T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2022/2583
Karar No : 2023/1389
TEMYİZ EDEN (DAVACI): … Üretimi Temizlik Hizmet İnşaat Turizm Petrol Ürünleri ve Gıda Sanayi Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ: Av. …
DİĞER DAVACI: … Hizmet Taahhüt Temizlik İnşaat Turizm Taşımacılık Otomasyon Gıda ve Dayanıklı Tüketim Malları Limited Şirketi
VEKİLİ: Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI): … Bakanlığı
VEKİLİ: Av. …
İSTEMİN KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı Genel Müdürlüğü Tedarik ve Lojistik Daire Başkanlığınca 17/07/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Türkiye Petrolleri Batman Bölge Müdürlüğüne Bağlı İdari Hizmet Binaları, Atölyeler, Kristal Park ve Sosyal Tesislerin Genel Temizlik Hizmeti Alımı" ihalesi üzerinde kalan ve sözleşme imzalanan ... Hizmet Taahhüt Temizlik İnşaat Turizm Taşımacılık Otomasyon Gıda ve Dayanıklı Tüketim Malları Limited Şirketi'nin (...), sözleşmenin imzalanması aşamasında sahte belge teslim etmek suretiyle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 25. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında yasak fiil ve davranışta bulunduğundan bahisle anılan Kanun'un 26. maddesi uyarınca, ... ile bu şirketin sermayesinin tamamına sahip olan ...'ın ve bu şahsın sermayesinin tamamına sahip olduğu ... Hidroelektrik Santralleri Güneş Enerjisi Elektrik Üretimi Temizlik Hizmet İnşaat Turizm Petrol Ürünleri ve Gıda Sanayi Ticaret Limited Şirketi'nin (...) 2 (iki) süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 11/06/2020 tarih ve 31152 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin davacı şirketlere ilişkin kısmının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; ihaleyi yapan idarece, 2020 yılının ocak ayında, 2019 yılı bütçe işlemleri kapsamında yapılan hesaplamalarda, idareleri ile ... arasında imzalanan sözleşmeye ve ihale kararına ilişkin (toplamda 105.628,51-TL) damga vergilerinin ödenmediğinin tespiti üzerine durumun araştırıldığı, bu kapsamda ihaleyi yapan idareye gönderilen banka dekontu, beyanname ve defter örneğine ilişkin olarak ilgili kurumlarla yazışmalar yapıldığı, Gazikent Vergi Dairesi Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı yazısında, idarelerinin kayıtlarında 105.628,51-TL tutarında damga vergisine ilişkin tahsilat bilgisine rastlanılmadığı, aynı şekilde … Bankası A.Ş.'nin … tarih ve … sayılı yazısında, ilgili ödemeye ilişkin dekonta bankalarının kayıtlarında rastlanılmadığının bildirildiği, bunun üzerine … tarih ve … sayılı Olur ile sözleşmenin feshedildiği, akabinde ihaleyi yapan idarece ... tarih ve … ile … tarih ve … sayılı işlemler ile ...'un sahte belge kullanmak/düzenlemek yasak fiil ve davranışında bulunduğu gerekçesiyle ... ile bu şirketin sermayesinin tamamına sahip olan ...'ın ve bu şahsın sermayesinin tamamına sahip olduğu ...'ın kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmalarının talebi sonrasında anılan kişilerin 4735 sayılı Kanun uyarınca 2 (iki) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği,
Bu kapsamda, ihaleyi yapan idare ile ... arasında imzalanan sözleşmeye göre damga vergisi ve karar pulunun ödendiğini gösteren 10/12/2018 tarihli ve 105.628,51-TL tutarlı … Bankası dekontunun gerçeği yansıtmadığı, ayrıca söz konusu vergilerin de ilgili Vergi Dairesi Müdürlüğü'ne yatırılmadığının ihaleyi yapan idare tarafından ilgili kurumlarla yapılan yazışmalar neticesinde tespit edilmesi üzerine, ... tarafından 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında yasak fiil ve davranışta bulunulduğundan bahisle anılan Kanun'un 26. maddesi uyarınca dava konusu işlemin tesis edildiği,
Bu itibarla, sözleşmenin uygulanması sırasında yasak fiil ve davranışta bulunduğu tespit edilen ... ve bu şirketin sermayesinin tamamına sahip olan ...'ın sermayesinin tamamına sahip olduğu ... hakkında davalı idareye tanınan takdir yetkisi doğrultusunda tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacılar tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 29/03/2022 tarih ve E:2021/5335, K:2022/1292 sayılı kararıyla; temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının, ... yönünden davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine dair kısmında hukukî isabetsizlik bulunmadığı; ... yönünden davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine dair kısmı yönünden;
İlgili mevzuat hükümleri ve 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesinin gerekçesinin birlikte değerlendirilmesinden; 26. maddenin birinci fıkrası uyarınca, 25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar yasaklama kararı verileceği; haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında yasaklama kararı verileceği; haklarında yasaklama kararı verilen gerçek ve tüzel kişilerin bir şahıs şirketinde ortak olması hâlinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olması hâlinde ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olunması kaydıyla, bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceğinin anlaşıldığı;
Öte yandan, 4735 sayılı Kanun'un 26. maddenin ikinci fıkrasının ilk cümlesinde, Kanun'un 26. maddesinin birinci fıkrası uyarınca yasaklanan tüzel kişilerin ortaklarının hangi durumda yasaklanacağı düzenlenirken; ikinci cümlesinde ise, birinci fıkra uyarınca yasaklanan gerçek ve tüzel kişilerin ortak oldukları tüzel kişilerin hangi durumda yasaklanacağının düzenlendiği, 26. maddenin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca yasaklanacak şirket yönünden esas alınacak şirketin, yasak fiil ve davranışlarda bulunarak yasaklanan, yani diğer şirketler hakkında yasaklama işleminin başlamasına sebebiyet veren şirket olduğu ve 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi yönünden, sadece Kanun'un birinci fıkrasına göre yasaklanan şirketin esas alınacağı, bu şekilde bir taraftan yasaklama zincirinin sınırsız bir şekilde uzamasının önleneceği, diğer taraftan yasak fiil ve davranışlarda bulunarak yasaklanan tüzel kişi ve ortakları yanında, bu gerçek ve tüzel kişinin kendisinin ortak olduğu diğer tüzel kişiler aracılığıyla dolaylı olarak ihalelere katılmasının engellenmiş olacağı;
Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı Genel Müdürlüğü Tedarik ve Lojistik Daire Başkanlığı ile ... arasında ihale konusu işe ilişkin olarak 12/11/2018 tarihinde sözleşme imzalandığı, ... tarafından sahte ve yanıltıcı belge kullanıldığından bahisle, anılan şirketle, bu şirketin sermayesinin tamamına sahip olan ...'ın ve bu şahsın sermayesinin tamamına sahip olduğu ...'ın yasaklandığı;
Bu durumda, ...'ın, ...'ın bu şirketin tüm hisselerine sahip olduğundan bahisle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemde hukuka uygunluk, davanın reddine ilişkin Mahkeme kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine dair Bölge İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmadığı gerekçesiyle,
… Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının dava konusu işlemin ...'a ilişkin kısmı yönünden davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine dair kısmının onanmasına, dava konusu işlemin ...'a ilişkin kısmı yönünden davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine dair kısmının ise bozulmasına karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi ısrar kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; 4735 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 26. maddesinin ikinci fıkrasına göre haklarında yasaklama kararı verilecek olanları, yasak fiil ve davranışta bulunan sermaye şirketi açısından bu şirketin yarısından fazla hissesine sahip olduğu başka sermaye şirketi varsa bu sermaye şirketi ile sınırlı tutmanın; yasak fiil ve davranışta bulunan sermaye şirketinin sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulunan hâkim ortak yönünden ise sadece hâkim ortağın yasaklanması ile yetinmenin; buna karşılık yasaklı hâkim ortağın, hâkim durumda bulunduğu diğer şirketler üzerinden kamu ihalelerine katılmaya devam edebileceğinin kabulünün Kanun'un amacına uygun olmadığı; bu itibarla, yasak fiil ve davranışta bulunduğu için yasaklanan ...'un sermayesinin tamamına sahip bulunan ...'ın "dolaylı olarak" kamu ihalelerine katılmasını önlemek amacıyla, sermayesinin tamamına sahip olduğu ...'ın yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde ve davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun reddi yolundaki ilk kararda ısrar edilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı ... tarafından, şirketlerince ihale sözleşmesi imzalanırken ihaleye ait damga vergisi ve ihale karar pullarının beyan edilip ödeneceğine dair Gaziantep 1. Noterliği tarafından onaylı … tarih ve … yevmiye numaralı damga vergisi meşruhatı ve damga vergisi defterinin sunulduğu, bunun dışında herhangi bir dekont vb. belgenin sunulmadığı, sahte olduğu iddia edilen 105.628,51-TL tutarlı … Bankasına ait dekontun düzenlenme tarihinin 18/12/2018 olduğu, sözleşmenin ise 12/11/2018 tarihinde imzalandığı, dekont tarihin, sözleşmeden sonraki bir tarihi ihtiva ettiği, bu dekontun ne sözleşme imzalanmadan önce ne de sözleşme imzalandıktan sonra ihaleyi yapan idareye sunulduğu, davalı idarece, ihaleyi yapan idarenin talebi dikkate alınmaksızın 2 (iki) yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği, bu kararın ölçülülük ilkesine aykırı olduğu, dava konusu işleme konu belgelerin fotokopi olduğu ve hukukî sonuç doğurmaya elverişli olmadığı, aslı bulunmayan belgelerin aldatma kabiliyetinin bulunmadığı, kim veya kimler tarafından düzenlendiği belirsiz evrak nedeniyle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, ısrar kararının hukuka ve usule uygun bulunduğu, davacı tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen sebeplerin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı, istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararının esasının incelenmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY:
Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı Genel Müdürlüğü Tedarik ve Lojistik Daire Başkanlığınca 17/07/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Türkiye Petrolleri Batman Bölge Müdürlüğüne Bağlı İdari Hizmet Binaları, Atölyeler, Kristal Park ve Sosyal Tesislerin Genel Temizlik Hizmeti Alımı" ihalesi ...'un uhdesinde kalmış; ihaleyi yapan idarece, ...'a EKAP üzerinden gönderilen sözleşmeye davet yazısında, ihale konusu işe ilişkin sözleşmenin imzalanabilmesi için gerekli evrak ile sözleşme öncesinde yaklaşık maliyetin %9'u oranında kesin teminatın, ihale bedelinin %015,17 (binde on beş virgül on yedi) oranında karar ve teyit pul bedelinin (105.489,36-TL) vergi dairesine veya idarelerinin hesaplarına yatırıldığını gösterir banka dekont sureti ile sözleşme bedelinin %0,05 (on binde beş) oranında Kamu İhale Kurumu katkı payının (3.667,92-TL) Kurum hesaplarından birine yatırıldığını gösterir dekontun sunulması gerektiği belirtilmiş; ... tarafından sözleşme imzalanmadan önce, damga vergisi defteri örneği ile 105.489,36-TL tutarlı damga vergisinin … Bankası A.Ş. vasıtasıyla ödendiğini gösterir dekontun ve diğer belgelerin ibraz edilmesi üzerine 12/11/2018 tarihinde sözleşme imzalanmış; davalı idarenin 2019 yılı bütçe işlemleri çerçevesinde yapılan hesaplamalarda, anılan ihale sözleşmesine ait damga vergisi ile sözleşme karar puluna ilişkin vergilerin ödenmediği tespit edilmiş; konuya ilişkin Gazikent Vergi Dairesi Müdürlüğünden anılan sözleşmeye ait damga vergisi beyannamesinin kendilerine beyan edilip edilmediğinin bildirilmesi istenmiş; Gazikent Vergi Dairesi Müdürlüğünün 03/04/2020 tarih ve 24424 sayılı yazısı ile ...'un 105.489,36-TL tutarındaki damga vergisi ile karar puluna ilişkin ödeme bilgisine rastlanılmadığı bildirilmiş; ödemenin yapılıp yapılmadığının kesin teyidi için Vakıf Katılım Bankası A.Ş. Gaziantep Şubesi'ne yazı yazılarak, anılan dekont ile ilgili olarak bilgi talebinde bulunulmuş; bu yazıya verilen … tarih ve … sayılı cevabî yazıda, bahsi geçen dekont örneğine bankalarının kayıtlarında rastlanılmadığı belirtilmiş; davalı idarece, toplanan tüm bilgi ve belgeler ışığında, ... tarafından, sözleşmenin imzalanması aşamasında sahte belge sunulmak suretiyle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 25. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında yasak fiil ve davranışta bulunduğundan bahisle anılan Kanun'un 26. maddesi uyarınca, ... ile bu şirketin sermayesinin tamamına sahip olan ...'ın ve bu şahsın sermayesinin tamamına sahip olduğu ...'ın 2 (iki) süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verilmiştir.
Anılan işlemin 11/06/2020 tarih ve 31152 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanması üzerine temyizen bakılan işbu dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 6545 sayılı Kanun'un 19. maddesiyle değiştirilen "İstinaf" başlıklı 45. maddesinin 1. fıkrasında, idare ve vergi mahkemelerinin kararlarına karşı, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde istinaf yoluna başvurulabileceği hükme bağlanmış; 6. fıkrasında, bölge idare mahkemelerinin 46. maddeye göre temyize açık olmayan kararlarının kesin olduğu hükmüne yer verilmiştir.
Anılan Kanun'un 6545 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle değiştirilen "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde, "Danıştay dava dairelerinin nihai kararları ile bölge idare mahkemelerinin aşağıda sayılan davalar hakkında verdikleri kararlar, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştayda, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebilir:
(...)
d) Belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları
(...) " kuralına yer verilmiştir.
Aynı Kanun'un 48. maddesinin 6. fıkrasında, temyizin, kesin bir karar hakkında olması halinde kararı veren merciin, temyiz isteminin reddine karar vereceği; 7. fıkrasında, temyizin kesin bir karar hakkında olduğunun anlaşıldığı hâllerde, 6. fıkrada sözü edilen kararın, dosyanın gönderildiği Danıştayın ilgili dairesi ve kurulunca kesin olarak verileceği hükme bağlanmıştır.
2577 sayılı Kanun'a 6545 sayılı Kanun'un 27. maddesiyle eklenen Geçici 8. maddenin 1. fıkrasında, ivedi yargılama usulü hariç olmak üzere bu Kanunla idari yargıda kanun yollarına ilişkin getirilen hükümlerin, 2576 sayılı Kanun'un, bu Kanunla değişik 3. maddesine göre kurulan bölge idare mahkemelerinin tüm yurtta göreve başlayacakları tarihten sonra verilen kararlar hakkında uygulanacağı, bu tarihten önce verilmiş kararlar hakkında, kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan kanun yollarına ilişkin hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir.
Adalet Bakanlığı tarafından 07/11/2015 tarih ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Bölge Adliye Mahkemeleri ve Bölge İdare Mahkemelerinin Tüm Yurtta Göreve Başlayacakları Tarihe İlişkin Karar" ile, Bölge İdare Mahkemelerinin 20/07/2016 tarihinde tüm yurtta görevlerine başlayacakları ilan edilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlıkta, ihalelere katılmaktan yasaklama işleminin iptali istemiyle açılan dava sonucunda, ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile … Bölge İdare Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere davanın reddine karar verildiği, davacılar tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine de … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile, istinaf başvurusunun reddine "temyiz yolu açık" olarak karar verildiği, davacılar tarafından temyiz başvurusunda bulunulması üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesinin 29/03/2022 tarih ve E:2021/5335, K:2022/1292 sayılı kararıyla … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararının kısmen onanmasına, kısmen bozulmasına karar verildiği, anılan İstinaf Dairesinin bozulan kısım yönünden, … tarih ve E:…, K:… sayılı "temyiz yolu açık" olarak verdiği ısrar kararı sonrası temyiz başvurusunda bulunulduğu görülmektedir.
Bu itibarla, uyuşmazlığın hem … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince hem de Danıştay Onüçüncü Dairesince "temyiz yolu açık bir uyuşmazlık" olarak nitelendirilmek suretiyle, İstinaf Dairesinin ısrar kararına yönelik temyiz talebinin, incelenmesi için Kurulumuza gönderildiği anlaşılmaktadır.
Bu bağlamda, öncelikle ihaleden yasaklama işlemlerine karşı açılan davalarda İstinaf Dairesince verilen kararlara karşı temyiz yolunun açık olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
2577 sayılı Kanun'un 45. maddesinde 18/04/2014 tarih 6545 sayılı Kanun'un 19. maddesiyle yapılan değişiklik ile getirilen istinaf sistemi ile birlikte idari yargılama usulünde iki ve üç dereceli yargılama sistemi öngörülerek, idari davaların kural olarak iki dereceli, 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde tahdidî olarak sayılan uyuşmazlıkların ise üç dereceli olarak inceleneceği kural altına alınmıştır.
Bu itibarla, idari yargılama usulünde kanun yollarıyla ilgili olarak yukarıda aktarılan düzenlemelere göre; ivedi yargılama usulüne tâbi olan işlemlerden doğan uyuşmazlıklara ilişkin ilk derece mahkemelerince verilen kararlara karşı, karar tarihine bakılmaksızın temyiz kanun yoluna, bunların dışında kalan uyuşmazlıklarla ilgili olarak 20/07/2016 tarihinden sonra verilen kararlara karşı kural olarak istinaf kanun yoluna, 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde tahdidî olarak sayılan uyuşmazlıklarla ilgili kararlara karşı ise istinaf kanun yolundan sonra temyiz kanun yoluna başvurulabilmesi mümkündür.
Bu doğrultuda, Danıştayın temyiz mercii olarak görev alanına giren konular 2577 sayılı Kanun'da sayılmak suretiyle belirlendiğinden anılan Kanun'da sayılmayan uyuşmazlıklar ile ilgili davaların Danıştayda temyizen incelenme olanağı bulunmamaktadır.
Öte yandan, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinde ivedi yargılama usulüne tabi olduğu öngörülen ihale işlemlerine ilişkin ilk derece kararların istinaf kanun yoluna değil, temyiz kanun yoluna tabi olduğu, ihaleden yasaklama işlemlerinin ise ivedi olmadığı açıkça belirtilmiştir. Anılan Kanun'da temyize tabi uyuşmazlıklar sayılırken de, ivedi yargılamaya tabi olmadığı açıkça belirtilen ihaleden yasaklama işlemlerine ilişkin uyuşmazlıklar, temyizen Danıştaya başvurulabilecek uyuşmazlıklar arasında sayılmamıştır.
Bu noktada, ihaleden yasaklama işlemlerinin, Kanun'un 46. maddesinde sayılan "belirli bir ticari faaliyetten men işlemleri" kapsamında görülerek temyize tabi uyuşmazlıklar kategorisine dahil edilip edilemeyeceğinin de değerlendirilmesi gerekmektedir.
2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinin (d) bendinde, “Belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları” hakkında verilen kararların, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştayda, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebileceği kuralı yer almaktadır.
Madde metninde yer alan "belli bir ticari faaliyetin icrası" ibaresindeki "belli" ifadesiyle ticari faaliyetin niteliğine ve kapsamına vurgu yapılarak belli bir alanda gösterilen faaliyetlerin kastedildiği anlaşılmaktadır. Maddenin bir üst fıkrasında da, belli bir meslekten çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davaları da temyiz yolu açık olan uyuşmazlıklar arasında sayılarak serbest meslek mensupları yönünden de "belli bir" ifadesiyle serbest mesleğin niteliğine ve kapsamına vurgu yapılmaktadır. Ancak, bir ticari faaliyetin niteliksel ve yer olarak belli bir kısmının da idari işlemler ile men edilmesinin mümkün olduğu hallerde bu duruma ilişkin uyuşmazlıkların da madde kapsamında olduğu açıktır.
Konu bu bağlamda ele alındığında, söz konusu kuralda, “belli bir ticari faaliyetin icrasının” engellenmesinden bahsedilmesine karşın, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama işlemi, ihale sürecini bozmaya yönelik fiil veya davranışlarda bulunan gerçek ya da tüzel kişilerin belli bir süre ve yalnızca kamu ihalelerine katılmasının engellenmesi durumunu ifade etmektedir.
İhaleden yasaklama işlemleri ile belli bir ticari faaliyetten men işlemlerinin tipiklik olarak da birbirinden farklı olduğu, ihale mevzuatına bakıldığında da yasaklama işlemlerinin doğrudan doğruya kişiyi muhatap alacak şekilde öngörüldüğü, yasaklama işlemi ile ilgilinin ihalelere girmesinin belirli bir süre boyunca engellendiği, başka bir ifadeyle ticari faaliyetin tamamının veya bir kısmının engellenmesinin amaçlanmadığı, ilgilinin yalnızca kamu ihalelerine katılmaktan mahrum bırakıldığı anlaşılmaktadır.
Kaldı ki, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nda ticari işletmelere, ana sözleşmelerinde yazılı olan iştigal konuları dışında da faaliyette bulunabilme imkânı tanındığından ve ihalelere katılmaktan yasaklanma, doğrudan ticari faaliyetin icrasını kısmen veya tamamen engelleme sonucunu doğurmadığından, ihalelere katılmaktan yasaklanan ticari işletmelerin, yasaklılık süresi içerisinde, özel hukuk tüzel kişilerinin açtıkları ihalelere katılabilmelerine ya da aynı ve/veya farklı alanlarda başkaca ticari faaliyetler icra edebilmelerine hukuken bir engel bulunmamaktadır.
Bu itibarla, 2577 sayılı Kanun'un gerek istinaf sisteminin idari yargılama usulüne dahil olmasının ardından temyize tabi uyuşmazlıkların sayıldığı 46. maddesinde ihaleden yasaklama işlemlerine ilişkin uyuşmazlıkların sayılmaması, gerekse ihaleden yasaklama işlemlerinin anılan maddede belirtilen "belirli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engellenmesi"ne ilişkin uyuşmazlıklarla tipiklik olarak örtüşmemesi karşısında, ihaleden yasaklama işlemlerine karşı açılan davalar istinaf incelemesiyle kesinleşecek olup, bu davalarda temyiz kanun yoluna başvurulamayacaktır.
Nitekim, Danıştay Onüçüncü Dairesinin de istinaf kanun yolunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra ihaleden yasaklama işlemlerine karşı açılan davaların istinaf incelemesi ile kesinleşeceği ve bu davalara karşı temyiz yoluna başvurulamayacağı gerekçesiyle temyiz isteminin incelenmeksizin reddi yönünde kararlar verdiği görülmektedir. Örneğin, anılan Dairenin "kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama işlemi"ni "belli bir ticari faaliyetin icrasının engellenmesi" kapsamında değerlendirmediği ve temyiz isteminin incelenmeksizin reddi yönündeki 18/10/2017 tarih ve E:2017/2348, K:2017/2598; 13/03/2019 tarih ve E:2019/871, K:2019/765; 25/06/2019 tarih ve E:2019/2142, K:2019/2233 sayılı kararları bu görüşü yansıtmaktadır.
Ancak daha sonra, anılan Dairenin 05/12/2019 tarih E:2019/4037, K:2019/4144 sayılı kararında, ihaleden yasaklama işlemlerine ilişkin davalarda, istinaf başvurusu üzerine verilen kararların kesin olduğu ve bu kararlara karşı temyiz kanun yoluna başvurulamayacağı yönündeki Daire kararlarının yeniden değerlendirilmesi amacıyla Dairelerinin tüm üyelerinin katılımıyla 05/12/2019 tarihinde yapılan toplantıda oybirliğiyle "içtihat değişikliği"ne gidildiği ve anılan toplantıda, "ihale işlemleri ve ihalelerden yasaklama kararları belirli bir ihale sürecine dayalı olarak tesis edilen idarî işlemler olmakla birlikte, ihale işlemlerine karşı açılan davalarda ivedi yargılama usulü uygulandığından, İdare Mahkemesi kararları doğrudan temyiz incelemesine tâbi tutulurken; ivedi yargılama usûlüne tabi olmayan ihaleden yasaklama kararlarına yönelik davalarda verilen İdare Mahkemesi kararlarının istinaf incelemesi neticesinde kesinleşmesi, aynı ihaleye yönelik ve aynı sebebe dayalı olarak tesis edilen idarî işlemler hakkında Danıştayca varılan sonuçlar ile istinaf incelemesi neticesinde varılan sonuçların birbirinden farklı olmasına yol açacağından, bu durumun yargı kararlarında yeknesaklık sağlanmasını da engelleyeceği" gerekçeleriyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklamaya yönelik işlemlerin "belli bir ticarî faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen idarî işlemler" kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığı belirtilerek temyiz incelemesi yapıldığı görülmektedir.
İhale işlemlerine karşı açılan davalar ivedi yargılama usulüne ve temyize tabi iken, ivedi yargılama usûlüne tabi olmayan ihaleden yasaklama kararlarına yönelik davalarda verilen İdare Mahkemesi kararlarının istinaf incelemesi neticesinde kesinleşmesinin, aynı ihaleye yönelik ve aynı sebebe dayalı olarak tesis edilen idarî işlemler hakkında Danıştayca varılan sonuçlar ile istinaf incelemesi neticesinde varılan sonuçların birbirinden farklı olmasına yol açacağı şeklindeki Dairenin içtihat değişikliği gerekçesinde belirtilen sakınca, idari yargılama usulümüzdeki "bekletici mesele" veya "bağlantılı dava" gibi müesseselerle çözüme kavuşturulabileceğinden söz konusu gerekçeye itibar edilmemiştir.
Bu itibarla, davacının taahhütlerini ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmediğinden bahisle bir yıl süre ile tüm kamu kurum ve kuruluşlarına ait ihalelerden yasaklanmasına ilişkin işleme karşı açılan dava, 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesi kapsamında temyize tabi bir uyuşmazlık olarak değerlendirilemeyeceğinden, Bölge İdare Mahkemesince istinaf başvurusu üzerine verilen kararın kesin nitelikte olduğunu kabul etmek gerekmektedir.
Buna göre, dava konusu uyuşmazlıkta … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince kesin olarak karar verilmesi gerekirken, … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda temyiz kanun yoluna başvurulabileceğinin belirtilmiş olmasında ve Danıştay Dairesi tarafından sözü edilen kararın temyize tabi bir karar olduğu kabul edilmek suretiyle temyiz incelemesi yapılmasında hukuki isabet yoktur.
Bu bağlamda, istinaf incelemesi üzerine kesinleşen kararlar aleyhine temyiz isteminde bulunulması hukuken mümkün olmadığından, … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının da temyizen incelenme olanağı bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 48. maddesinin 6. fıkrası uyarınca davacılardan ... Ltd. Şti.'nin temyiz isteminin reddine,
2. Kullanılmayan … TL yürütmeyi durdurma harcının istemi halinde ... Ltd. Şti.'ye iadesine,
3. Bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, 14/06/2023 tarihinde kesin olarak oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY X- Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi içtihatlarına göre; mahkemeye erişme hakkı sadece ilk derece mahkemesinde dava açma hakkını değil, eğer iç hukukta itiraz, istinaf veya temyiz gibi kanun yollarına başvurma imkânı tanınmış ise üst mahkemelere başvurma hakkını da içermektedir (AİHM Kararı, Bayar ve Gürbüz/Türkiye, B. No: 37569/06, 27/11/2012, § 42).
Mahkemeye erişme hakkının yasal birtakım şartlara tabi tutulması kabul edilebilir olsa da, mahkemelerin, usûl kurallarını, uyuşmazlığın esasında mündemiç hakkı ihlâl edecek kadar katı ve bu kuralları ortadan kaldıracak kadar da geniş yorumlamaktan kaçınmaları gerekmektedir (AİHM Kararı, Walchli/Fransa, B. No. 35787/03, § 29).
Usûl kurallarının, hukukî güvenliğin sağlanması ve yargılamanın düzgün bir şekilde yürütülmesi sonucunda adaletin tecellî etmesine hizmet etmek yerine, bir çeşit engel hâline gelmeleri durumunda mahkemeye erişim hakkı ihlâl edilmiş olacaktır (AİHM Kararı, Efstathiou ve Diğerleri/Yunanistan, B. No: 36998/02, § 24).
Bu itibarla, mahkemeye erişme hakkı, temyiz yoluna başvurma hakkını da kapsadığından, 2577 sayılı İdarî Yargılama Usûlü Kanunu'nun temyize tâbi davaları düzenleyen 46. maddesinin temyiz yoluna başvuru haklarını daraltan şekilde katı yorumlanmaması gerekmektedir.
2577 sayılı Kanun'un "İstinaf" başlıklı 45. maddesinin altıncı fıkrasında, bölge idare mahkemelerinin 46. maddeye göre temyize açık olmayan kararlarının kesin olduğu; "Temyiz" başlıklı 46. maddesinin (d) bendinde, belli bir ticarî faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davalarının Danıştay'da temyiz edilebileceği kurala bağlanmıştır.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun "Ticarî işler" başlıklı 3. maddesinde, "Bu Kanunda düzenlenen hususlarla bir ticarî işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticarî işlerdendir." kuralına yer verildiğinden bir ticarî işletmenin gelir sağlama amacına yönelik bütün faaliyetlerinin, kural olarak, "ticarî faaliyet" kapsamında olduğu açıktır.
"Kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama" işlemlerinin, 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinin (d) bendi kapsamında temyize tabi bir uyuşmazlık niteliği taşıyıp taşımadığı hususu ile ilgili olarak; anılan düzenlemede, bir ticarî faaliyetin icrasının engellenmesi bakımından kısmen veya tamamen şeklinde bir ayrım yapılmadığı; "belli" ibaresinin, bir ticarî faaliyetin hem bütününü hem de belirli bir kısmını ifade ettiği; dolayısıyla bir ticarî faaliyetin yerine getirilmesini engellemeye yönelik işlemin, ticarî faaliyetin icrasının kısmen engellenmesine yönelik olabileceği gibi, tamamen engellenmesi yönünde de olabileceği; kamu ihalelerine katılmanın bir ticarî faaliyetin icrası kapsamında olduğu ve ihalelerden yasaklama işleminin "belli" bir ticarî faaliyetin icrasını engellediği; en az 6 aylık bir süre için tesis edilen kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama işleminin, gerek belli bir ticarî faaliyetin engellenmesi gerekse engellemenin süresi bakımından belli bir ticarî faaliyetin icrasını 30 gün veya daha uzun süreli olarak engelleyen işlemlerin temyiz kanun yoluna tâbi olduğuna ilişkin söz konusu düzenlemenin kapsamı dâhilinde olduğu görülmektedir.
Diğer yandan, ihale işlemleri ve ihalelerden yasaklama kararları belirli bir ihale sürecine dayalı olarak tesis edilen idarî işlemler olmakla birlikte, ihale işlemlerine karşı açılan davalarda ivedi yargılama usulü uygulandığından, İdare Mahkemesi kararları doğrudan temyiz incelemesine tâbi tutulurken; ivedi yargılama usûlüne tabi olmayan ihaleden yasaklama kararlarına yönelik davalarda verilen İdare Mahkemesi kararlarının istinaf incelemesi neticesinde kesinleşmesi, aynı ihaleye yönelik ve aynı sebebe dayalı olarak tesis edilen idarî işlemler hakkında Danıştayca varılan sonuçlar ile istinaf incelemesi neticesinde varılan sonuçların birbirinden farklı olmasına yol açacağından, bu durumun yargı kararlarında yeknesaklık sağlanmasını da engelleyeceği açıktır.
Açıklanan nedenlerle, davacılardan ... Ltd. Şti.'nin temyiz istemi hakkında esas incelemesi yapılarak karar verilmesi gerektiği görüşüyle, karara katılmıyoruz.