T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/2633
Karar No:2023/3377
TEMYİZ EDEN (DAVALILAR) : 1. … Üniversitesi Rektörlüğü
VEKİLİ : Av. …
2. … Bakanlığı/..
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri …
KARŞI TARAF (DAVACI) :.. Ambalaj Temizlik Gıda Medikal İnşaat Taahhüt
Turizm İthalat İhracat Sanayi Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Kırıkkale Üniversitesi Diş Hekimliği Fakültesi'nce 22/01/2020 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca pazarlık usûlüyle gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Tıbbı Sarf Malzemesi Alımı" ihalesi üzeride bırakılan davacı şirketin, mücbir sebepler dışında sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediğinden bahisle, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanun'un 25. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendi ve 26. maddesi uyarınca uyarınca 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 30/06/2021 tarih ve 31527 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; Kırıkkale Üniversitesi Diş Hekimliği Fakültesi tarafından gerçekleştirilen ihalenin davacı şirket üzerinde kalması üzerine 11/02/2020 tarihinde davacı şirket ile 12 ay teslim süreli sözleşme imzalandığı, bilahare sözleşme kapsamında 12 ay içerisinde teslimi gereken 23.000 kutu eldivenin 15.700 kutusunun 12/02/2021 tarihi itibarıyla teslim edilmediği, bu durumun 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinin birinci fıkrasının (f) maddesi kapsamında mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek fiilini oluşturduğu, davacının işleme yöneltilen tek hukuka aykırılık iddiasının tarafına 4735 sayılı Kanun'un 20. maddesi uyarınca 10 gün süreli bir ihtar yapılmamasına yönelik olduğu, uyuşmazlığın mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek yasak fiilini işleyen davacının ihalelere katılmaktan yasaklanabilmesi için 4735 sayılı Kanun'un 20. maddesi uyarınca 10 gün süreli bir ihtar yapılmasına gerek olup olmadığı noktasında düğümlendiği;
Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi hâlinde sözleşmenin feshedilebilmesi için idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesinin gerektiği dolayısıyla 4735 sayılı Kanun'un 20. maddesi uyarınca ihtar yapılmasının sözleşmenin feshedilebilmesinin bir şartı olduğu, ancak 4735 sayılı Kanun'un 25 ve 26. maddelerinde ihalelere katılmaktan yasaklama yaptırımın uygulanabilmesi için yüklenicinin sözleşmenin feshedilmesi yahut ihtara rağmen yasak fiil veya davranışın sürdürülmesi gibi bir şarta yer verilmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kanun'un 25. maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışlarda bulunduğu tespit edilen yüklenicilerin aynı Kanun'un 26. maddesi uyarınca sözleşmenin feshine yahut ihtar yapılmasına gerek olmaksızın ihalelere katılmaktan yasaklanabileceği, bu itibarla, davacı ile imzalanan sözleşme hükümlerine aykırı olarak işe başlanılmasından itibaren 12 ay içerisinde teslimi gereken 23.000 kutu eldivenin 15.700 kutusunun idareye teslim edilmemesi sebebiyle davacı şirketin bir yıl süreyle tüm ihalelerden yasaklanmasına dair işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; 4735 sayılı Kanun'da idarenin sözleşmeyi hangi hâllerde feshedebileceğinin düzenlendiği, anılan Kanun'un 20. maddesinin (a) bendinde, "yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi" hâlinde sözleşmenin, en az 10 gün süreli fesih bildirimi sonrasında aynı durumun devam etmesi hâlinde sona erdirilebileceğinin; aynı maddenin (b) bendi ise, sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25. maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi hâlinde süre verilmeksizin sözleşmenin feshedilebileceğinin kurala bağlandığı,
Davacı ile ihaleyi gerçekleştiren idare arasında imzalanan Sözleşme'nin 35. maddesinde, idarece sözleşmenin feshine ilişkin hâllerin düzenlendiği ve yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi hâlinde, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi hâlinde sözleşmenin feshedileceğinin kurala bağlandığı, Sözleşme ile 4735 sayılı Kanun'un 20/a maddesinde ifade olunan fesih usûlünün benimsendiği ve yükleniciye verilecek ek süre içerisinde gecikme cezası ödeme şartıyla taahhüdünü yerine getirerek fesih sonucuyla karşı karşıya kalmamasına imkân sağlandığı,
4735 sayılı Kanun'un 20. maddesinin (a) ve (b) bentleri arasındaki ayrım dikkate alınarak sözleşmenin feshedilmesinin ihalelerden yasaklama işleminin de hukuka uygun biçimde tesis edilebilmesi bakımından önem arz ettiği, bu nedenle yasaklama işleminin tesis edilmesinde ve bu işlemin hukuka uygunluğunun yargısal denetiminde, sözleşmenin hukuka uygun bir biçimde feshedilip feshedilmediğinin önem arz ettiği, olayda yüklenicinin 4734 sayılı Kanun'un 25. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde yer alan, "..ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek" fiilini işlediğinden bahisle, sözleşme feshedildiğinden davacı şirketin 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklandığı;
Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenici tarafından işlenen ve ihtar yoluyla ortadan kaldırılamayacak veya giderilemeyecek nitelikte olan yasak fiil ve davranışların tespiti hâlinde sözleşmenin ihtara gerek olmaksızın derhal feshedilebileceği açıkken, taahhüdün sözleşmeye uygun olarak tamamlanması veya eksiklerin giderilmesinin mümkün olduğu hâllerde ise, işin tamamlanabilmesi amacıyla yükleniciye verilecek ilave süre sonrasında aynı durumun devam etmesi durumunda sözleşmenin feshedileceği,
İhtar usûlünün kamu hizmetlerinin sürüncemede bırakılmaması ve yüklenicinin sözleşmenin feshi sonucuyla karşı karşıya kalmaması için yükleniciye fesih öncesinde yükümlülüğünü yerine getirmesi amacıyla son bir imkân tanınması olduğu, aksi bir yorumun işin ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak veya süresinde tamamlanmadığı tüm durumlarda yüklenicinin fiilinin, 4735 sayılı Kanunun 25. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi kapsamında değerlendirilerek 4735 sayılı Kanun'un 20. maddesinin (b) bendi neticesinde sözleşmenin doğrudan feshedilebileceği anlamına gelecegi ki bu durumun yüklenicileri kanun ve varsa sözleşme hükümleri ile tanınan en az 10 gün süreli ihtar sonrasında sözleşmenin feshedilmesi hakkından mahrum bırakacağı gibi 4735 sayılı Kanunun 20. maddesinin (a) bendinde öngörülen süreli fesih usûlünü de işlevsiz hâle getireceği,
Davalı idareler tarafından, davacı şirket hakkında tesis edilen işlemlerden önce 4735 sayılı Kanun'un 20. maddesinin (a) bendinde düzenlenen süreli ihtara yönelik yasal zorunluluğun yerine getirildiğine ilişkin herhangi bir belge sunulmadığı gibi, Kırıkkale Üniversitesi Rektörlüğü'nün savunmasında, sözleşmenin feshedilebilmesi için öncelikle yükleniciye ihtar çekilmesi gerektiği, ancak yasaklama kararı için ihtar zorunluluğunun bulunmadığını ifade ettiği, Milli Eğitim Bakanlığı tarafından ise, davacı şirkete mal teslimi için süre verilmemiş ise de yasaklama kararının da dayanağını teşkil eden fiil ve anılan fiil nedeniyle sözleşmenin feshedildiğine dair işlemin şirkete bildirildiği, şirketin söz konusu işleme karşı dava açmadığının ifade edildiği, ara kararına idarece verilen cevaplardan da, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarın yapılmadığı anlaşıldığından, davacı şirkete belirlenen noksanlıkların giderilmesi için en az 10 gün süre verilmesi ve bu hususların da davacı şirkete usûlüne uygun biçimde bildirilmesi gerekirken, söz konusu malzemelerin teslimi için süre verilmesi yoluna gidilmemesi neticesinde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, davacının istinaf başvurusunun kabulü ile istinaf başvurusuna konu idare mahkemesi kararının kaldırılmasına ve esastan incelenen davada dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Milli Eğitim Bakanlığı tarafından, davacı ile imzalanan sözleşme hükümleri uyarınca idarece nedenleri açıkça belirtilen en az 10 gün süreli ihtar yapılmasının 4735 sayılı Kanun'un 20. maddesi uyarınca sözleşmenin feshine yönelik bir şart olduğu, ihalelere katılmaktan yasaklama yaptırımının uygulanabilmesi için ihtarın zorunlu bir şart olarak öngörülmediği, dolayısıyla 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışlarda bulunduğu tespit edilen yüklenicilerin aynı Kanun'un 26. maddesi uyarınca (sözleşmenin feshine yahut ihtar yapılmasına gerek olmaksızın) ihalelere katılmaktan yasaklanabileceğinden tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.
Kırıkkale Üniversitesi Rektörlüğü tarafından, Üniversitelerinin Diş Hekimliği Fakültesi Dekanlığı tarafından yapılan tıbbi sarf malzemesi olarak eldiven alımına yönelik ihalenin davacı şirket üzerine bırakılması akabinde 12 ay içerisinde teslimi gereken 23.000 kutu eldivenin 15.700 kutusunun teslim edilmediği, sözleşmede ve şartnamede malın teslimi için kesin süre belirlendiği ve davacının bu süre içerinde malları teslim etmesinin kararlaştırıldığı, davacının sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini ifa etmediği, davacı şirket tarafından, mücbir sebep nedeniyle sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüğün ifa edilemediği iddia edilmiş ise de, sözleşmenin uzatımına ilişkin idarelerine yasal süre içerinde herhangi bir başvurusu yapılmadığı, bu nedenle sözleşmede ve ihale dokümanında mal teslimi için öngörülen süre içerisinde mal teslimi yapmayan davacının sözleşmesinin feshedildiği, sözleşmenin feshi ile yasaklama işleminin ayrı iki işlem olduğu sözleşme konusu mal, pandemi döneminde sağlık sektöründe kullanılması icap eden, hayatî bir malzeme hâline geldiğinden davacının sözleşmeyi ifa etmemesinin kamu hizmetinin ifasını sekteye uğrattığı, ayrıca gerek ihaleye çıkıldığı gerek sözleşme imzalandığı dönemde pandemi mevcut olduğu mücbir sebep kapsamında davacının öngöremeyeceği bir durumun olmadığı, 4735 sayılı Kanun'un maddeleri incelendiğinde ve Kanun'un sistematiği ele alındığında, idare tarafından, yüklenicinin borcunu ifa etmediği gerekçesi ile sözleşmeyi feshedilebilmesi için öncelikle yükleniciye ihtar çekmesi gerektiği, ancak yasaklama kararı için ihtar zorunluluğunun bulunmadığından tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalıların temyiz isteminin reddine,
2. Davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile Mahkeme kararının kaldırılması ve dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Bölge İdare Mahkemesi kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davalılara iadesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesi'ne gönderilmesine, 04/07/2023 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.