Danıştay 8. Daire Başkanlığı 2022/2589 E. , 2022/2732 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2022/2589
Karar No : 2022/2732
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
KARŞI TARAF ( DAVALILAR) : 1- … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
2-… Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
3- … Başkanlığı
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Avukat olan davacı tarafından, hakkında Antalya Barosu Disiplin Kurulu'nca verilen "meslekten çıkarma cezası" ile "tedbiren işten yasaklanması" kararına yapılan itiraz üzerine, cezanın "2 yıl 6 ay işten çıkarma" cezasına çevrilmek suretiyle düzeltilerek onanmasına ilişkin Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu'nun … tarih ve E:… K:… sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacı hakkında disiplin kovuşturmasına konu eylemi nedeniyle Adalet Bakanlığınca soruşturma ve kovuşturma izinlerinin verilmesi üzerine hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan açılan ceza davası sonucunda, ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:… K: … sayılı kararı ile; "....Yapılan yargılama sonunda toplanan deliller ve tüm dosya kapsamından sanıkların müvekkilleri … vekilleri olarak emlak alım satımından kaynaklanan hukuki ihtilaf nedeniyle … ve … isimli şahıslara karşı ... Asliye Hukuk Mahkemesinin … değişik iş sayılı dosyası ile ihtiyati tedbir istemli dava açtıkları, mahkemece 01/08/2005 tarihinde ihtiyati tedbire hükmedilerek teminat miktarı olarak da 68.375-TL'nin belirlendiği, sanık avukatlar tarafından 01/08/2005 tarihli belge ile 117.000-TL daha sonra da teminatın yetmediğinden bahisle 02/08/2005 tarihli belge ile 51.215-TL olmak üzere tanık … ve … huzurunda … adına tahsil edildiği her iki ödeme belgesinin sanık Av. … tarafından düzenlendiği ve tahsil edilen bu paraların teminat ve ihtiyati tedbirde kullanılmak amaçlı alındığının şerh verildiği, davalılardan … ile anlaşma yapılması üzerine bu şahıs hakkındaki davadan feragat edilerek hakkındaki tedbirin kaldırılması ve teminatın iadesine karar verildiği ve sanık Av. … tarafından … tarihli … nolu reddiyat makbuzu ile daha önce teminat bedeli olarak yatırılan 68.375-TL'nin de mahkeme veznesinden çekilerek sanık avukatlar uhdesinde tutulduğa, katılan tarafça söz konusu teminatların geri alınması için ... İcra Müdürlüğünün … Esas ve … Esas sayıh dosyaları ile ilamsız takip yapıldığı, söz konusu takiplere sanık avukatlarca itiraz edildiği, böylece her iki sanığın fikir ve eylem birliği içerisinde katılandan teminat miktarından fazla para almak ve fazla aldığı parayı hem de daha sonra çektiği teminatı geriye iade etmemek suretiyle hizmet nedeniyle güveni kötüye kullandıkları... " gerekçesiyle eylemine uyan TCK'nın 155/2, 62 ve 52/2. maddesi gereğince neticeten 2 yıl 6 hapis ve 10.000-TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, kararın temyizde onanarak 06/03/2019 günü kesinleştiği, 24/10/2019 tarihli ve 30928 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 26. maddesi hükmüyle Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 253. maddesinde değişiklik yapılarak güveni kötüye kullanma suçunun uzlaştırma kapsamına alındığı ve bu doğrultuda, ... Ağır Ceza Mahkemesinin 30/01/2020 tarihli ek karar ile davacı avukat hakkında verilen mahkûmiyet kararının ortadan kaldırılmasına ve kamu davasının uzlaşma nedeniyle düşmesine karar verildiği ve kararın istinaf edilmeksizin 12/02/2020 günü kesinleştiği, dolayısıyla davacının hakkında 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5.maddesinde yazılı bir suçtan verilen mahkûmiyet karanının uyarlama yargılaması neticesinde ortadan kalktığı anlaşıldığından, Avukatlık Kanunu'nun 158/1. maddesinde düzenlenen ilkeler uyarınca avukatın eyleminin niteliği ve ağırlığı ile uyumlu olarak davacı hakkında … Barosu Disiplin Kurulunun … tarih ve E:… K:… sayılı kararıyla "meslekten çıkarma cezası ile tedbiren işten yasaklanmasına" ilişkin kararın "2 yıl 6 ay süre ile işten çıkarma cezasına" çevrilmek suretiyle düzeltilerek onanmasına ilişkin Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulunun … tarih E:… K:… sayılı kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine, temyiz yolu açık olmak üzere karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, hukuka ve usule aykırı olduğu belirtilen temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı … Bakanlığı tarafından, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu, bozulmasını gerektiren bir neden bulunmadığından temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanması gerektiği savunulmuştur. Diğer davalılar tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "İstinaf" başlıklı 45. maddesinde, "1) İdare ve vergi mahkemelerinin kararlarına karşı, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde istinaf yoluna başvurulabilir.
3) Bölge idare mahkemesi, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar verir. Karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı verir.
6) Bölge idare mahkemelerinin 46 ncı maddeye göre temyize açık olmayan kararları kesindir." hükmüne yer verilmiştir.
Aynı Kanun'un "Temyiz" başlıklı 46. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde; "Belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davaları"; (d) bendinde ise, "Belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları" hakkında verilen kararların Danıştay'da, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebileceği kurala bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; İdare Mahkemelerinin tek hakim sınırı dışında kalan bütün kararlarına karşı mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine istinaf başvurusunda bulunulabileceği, bölge idare mahkemesince istinaf incelemesi üzerine verilen kararlara karşı ise sadece 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde yer alan konular ile sınırlı olarak Danıştay'a temyiz başvurusunda bulunulabileceği, bölge idare mahkemelerince istinaf incelemesi üzerine verilen ve 46. madde kapsamı dışında olan kararların ise kesin olduğu görülmektedir.
Uyuşmazlıkta, "2 yıl 6 ay süre ile işten çıkarma" cezasının iptali istemiyle açılan davanın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun temyiz kanun yoluna başvurulabilecek davaların tahdidi olarak sayıldığı 46. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan "belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davası" olarak nitelendirilemeyeceği, nitekim 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Disiplin cezaları" başlıklı 135. maddesinin 1. fıkrasının (4) numaralı bendinde, işten çıkarma, "avukatın veya avukatlık ortaklığının üç aydan az ve üç yıldan fazla olmamak üzere mesleki faaliyetlerin yasaklanması" olarak tanımlanmış olup, meslekten çıkarılma sonucunu doğuran disiplin cezası niteliğine sahip bulunmayan dava konusu işlem hakkında açılan davanın, 2577 sayılı Kanunun m.46/1-(c) kapsamında yer almadığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan, serbest meslek faaliyeti, sermayeden ziyade şahsi mesaiye, ilmi veya mesleki bilgiye veyahut ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılması şeklinde tanımlanmakta olup, belirtilen tanımlamaya göre avukatlık mesleği ticari faaliyet olarak değerlendirilemeyeceğinden, bakılan davanın 2577 sayılı Kanunun 46. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi kapsamında da bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, temyiz istemine esas teşkil eden kararın Bölge İdare Mahkemesinin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 46. maddesine göre temyiz yolu açık olmayan "kesin" kararlarından olduğu anlaşıldığından temyiz isteminin incelenmesine yasal olanak bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1- TEMYİZ İSTEMİNİN İNCELENMEKSİZİN REDDİNE,
2- Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
Kesin olarak, 14/04/2022 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY :
(X)- 2577 sayılı Kanun'un "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde, "Danıştay dava dairelerinin nihai kararları ile bölge idare mahkemelerinin aşağıda sayılan davalar hakkında verdikleri kararlar, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştay'da, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebilir: ... (d) bendinde; "Belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları..." hükmüne yer verilmiştir.
Türk Ticaret Kanunu ve Avukatlık Kanunu hükümleri uyarınca avukatlık mesleği, ''Ticari bir iş/faaliyet'' değil ise de; yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden, davacının yapmış olduğu serbest meslek faaliyetinin, geçimini temin ettiği gelir getirici bir iş olarak pekala ticari faaliyet olarak nitelendirilebileceği, kanun metninden de benzer sonucu doğuran her türlü işlemin temyize tabi olduğu anlaşıldığından, Antalya Barosu'na kayıtlı davacı hakkında tesis edilen "2 yıl 6 ay süre ile işten çıkarma cezası'' ile cezalandırılmasına ilişkin işlemin de avukatın ticari faaliyetinin (mesleki faaliyetinin) icrasını otuz günden uzun süreyle engellemesine sebebiyet verdiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu nedenle, bahse konu işlemin iptali istemiyle açılan davada temyiz yolu açık bulunduğundan, davalının temyiz isteminin esasının görüşülerek bir karar verilmesi gerektiği görüşü ile temyiz isteminin incelenmeksizin reddine ilişkin aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.