun "4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5'inci maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslara Dair Tereddütlerin Giderilmesi" gündem konulu, 13/04/2022 tarih ve 2022/DK.D-129 sayılı kararının 2. maddesinde, "(1) Proje hizmet alımı işlerinin 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu kapsamında değerlendirilerek Esasların 6'ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca ek fiyat farkı verilip verilmeyeceği ve anılan fıkrada yer alan kısa süreli hizmetler ifadesinden hangi sürenin anlaşılması gerektiği hususlarına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Tanımlar” başlıklı 4'üncü maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında;
…
Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,
…
İfade eder.” hükmü,
Aynı Kanunun “Danışmanlık hizmetleri” başlıklı 48'inci maddesinin birinci fıkrasında “Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.” hükmü,
4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların “Kapsam” başlıklı 2'nci maddesinin birinci fıkrasında “4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen ve 05/01/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre Türk parası üzerinden sözleşmeye bağlanan hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 4'üncü maddesinde sayılan hizmetlerden; araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler ile sigorta, muhasebe ve 4734 sayılı Kanunun 48'inci maddesinde yer alan danışmanlık hizmetlerinden mali ve hukuki nitelikteki hizmetlere fiyat farkı ödenmez.” hükmü,
4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5'inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların "Hizmet alımlarında ek fiyat farkı hesabı" başlıklı 6'ncı maddesinin birinci fıkrasında ise "Fiyat Farkına İlişkin Esasların kapsamında bulunmayan araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler ile sigorta, muhasebe ve 4734 sayılı Kanunun 48'inci maddesinde yer alan danışmanlık hizmetlerinden mali ve hukuki nitelikteki hizmet alımlarında bu Esaslara göre ek fiyat farkı hesaplanmaz." hükmü yer almaktadır.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden 4734 sayılı Kanunun uygulanmasında dikkate alınacak hizmet alımlarının Kanunun 4'üncü maddesinde tadadi sayma yoluyla belirlendiği, bu kapsamda danışmanlık işleri ile fikrî ve güzel sanat hizmetlerinin ayrı ayrı sayıldığı, danışmanlık hizmetlerinin kapsamının ise Kanunun 48'inci maddesinde özel olarak yine sayma yoluyla belirlendiği anlaşılmaktadır.
Nitekim yürürlükte bulunan Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların 2'nci maddesi ile 4735 Sayılı Kanunun Geçici 5'inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların 6 ncı maddesinde hüküm altına alınan fiyat farkı verilmeyecek alımların belirlenmesinde; 4734 sayılı Kanunun 4'üncü ve 48'inci maddelerinde yapılan söz konusu ayrım gözetilerek Kanunun 48'inci maddesinde yer alan danışmanlık hizmetlerinden mali ve hukuki nitelikte olanların özel olarak sayıldığı görülmektedir.
Bu itibarla, Kanunun 48'inci maddesine yer verilen mimarlık ve mühendislik gibi danışmanlık hizmetlerine ilişkin proje hazırlama işlerinin teknik niteliği haiz olduğu dikkate alındığında gerek kamu ihale mevzuatının gerekse de 4735 sayılı Kanunun Geçici 5'inci maddesinin uygulanması bakımından fikrî ve güzel sanatlara yönelik hizmetler kapsamında değerlendirilemeyeceği,
Ayrıca, Esasların 6'ncı maddesinin birinci fıkrasında, ek fiyat farkı hesaplanmayacak alımlar olarak belirlenen; araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat alımları; nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler olarak addedildiklerinden anılan alımlar için ayrıca bir süre hesabı yapılmasına gerek bulunmadığı, diğer bir ifadeyle sayılan hizmetler için süreden bağımsız olarak ek fiyat farkı hesaplanmaması gerektiği," kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren bir içeriğe sahiptir. Yasama organının yasama tasarrufları dışında, idare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile, kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla "genel düzenleyici işlemler"), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar konulmuş olması zorunlu olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi gerekir.
4735 sayılı Kanun'un Geçici 5. maddesinin 1. fıkrasında, 01/12/2021 tarihinden önce 4734 sayılı Kanun'a göre ihalesi yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden veya bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 01/07/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı verilmesine ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın ek fiyat farkı verilebileceğine yer verildiği; aynı maddenin 4. fıkrasında, bu madde kapsamında ek fiyat farkı verilebilecek alım türlerini, ürün ve girdileri, ek fiyat farkı verilmesi veya sözleşmenin devri için idareye başvuru süreleri ile devir işlemlerinin tamamlanacağı süre dâhil ek fiyat farkı hesaplamalarına ve sözleşmelerin devrine ilişkin esas ve usullerin tespitine Cumhurbaşkanının yetkili olduğunun belirtildiği; anılan Kanun'un Geçici 5. maddesi ile verilen yetki kapsamında 5203 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile "4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5'inci maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar"ın yürürlüğe konulduğu, anılan Esaslar'ın 6. maddesinin 1. fıkrasında, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın kapsamında bulunmayan araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler ile sigorta, muhasebe ve 4734 sayılı Kanun'un 48. maddesinde yer alan danışmanlık hizmetlerinden mâlî ve hukukî nitelikteki hizmet alımlarında bu Esaslara göre ek fiyat farkı hesaplanmayacağının aynı Esaslar'ın 12. maddesinde ise, bu Esasların uygulanmasında ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye Kamu İhale Kurumu'nun yetkili olduğu belirtilmiştir.
Esaslar'ın 12. maddesinin verdiği yetki kapsamında düzenlenen dava konusu 13/04/2022 tarih ve 2022/DK.D-129 sayılı Kurul kararının 2. maddesinin son paragrafında, Esasların 6. maddesinin 1. fıkrasında, ek fiyat farkı hesaplanmayacak alımlar olarak belirlenen; araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat alımları; nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler olarak addedildiklerinden anılan alımlar için ayrıca bir süre hesabı yapılmasına gerek bulunmadığı, diğer bir ifadeyle sayılan hizmetler için süreden bağımsız olarak ek fiyat farkı hesaplanmaması gerektiğine yer verilmiştir. Ancak, 5203 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile yürürlüğe konulan "4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5'inci maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar"ın 6. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetlere bu Esaslara göre ek fiyat farkı hesaplanmayacağı belirtilmiş, dolayısıyla anılan Cumhurbaşkanlığı kararında, ek fiyat farkı verilmeyecek alımlar olarak, nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler sınırlaması yapılmış ve örnekleme yoluyla belirtilen (araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar) hizmet alımlarının uzun süreli olması hâlinde ek fiyat farkı verilip verilmeyeceğine ilişkin bir belirleme yapılmamıştır. Davalı idare ise, tereddütleri giderme yetkisini kullanırken, Cumhurbaşkanlığı kararında yer alan düzenlemenin lafzına aykırı olarak, örnekleme yoluyla sayılan araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat alımlarına ayrıca bir süre hesaplaması yapmadan, süreden bağımsız olarak ek fiyat farkı hesaplanmaması gerektiği yönünde düzenleme yapmıştır.
Bu itibarla, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 5. maddesi uyarınca alınan Cumhurbaşkanı Kararına aykırı olması nedeniyle 13/04/2022 tarih ve 2022/DK.D-129 sayılı kararın 2. maddesinin son paragrafında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Dava konusu, 13/04/2022 tarih ve 2022/DK.D-129 sayılı kararının 2. maddesinin son paragrafının İPTALİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL
yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
3. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL yargılama giderlerinin davalı idare üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 24/10/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.