T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2022/2628
Karar No : 2023/1444
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Genel Müdürlüğü
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …
İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 30/12/2021 tarih ve E:2019/5264, K:2021/5048 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … tarih ve … sayılı "667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname Kapsamında Alınan Tedbirler" konulu Genelge'nin A-2-b paragrafında yer alan düzenlemenin iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 30/12/2021 tarih ve E:2019/5264, K:2021/5048 sayılı kararıyla;
2920 sayılı Türk Sivil Havacılık Kanunu'nun 40. ve 41. maddeleri; 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 4. maddesinin üçüncü fıkrası; 4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 437. maddesinin birinci fıkrasının (m) bendinde yer alan kurallar aktarılarak,
Davalı idarenin 4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi, 2920 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat ile ülkemizin üyesi bulunduğu uluslararası sivil havacılık kuruluşları tarafından belirlenen uluslararası standartlara göre faaliyetlerini yürüttüğü, söz konusu mevzuata göre uçuş emniyetini sağlamanın davalı idarenin en önemli görevi ve üyesi bulunulan uluslararası kuruluşlara karşı sorumluluğu olduğu,
İdarelerin düzenleyici işlemler yapabilme yetkisinin Anayasa'nın 124. maddesine dayanan anayasal bir yetki olması nedeniyle idareler tarafından mevzuatla verilen görevlerin yerine getirilmesi amacıyla düzenleyici işlemler yapılabileceği, ancak, bu düzenlemeler yapılırken, Anayasa'da yer alan hukuk devleti ilkesi uyarınca kazanılmış hak, haklı beklenti, idari faaliyetlerin belirliliği ve hukuki güven ilkesi gibi ilkelerin de göz önünde bulundurulması gerektiği,
15 Temmuz 2016 tarihinde demokratik hukuk düzenine yönelik darbe girişiminde bulunulmuş olup, darbe girişimi sonrasında ülke güvenliğinin sağlanması için milletin ve Devletin geleceğini tehdit eden terör örgütleriyle ilişkili tüm kişi, kurum ve kuruluşlara karşı 23/07/2016 tarih ve 29779 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname kapsamında bir takım tedbirler uygulanma zorunluluğu hasıl olduğu,
Bu kapsamda, dava konusu düzenlemenin olağanüstü hâl kapsamında alınan bir tedbirin sonucu olduğu, uçuş güvenliğinin sağlanmasında ve yürütülmesinde sorumlu olan ve bu konuda 4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile düzenleme yapma yetkisi verilen davalı idare tarafından, Türk Sivil Havacılık Kanunu ve ilgili mevzuat ile Türkiye'nin üyesi bulunduğu uluslararası sivil havacılık kuruluşları tarafından belirlenen uluslararası standartlara, kamu yararına ve millî güvenlik amaçlarına uygun olarak seyahat özgürlüğü ve güvenliğinin sağlanabilmesi, hava yolu ile seyahat eden kişilerin can ve mal güvenliklerinin korunması, uçuş emniyeti ve güvenliğinin sağlanması amacıyla 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye dayanılarak yürürlüğe konulan dava konusu Genelge'de hukuka aykırılık bulunmadığı,
Uyuşmazlıkta davacı tarafından, genelgenin, kanun veya yönetmelik hükümlerinin uygulanmasını göstermek ve herhangi bir konuda aydınlatmak, dikkat çekmek üzere ilgililere gönderilen yazı, tamim ve sirküler olduğu halde dava konusu Genelge'ye dayanak oluşturulacak kanun, tüzük ve yönetmeliğin belirtilmediği, kanun ve yönetmelikle düzenlenmeyen bir konuda genelge ile düzenleme yapmanın normlar hiyerarşisine aykırı olduğu iddia edilmiş ise de dava konusu Genelge'nin 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu'nun 4. maddesi uyarınca 23/07/2016 tarih ve 29779 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulan 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 4. maddesinin üçüncü fıkrası ile davalı idarenin uçuş emniyetine ilişkin yükümlülükleri çerçevesinde 4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 437. maddesinin birinci fıkrasının (m) bendi ile verilen yetki uyarınca düzenlendiği anlaşıldığından, davacının aksi yöndeki iddiasına itibar edilmediği,
Yine davacı tarafından, anılan Genelge'nin Anayasa'nın çalışma hakkını düzenleyen 49. maddesine, hukuk devleti ve eşitlik ilkelerine aykırı olduğu iddia edilmiş ise de, anılan düzenleme ile kamu görevinden çıkarılanların, sivil havacılık emniyet ve güvenliğinin sağlanması amacıyla geçici veya daimi olarak havacılık emniyeti, bakım, onarım veya güvenliği, operasyon alanında yönetici veya çalışan olarak görevlendirilemeyeceği, ancak diğer alanlarda işe alınması planlanan şahıs hakkında güvenlik araştırması yapılmak üzere ilgili veya en yakın havaalanı mülki idare amirliğine bildirileceği kurala bağlandığından, davalı idarece, ilgili kişilerin sivil havacılık faaliyetleri kapsamında olan tüm çalışma alanlarının kısıtlanmadığı, kamu güvenliği ve uçuş emniyetinin sağlanması amacıyla ve taraf olduğu uluslararası sivil havacılık sözleşmelerine uygun olarak idarenin takdir yetkisi çerçevesinde hizmetin niteliği ve önemi dikkate alınarak ilgili kişilerin sivil havacılık faaliyetlerinin bazı alanlarında görevlendirilmeyeceği şeklinde yapılan düzenlemenin çalışma hakkını, hukuk devleti ve eşitlik ilkesini ihlal etmediği açık olduğundan davacının iddialarına itibar edilmediği gerekçesiyle,
davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, dava konusu Genelge'nin amacını aşarak üst normları açıklamak yerine yeni düzenlemeler getirdiği ve bu haliyle normlar hiyerarşisi ilkesine aykırı olduğu; anayasal hakları sınırladığı; Genelge'de sayılan alanların zaten bütün havacılık sektörü alanlarını kapsadığı; çalışma ve sözleşme hürriyetine bu şekilde sınırlama getirilmesinin hukuka aykırı olduğu; bir suç şüphesi olmaksızın çalışma izinlerinin iptal edilmesinin cezaların şahsiliği ilkesine uygun olmadığı, hukuka aykırı olduğu belirtilerek Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının gerekçeli onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Davalı idare bünyesinde mühendis olarak görev yapan davacı, 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında kamu görevinden çıkarılmıştır.
Davacı, sivil havacılık alanında faaliyet gösteren özel bir şirkete iş başvurusunda bulunmuştur.
Davacının iş başvurusu, davalı idarenin … tarih ve … sayılı "667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname Kapsamında Alınan Tedbirler" konulu Genelgesi'nin A-2-b paragrafında yer alan düzenleme gerekçe gösterilerek reddedilmiştir.
Bunun üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa'nın 124. maddesinde, kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabileceği düzenlenmiştir. Bu düzenleme, idarenin özerk ve türev düzenleme yetkisinin anayasal dayanağını oluşturmaktadır.
2920 sayılı Türk Sivil Havacılık Kanunu'nun "Kapsam" başlıklı 2. maddesinin ilk fıkrasında "Bu Kanun, kamu kurum ve kuruluşları ile gerçek ve özel hukuk tüzelkişilerinin havacılık sahasındaki faaliyetlerini kapsar." hükmü; dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan haliyle "Güvenlik tedbirleri" başlıklı 40. maddesinin birinci fıkrasında "Ulaştırma Bakanlığı, kamu ve özel havaalanlarında can ve mal güvenliğinin sağlanması, yolcu ve eşya
trafiğinin güvenlik içinde yürütülmesi, yangın vesair tehlikelere karşı korunması amacı ile gereken önlemleri alır, aldırır ve denetler." hükmü; "Uçuş güvenliği" başlıklı 41. maddesinde ise "Ulaştırma Bakanlığı uçuş güvenliğinin sağlanması amacı ile havaalanlarında hava trafik kontrolü, haberleşme, seyrüsefer tesisleri ve kolaylıkları, meteoroloji hizmetleri, ışıklandırma, engellerin ortadan kaldırılması gibi hizmetlerin planlanmasını, programlanmasını ve prensiplerini tespit ve temin eder. Bu hizmetlere ilişkin tesis ve sistemlerin çağdaş teknolojiye uygun şekilde Bakanlığa bağlı veya ilgili kuruluş vasıtasiyla tesisini sağlar." hükmü yer almaktadır.
Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan 5431 sayılı Sivil Havacılık Genel Müdürlüğü Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un "Görevler ve yetkiler" başlıklı 4. maddesinde "a) Sivil havacılık faaliyetlerinin kamu yararına, ekonomik ve sosyal gelişmelere ve millî güvenlik amaçlarına uygun olarak düzenlenmesi ve gelişmesini sağlamak amacıyla, Bakanlık tarafından oluşturulacak politikaları uygulamak ve takip etmek. b) Sivil havacılık faaliyetlerinin uluslararası sivil havacılık kural ve standartlarında düzenlenmesini, sürdürülebilirliğini ve gelişmesini sağlayacak esasları tespit etmek.
... d) Sivil havacılık faaliyetlerine yönelik mevzuata aykırı eylemlerin önlenmesi amacıyla gerekli tedbirleri almak. ... i) Sivil hava ulaştırması konusunda ülke politikalarını belirlemek; ikili ve çok taraflı anlaşmaların çalışmalarına katılmak ve bunları sonuçlandırmak. j) Sivil havacılığın yasadışı müdahaleler ile diğer tehlikelerden, yangın, sel, deprem gibi doğal afetlerden korunması için gerekli politikaları belirlemek, önlemleri almak, aldırtmak ve uygulamaları takip etmek. ... o) Uçuş emniyetinin veya uluslararası standartlar ve kuralların ihlal edildiğinin tespit edilmesi halinde, uçuş operasyonlarını ve faaliyetlerini yasaklamak, gerektiğinde işletme ruhsatlarını askıya almak veya iptal etmek ve cezai yaptırım da dahil gereken her türlü önlemi almak. p) Bu Kanunda öngörülen görev ve yetkileri yerine getirmek üzere yönetmelik ve genelgeleri hazırlamak. ...", Sivil Havacılık Genel Müdürlüğünün görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.
15/07/2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe girişimi üzerine, Milli Güvenlik Kurulunun olağanüstü hâl ilan edilmesi yönündeki 20/07/2016 tarih ve 498 sayılı tavsiye kararı üzerine Bakanlar Kurulunca ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiş, bu karar Türkiye Büyük Millet Meclisinde onaylanarak 21/07/2016 tarih ve 29777 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Olağanüstü hal kapsamında yürürlüğe konulan ve dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin "Kamu görevlilerine ilişkin tedbirler" başlıklı 4. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında "(2) Birinci fıkra uyarınca görevine son verilenler bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemez, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemezler; görevinden çıkarılanların uhdelerinde bulunan her türlü mütevelli heyet, kurul, komisyon, yönetim kurulu, denetim kurulu, tasfiye kurulu üyeliği ve sair görevleri de sona ermiş sayılır. Bu fıkrada sayılan görevleri yürütmekle birlikte kamu görevlisi sıfatını taşımayanlar hakkında da bu fıkra hükümleri uygulanır. (3) Bu maddeye göre görevlerine son verilenlerin silah ruhsatları ve pilot lisansları iptal edilir ve bu kişiler oturdukları kamu konutlarından veya vakıf lojmanlarından onbeş gün içinde tahliye edilir. Bu kişiler özel güvenlik şirketlerinin kurucusu, ortağı ve çalışanı olamazlar." kuralı yer almıştır.
Genelge'nin dava konusu A-2-b paragrafında, milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı, oluşum veya gruplara ya da terör örgütlerine üyeliği veya iltisakı ya da bunlarla irtibatı nedeniyle kamu görevinden çıkarılanların, sivil havacılık emniyet ve güvenliğinin sağlanması amacıyla geçici veya daimi olarak havacılık emniyeti, bakım, onarım veya güvenliği, operasyon alanında yönetici veya çalışan olarak görevlendirilemeyeceği, diğer alanlarda işe alınması planlanan şahıs hakkında güvenlik araştırması yapılmak üzere ilgili veya en yakın havaalanı mülki idare amirliğine bildirileceği düzenlenmiştir.
Öte yandan, Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda aktarılan düzenlemelerin birlikte değerlendirilmesinden, Sivil Havacılık Genel Müdürlüğünün uçuş güvenliğine ilişkin yükümlülükleri ve düzenlemeler yapma yetkisinin bulunduğu anlaşılmaktadır.
Davalı idare, ilgili mevzuat ile ülkemizin üyesi bulunduğu milletlerarası sivil havacılık kuruluşları tarafından belirlenen standartlara göre faaliyetlerini yürütmekte olup uçuş güvenliğini sağlamak en önemli görevi ve üyesi bulunulan milletlerarası kuruluşlara karşı sorumluluğudur.
15/07/2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe girişimi sonrasında ülke güvenliğinin sağlanması, olağanüstü hâlin ilanına sebep olan tehdit veya tehlikelerin bertaraf edilmesi için Milletin ve Devletin geleceğini tehdit eden terör örgütleriyle ilişkili gerçek ve tüzel kişilere yönelik olarak olağanüstü hal kapsamında bazı tedbirler uygulanma zorunluluğu hasıl olmuş, bu tedbirler öncelikle kanun hükmünde kararnameler ile yürürlüğe konulmuştur.
Buna göre, dava konusu düzenleme, olağanüstü hal kapsamında alınan bu tedbirlerin sonucu olup uçuş güvenliğinin sağlanmasından ve yürütülmesinden sorumlu olan ve bu konuda yukarıda aktarılan mevzuat ile düzenleme yapma yetkisi verilen davalı idarece, bu kapsamda ilgili mevzuat ile ülkemizin üyesi bulunduğu milletlerarası sivil havacılık kuruluşları tarafından belirlenen standartlara, kamu yararına ve millî güvenlik amaçlarına uygun olarak seyahat hürriyeti ve güvenliğinin, hava yolu ile seyahat eden kişilerin can ve mal güvenliklerinin korunması, uçuş güvenliğinin sağlanması amacıyla 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 2920 ve mülga 5431 sayılı Kanunlara dayanılarak yürürlüğe konulan dava konusu Genelge'de hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacı tarafından, dava konusu Genelge'nin, normlar hiyerarşisi ilkesine aykırı olduğu ve anayasal çalışma hak ve hürriyetini sınırlandırdığı ileri sürülmekte ise de Genelge'nin olağanüstü hal kapsamında yürürlüğe konulan 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile davalı idareye 2920 ve mülga 5431 sayılı Kanunlar ile verilen yetki uyarınca normlar hiyerarşisi ilkesine uygun olarak düzenlendiği anlaşıldığından, davacının aksi yöndeki iddiasına itibar edilmemiş; anılan düzenleme ile davalı idarece, ilgili kişilerin sivil havacılık faaliyetleri kapsamında olan tüm çalışma alanlarının kısıtlanmadığı, öte yandan kamu güvenliği ve uçuş güvenliği gereklilikleri doğrultusunda, bu meşru amaçları gerçekleştirmeye elverişli ve taraf olunan milletlerarası sivil havacılık sözleşmelerine uygun olarak idarenin sahip olduğu yetki çerçevesinde hizmetin niteliği ve önemine binaen ilgililerin sivil havacılık sektörünün bazı alanlarında görevlendirilmeyeceğine yönelik düzenlemenin çalışma hakkını, hukuk devleti ve eşitlik ilkelerini ihlal etmediği değerlendirilmiştir.
Bu durumda, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından, davanın reddine ilişkin Daire kararında da sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 30/12/2021 tarih ve E:2019/5264, K:2021/5048 sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçe ile ONANMASINA,
3. Adli yardım kararından dolayı ertelenmiş olan temyiz aşamasına ilişkin yargılama giderinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 339. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davacıdan tahsili için Dairesince müzekkere yazılmasına,
4. Kesin olarak,15/06/2023 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
X- Dava, mühendis olan ve 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılan davacının özel bir havacılık şirketine yaptığı iş başvurusunun, davalı idarenin 02/08/2016 tarih ve GM-2016/3 sayılı "667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname Kapsamında Alınan Tedbirler" konulu Genelgesi'nin A-2-b paragrafında yer alan düzenleme gerekçe gösterilerek reddedilmesi üzerine anılan düzenlemenin iptali istemiyle açılmıştır.
Gerek 667 sayılı gerekse 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelerde, kamu görevinden çıkarılanlara yönelik birtakım tedbirler alınmış ve bu kişilerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyecekleri, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemeyecekleri, bunların uhdelerinde bulunan sair görevlerin de sona ermiş sayılacağı, silah ruhsatları, gemi adamlığına ilişkin belgeleri ve pilot lisanslarının iptal edildiği düzenlemelerine yer verilmiştir.
Öte yandan, hem 2920 sayılı Türk Sivil Havacılık Kanunu'nda hem de dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan 5431 sayılı Sivil Havacılık Genel Müdürlüğü Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'da milli ve milletlerarası standardlara göre davalı idareye uçuş emniyeti ve güvenliğinin sağlanmasına yönelik olarak düzenleme ve denetleme yetkisi ve görevi verilmiştir.
Dava konusu işlemde, kamu görevinden çıkarılanların, sivil havacılık emniyet ve güvenliğinin sağlanması amacıyla geçici veya daimi olarak havacılık emniyeti, bakım, onarım veya güvenliği, operasyon alanında yönetici veya çalışan olarak görevlendirilemeyeceği, ancak diğer alanlarda işe alınması planlanan şahıslar hakkında güvenlik araştırması yapılmak üzere ilgili veya en yakın havaalanı Mülki İdare Amirliğine bildirileceği düzenlenmiştir.
TBMM tarafından 08/03/2018 tarih ve 30354 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7080 sayılı Kanun ile kabul edilen 672 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Kamu Personeline İlişkin Alınan Tedbirlere Dair Kanun Hükmünde Kararname'de; kamu görevinden, Emniyet Genel Müdürlüğü teşkilatından, Jandarma Genel Komutanlığı teşkilatından ve Sahil Güvenlik Komutanlığı teşkilatından çıkarılan kişilerin, mahkûmiyet kararı aranmaksızın, rütbe ve/veya memuriyetlerinin alınacağı, bu kişilerin görev yaptıkları teşkilata yeniden kabul edilmeyecekleri; bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyecekleri, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemeyecekleri düzenlenmiş ve kamu görevinden çıkarılanların, varsa uhdelerinde taşımış oldukları büyükelçi, vali gibi unvanları ve müsteşar, kaymakam ve benzeri meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamayacakları ve bu unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardan yararlanamayacakları hüküm altına alınmıştır.
Bu noktada anılan Kanun hükmünde yer verilen kamu hizmeti kavramı ve bu kavramın kapsamı üzerinde durulması gerekir. Kamu hizmeti kavramı oldukça yoruma açık ve geniş bir kavramdır. Başta 2920 sayılı Kanun olmak üzere ilgili yasal düzenlemeler dikkate alındığında özel sektörde icra edilen sivil havacılık meslekleri kamu hizmeti de içeren birer serbest meslektir. Ancak sadece yürütülen hizmetin kamu hizmeti olmasından hareketle özel sektörde icra edilen sivil havacılık mesleklerinin kamu görevlilerinin tabi olduğu kurallara tabi kılınmasının mesleğin niteliği ve gerekleri ile örtüşmeyeceği, kamu hizmeti olarak kabul edilmiş olsa bile anılan mesleklerin devlet memuriyeti görev ve hizmetleriyle aynı nitelikte görülemeyeceği ve aynı ölçütlere tabi tutulamayacağı açıktır.
Ayrıca konunun anılan Kanun hükmünde yer verilen "istihdam" ifadesi boyutuyla da ele alınması gerekir. Kamu hizmetinde istihdam kavramının kamu görevlilerini kapsadığı konusunda bir tereddüt bulunmamakla birlikte özel hukuk sözleşmeleri ile de kamu hizmetinde istihdam mümkün kılınabilir. Ancak kamu görevlisi olmayan, bir idari sözleşmeyle veya ticari ya da sınai nitelikteki bir özel hukuk sözleşmesiyle kamu hizmetinde çalıştırılmayan ve mesleklerini serbest şekilde icra eden sivil havacılık alanında çalışan mühendislerin kamu hizmetinde istihdam edildiklerinin kabulü mümkün değildir. Zira belirtilen durumlar olmadığı müddetçe sivil havacılık alanında mühendislik, kural olarak idari hiyerarşiye dâhil olmayan serbest bir meslektir.
Sivil havacılık faaliyeti kamusal nitelik taşımakla birlikte, bu faaliyetin yürütülmesi ticari kazanç gayesini haiz özel şirketlere bırakıldığından, şirketlerce yerine getirilmekte olup, bu faaliyet neticesinde ticari bir kazanç sağlanmaktadır. Bununla birlikte istihdam ilişkilerinde de özel hukuka ilişkin kurallar geçerlidir. Sivil havacılık alanında çalışan mühendisler sivil havacılık şirketleriyle akdettikleri iş sözleşmeleri ile faaliyette bulunmaktadır.
Sivil havacılık alanında çalışan mühendislerin anılan nitelikleri dikkate alındığında, KHK düzenlemelerinde yer alan istihdam edilme yasağına ilişkin hükümlerin, dava konusu işlemin kanuni dayanağı olarak kabul edilmesi mümkün görünmemektedir. Başka bir anlatımla somut olayda idari, ticari veya sınai bir sözleşme ile çalıştırılma söz konusu olmadığından; KHK ile kamu görevinden ihraç edilen kişilerin sivil havacılık şirketlerinde çalışmalarına izin verilmemesi yönünde tesis edilen işlem, ilgili yasal düzenlemelerde yer alan kamu hizmetinde istihdam edilme yasağı kapsamında bulunmamaktadır.
Nitekim, Anayasa Mahkemesinin, kamu görevinden ihraç edilen kişinin baro levhasına yazılma işleminin OHAL KHK’larında yer alan “bu KHK gereğince kamu görevinden çıkarılan kişiler hakkında, bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemezler, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemezler ...” hükmüne dayalı olarak iptal edilmesi üzerine yapılan bireysel başvuru neticesinde vermiş olduğu 23/07/2020 tarih Başvuru No:2018/37392 sayılı kararında;
"...99. Öte yandan yukarıda yer verilen Anayasa Mahkemesi kararlarında da avukatlığın kanunda kamu hizmeti olarak tanımlanmış olmasına rağmen avukatın bir devlet memuru olmadığı ve kanun koyucunun bir serbest mesleği kamu hizmeti olarak tanımlamasının onu Anayasa'nın 70. maddesi anlamında bir kamu hizmeti hâline getirmeyeceği ifade edilmiştir (bkz. §§ 48-50). Anayasa Mahkemesi kararlarındaki bu yaklaşım bazı Danıştay kararlarına da yansımıştır. Danıştay sadece yürütülen hizmetin kamu hizmeti olmasından hareketle avukatlığın kamu görevlilerinin tabi olduğu kurallara tabi kılınmasının mesleğin niteliği ve gerekleri ile örtüşmeyeceğini belirtmiştir (bkz. § 46).
100. Tüm bu hususlar avukatlığın şeklî manada kamu hizmeti (kamu görevi) sayılamayacağını göstermektedir. Mahkeme de serbest avukatlığın şeklî manada bir kamu hizmeti olduğunu ifade etmemiştir. Mahkeme kararının gerekçesinin bütününden Mahkemenin avukatlığı maddi manada bir kamu hizmeti olarak kabul ettiği anlaşılmaktadır. Mahkeme; yargılamanın yürütülmesinin ve adaletin gerçekleştirilmesinin bir kamu hizmeti olduğunu, bu amacın gerçekleştirilmesinde görev alan avukatların da kamu hizmeti icra ettiğini kabul etmiştir. Şu hâlde 6749 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (2) numaralı fıkrasındaki istihdam yasağının kanun koyucu tarafından şeklî manada kamu hizmetine dönüştürülmeyen ancak kamusal niteliğinin bulunduğu da kabul edilen hizmetleri kapsadığı biçimindeki yorumun öngörülebilir olup olmadığı incelenmelidir.
101. 6749 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (3) numaralı fıkrasının birinci cümlesinin ilgili kısmı "Birinci fıkra uyarınca görevine son verilenler bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemez..." biçimindedir. Kuralda yasağın kamu hizmetlerinde istihdam edilmeyi kapsadığı açık bir biçimde ifade edilmektedir. İstihdam edilme kavramının bağımlı çalışmayı gerektirdiği tartışmasızdır. Bu bağlamda bu hükmün HSYK tarafından 6749 sayılı Kanun'un 3. maddesi kapsamında meslekten çıkarılan hâkim ve savcıların kamu kurumlarında gerek statü hukukuna gerekse akdi hukuka bağlı olarak istihdam edilmelerini yasakladığı hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Buna karşılık kuralın genel olarak avukatlık mesleğini kapsadığı, bu çerçevede devlete bağlı olarak çalışmayı gerektirmeyen avukatlığı da içerdiği hususu kanun metninden açıkça anlaşılamamaktadır. Mahkemenin bir serbest meslek faaliyeti olan ve herhangi bir işverene bağlı olarak yürütülmeyen avukatlığın her türünü istihdam ilişkisi kapsamında yürütülen bir meslek olarak nitelemesinin, anlaşılması oldukça güç ve kanunun özünden uzaklaşan bir yorum olduğu değerlendirilmiştir. İstihdam edilme ilişkisinin bağımlı çalışmayı gerektirdiği tartışmaya mahal bırakmayacak kadar açıktır. Mahkemenin ortaya koyduğu gerekçeler aksi sonuca ulaşılması yönünden ikna edici olmaktan uzaktır.
102. Öte yandan serbest çalışan avukatlar ile devlet arasında da özel bir güven ilişkisi bulunması gerektiği yorumunun avukatlığın geleneksel misyonuyla bağdaştırılması zordur. Serbest çalışan avukatla devlet arasında devlet memurununkine benzer bir güven ilişkisi aramak Anayasa ile oluşturulan demokratik hukuk düzeninde anlamlı değildir. Anayasa'da güvence altına alınan ve çoğulculuk temeline dayanan demokrasi, sivil toplumun bir unsuru olan meslek kuruluşları ve bunların mensupları ile devlet arasında hiyerarşik bir ilişki kurulması gerektiği anlayışını reddetmektedir.
103. Şu hâlde -avukatlığın maddi anlamda bir kamu hizmeti olup olmadığına dair tartışmadan bağımsız olarak- 6749 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (2) numaralı fıkrasında belirtilen kamu hizmetlerinde istihdam yasağının bir serbest meslek faaliyeti olan avukatlık yapmayı da kapsadığı şeklindeki yorumun oldukça zorlama ve öngörülemez olduğu, dolayısıyla usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getirdiği kanaatine varılmıştır.
104. Hak ve özgürlükleri sınırlandıran hükümlerin kamu makamlarınca geniş yorumlanması bireyler açısından öngörülemez sonuçlar doğurabileceğinden hukuk devletine aykırılık teşkil etmenin yanında adil yargılanma hakkını da zedeler. Adil yargılanma hakkı, uyuşmazlıklarda uygulanacak hukuk kurallarının öngörülebilir olmasını zorunlu kılmaktadır. Türk anayasal sisteminde hak ve özgürlükleri kısıtlayıcı düzenleme yapma yetkisi yasama organına aittir. Hak ve özgürlüğü kısıtlayıcı bir kanunun kapsamını genişletici yorum ve uygulamalar kanun koyucunun getirmediği bir sınırlandırmanın idari ve yargısal makamlarca ihdas edilmesi sonucunu doğurabilir. Bu açıdan hak ve özgürlükleri sınırlandıran kurallara ilişkin yorum ve uygulamaların kuralın kapsamını genişletici nitelikte olmaması ve öngörülebilir sınırlar içinde kalması önem taşımaktadır. Diğer bir ifadeyle derece mahkemelerinin, hak ve özgürlükleri sınırlayıcı kuralların kapsamının geniş yorumlanması hususunda oldukça ihtiyatlı davranması gerekir. Aksi durum keyfî uygulamaların yaygınlaşmasına ve bireylerin kamu otoritelerine karşı güvencesiz bir konuma düşmesine yol açar.
105. Bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde başvurucunun avukatlık mesleğine kabul edilme şartlarını taşımadığı yolunda ulaşılan kanaatin, kanun hükmünün öngörülebilir olmayan genişletici yorumuna dayandığı sonucuna ulaşılmıştır. Bu yorum başvurucunun medeni hakkıyla ilgili olarak açılan davada usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getirmiş ve başvurucu aleyhine karar verilmesinde belirleyici olmuştur. Dolayısıyla bunların bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği kanaatine varılmıştır..." şeklinde değerlendirmelerde bulunulmuştur.
Bu durumda, kanuni dayanağı bulunmaksızın özel hayata saygı ve çalışma hakkına müdahale niteliğinde olan dava konusu işlemde hukuka uyarlık, aksi yönde değerlendirme ile verilen Daire kararında ise hukuki isabet bulunmadığından, temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.