Danıştay 2022/2668 Esas 2023/2955 Karar

T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2022/2668
Karar No : 2023/2955
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 23/12/2021 tarih ve E:2017/6862, K:2021/4697 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 4(8)b maddesi ile değişik 3/1. maddesi uyarınca davacının FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Askeri Yargıtay Başkanlar Kurulunun ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının iptali ile 667 sayılı KHK'nın 668 sayılı KHK'nın 4(8)b maddesi ile değişik 3/1 maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğundan bahisle iptali talebiyle Anayasa Mahkemesine başvurulması istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 23/12/2021 tarih ve E:2017/6862, K:2021/4697 sayılı kararıyla;
Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde ve davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmemiş,
"Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "667 sayılı KHK Uyarınca Oluşturulan Komisyonun Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı", "FETÖ'nün Askeri Yargı Yapılanmasına İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,
Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;
Davacının ceza yargılaması sonucunda, Yargıtay ... Ceza Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararı ile örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme suçundan, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (CMK) 223/2-e maddesi uyarınca anılan suçu işlediğinin sabit olmadığı (delil yetersizliği) gerekçesiyle beraatine karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucunda anılan beraat kararının kesinleşmediğinin anlaşıldığı,
Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının FETÖ ile iltisaklı veya irtibat olduğunu şüpheye yer vermeyecek şekilde ortaya koyan herhangi bir husus bulunmadığı, aksine tanıkların, davacı FETÖ ile ilişkili olduğu düşünülen üyelerle arasına yeterli mesafe koyamamış, onlarla birlikte görüntü vermiş, onlarla ilişkisini devam ettirmiş ise de davacının herkesle iyi geçinen ve kimseyle arasına mesafe koymayan biri olması, anılan üyelerin çoğunlukta olduğu bir dairede görev yapması gibi sebeplerle bu ilişkinin mesleki ilişkiden ya da insani ilişkilerden kaynaklı olabileceğini, bu kişilerle örgütsel anlamda bir birlikteliğini ve faaliyetini, FETÖ lehine bir beyan ve eylemini görmediklerini, FETÖ lehine karar vermediğini, seçimlerde bu üyelerle birlikte hareket etmediğini, aksine FETÖ ile irtibat ve iltisakı olmayan adayları desteklediğini, kamuoyunda Balyoz olarak bilinen davada yargılandığı için yurt dışına giden D.U.nun firar suçundan yargılandığı dosyada zaruret hali nedeniyle beraat kararı verilmesi gerektiği yönünde karşı oy yazdığını, FETÖcü bir üyenin bu yönde bir karşı oy yazmayacağını, FETÖ ile irtibat veya iltisaklı üye sayısının yetersiz olması, davacının kıdemini ve mesleki bilgisini kullanmak istemeleri nedeniyle sıkıyönetim mahkemeleri görevlendirme listesinde ismine yer verilmiş olabileceğini beyan ettiklerinin görüldüğü,
Öte yandan, her ne kadar tanık H.G. 06/12/2016 tarihli ifadesinde, sıkıyönetim mahkemeleri listesi ile görevlendirilen (Askeri Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, Genel Sekreteri, Üyesi gibi) yüksek yargı üyelerine FETÖ yapılanması içerisinde yer almaları veya bunlara destek vermeleri nedeniyle bu görevlerin verildiğini, davacının da bu yapı içerisinde yer aldığını beyan etmiş ise de 14/03/2018 tarihli ifadesinde ve davacının örgüte yardım etme suçundan yargılandığı Yargıtay ... Ceza Dairesinin E:... sayılı dosyasında mahkeme huzurunda verdiği ifadesinde davacının açıkça FETÖ lehine bir beyan ve eylemini görmediğini, FETÖ ile irtibat veya iltisaklı olduklarından bahisle meslekten çıkarılan üyelerle olan yakınlığının, iş ilişkisinden ya da insani nedenlerden kaynaklanmış olabileceğini, FETÖ lehine karar verdiğini görmediğini, FETÖ'nün Askeri Yargıtaydaki sayısının darbeden sonraki görevlendirmeye yetmemesi nedeniyle kendilerinden olmamakla birlikte kendilerine açıkça tavır almayan kişileri de görevlendirmiş olabileceğini beyan ettiği; A.D. ve F.T.'nin, davacının, FETÖ ile irtibat veya iltisaklı olduklarından bahisle meslekten çıkarılan üyelerle ilişkisini devam ettirmesi nedeniyle seçimlerde anılan üyelerle birlikte hareket ettiği kanaatine vardıklarını beyan etmişler ise de beyanlarının devamında bu yönde somut bilgilerinin olmadığını da belirttiği, tanık A.D.'nin ifadesinin devamında davacının kanaatince FETÖcü olmadığını, FETÖ ile ilgili dosyalarda onları koruyucu kollayıcı kararına rastlamadığını, kamuoyunda Balyoz olarak bilinen davada yargılandığı için yurt dışına giden D.U.nun firar suçundan yargılandığı dosyada Askeri Yargıtayın yerleşik içtihadına aykırı bir şekilde zaruret hali nedeniyle beraat kararı verilmesi gerektiği yönünde karşı oy yazdığını da beyan ettiğinin görüldüğü,
Ayrıca, dosyanın incelenmesinden; ifadelerine yer verilen kişilerin dava konusu işlemin tesisi sürecinde de tanık olarak dinlendikleri ve bu ifadelerde de davacının FETÖ ile iltisaklı veya irtibatlı olduğunu ortaya koyan herhangi bir husus bulunmadığının görüldüğü,
Netice itibarıyla, tanık beyanlarının, davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatını ortaya koyan bir delil olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı,
Davacının Sıkıyönetim Mahkemesinde görevlendirilmesi yönünden, Yargıtay ... Ceza Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararında gerekçeye esas alınan 27/03/2017 havale tarihli Bilirkişi Raporu ve "Sözde Sıkıyönetim Direktifi ile Kurulan Sıkıyönetim Mahkemelerine İlişkin Değerlendirme (Bölüm -2)" başlıklı Bilirkişi Raporunda Askeri Yargıtay Başkanlığına yapılan görevlendirmelerin değerlendirildiği kısımda; Askeri Yargıtayın 15/07/2016 tarihinde 4 Daire ve toplam 35 üyeden oluşmakta iken sıkıyönetim direktifi ile yapılan görevlendirme sonunda Daire sayısının 2'ye indirildiği ve toplam 15 üyeden oluşacak şekilde teşekkül ettirildiği, 1. Dairenin sıkıyönetim mahkemelerinden gelen kararların temyiz mercii olacağı, 2. Dairenin ise askeri mahkemelerden gelen işlere bakmaya devam edeceğinin belirtildiği ve bu şekilde gerek Daire sayısının indirilmesi, gerek üye sayısının asgari seviyede tutulmasının, örgüt üyesi olan veya örgüt üyesi olmamakla birlikte onlarla hareket eden veyahut onlara karşı çıkmayacağını düşündükleri üye sayısının yeterli olmamasından kaynaklandığının değerlendirildiği,
Öte yandan, "Sözde Sıkıyönetim Direktifi ile Kurulan Sıkıyönetim Mahkemelerine İlişkin Değerlendirme (Bölüm -2)" başlıklı Bilirkişi Raporunda, 1600 sayılı Askeri Yargıtay Kanunu'nun 13. maddesinde Askeri Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı ve Daire Başkanlarının Askeri Yargıtay üyeleri arasından rütbe ve kıdem sırasına göre atanacağı hükmüne yer verildiği, Sıkıyönetim Direktifi ile yapılan görevlendirmede de bu hususun dikkate alındığı ve Başkan, Başsavcı ve Daire Başkanlıklarına rütbe ve kıdem esasına göre atama yapıldığı tespitlerine de yer verildiğinin görüldüğü,
Davacı hakkında beyanda bulunan tanıklardan Askeri Yargıtay üyesi olarak görev yapmış olan H.G.nin, "...FETÖ'nün Askeri Yargıtay'daki sayısının darbeden sonraki görevlendirmeye yetmemesi nedeniyle kendilerinden olmamakla birlikte kendilerine açıkça tavır almayan kişileri de görevlendirmiş olabileceği ..."; Askeri Yargıtay üyesi olarak görev yapmış olan Ö.E.nin "...o zamanki Askeri Yargıtay Kanunu'na göre Başsavcının sadece itiraz kanun yoluna gitmesinin söz konusu olduğu, daha önceden tebliğnameleri başsavcının imzaladığı ancak sonra savcılara yetki verdiği, savcıların doğrudan tebliğname ile dosyayı gönderdiği, ..."; Askeri Yargıtay üyesi olarak görev yapmış olan Y.S.nin "...FETÖ mensuplarıyla birlikte hareket etmediği, darbecilerin sayıları yetersiz olduğundan sıkıyönetim listesinde kendilerine direnmeyeceğini düşündükleri kişileri listeye aldıkları..."; Askeri Yargıtay üyesi olarak görev yapmış olan A.Z.L.nin "...Başsavcı olarak görevlendirmesinin, elde kalanlar içinde başkandan sonra en kıdemlisinin sanık [davacı] olmasından kaynaklandığını değerlendirdiklerini, ...", yönündeki beyanları ile diğer tanık beyanları incelendiğinde; tanıkların, davacının herkesle iyi geçinen ve kimseyle arasına mesafe koymayan biri olması, görev yaptığı Dairede FETÖ mensuplarının yoğun olması gibi sebeplerle FETÖ ile ilişkili olduğu düşünülen üyelerle arasına yeterli mesafe koyamadığını, onlarla birlikte görüntü verdiğini, onlarla ilişkisinin devam ettiğini, ancak bu ilişkilerinin meslek ve mesai ilişkisinin ötesinde yoğunluk içermediğini, darbeciler tarafından davacının FETÖ ile ilişkili olduğu düşünülen üyelerle arasına mesafe koymaması nedeniyle birlikte çalışabilecek kişi olarak düşünüldüğünü, bu nedenle sıkıyönetim görevlendirme listesine yazılmış olabileceğini, çünkü darbecilerin, sayıları yetersiz olduğundan sıkıyönetim listesinde kendilerine direnmeyeceğini düşündükleri kişileri listeye aldıklarını, belli bir sayıya ihtiyaçları olduğunu, davacıyı da bu kapsamda değerlendirmiş olabileceklerini, Başsavcı olarak görevlendirilmesinin ise, söz konusu liste ile görevlendirilenler arasında Başkandan sonra en kıdemli kişinin davacı olmasından kaynaklandığını, Askeri Yargıtay Başsavcılığının mevzuatta yapılan değişiklikle yetkilerinin kısıtlanması nedeniyle davacının görev yaptığı 1. Daire üyeliğinden daha etkin bir görev olmadığını beyan ettiklerinin görüldüğü,
Önemli bir kısmı davacı ile aynı yerde olmak üzere, askeri yüksek yargıda görev yapan ve bu nedenle askeri yargının işleyişini yakından bilen tanıkların beyanları, Sıkıyönetim Mahkemeleri Görevlendirmesi Listesi hakkında düzenlenen bilirkişi raporları ve dosyadaki diğer bilgi ve belgeler birlikte incelendiğinde; davacının örgüt tarafından Askeri Yargıtayda görevlendirilecek örgüt üyesi olan veya örgüt üyesi olmamakla birlikte onlarla hareket eden üye sayısının yeterli olmaması, FETÖ terör örgütü ile irtibat ve iltisaklı olduğu iddia edilen üyelerle meslek, mesai ilişkisi kapsamında ilişkisini devam ettirmesi gibi sebeplerle, iltisaklı veya irtibatlı olmamakla birlikte kendileriyle uyum içerisinde çalışacak kişi olarak değerlendirilmek suretiyle görevlendirme listesinde ismine yer verildiği sonucuna varıldığı,
Öte yandan, davacının Askeri Yargıtayda görevlendirilenler arasında en kıdemli ikinci kişi olması nedeniyle rütbe ve kıdemi gözetilerek Askeri Yargıtay 1. Dairesi üyesi iken Askeri Yargıtay Başsavcısı olarak görevlendirildiği, Askeri Yargıtay 1. Dairesinin bu liste ile sıkıyönetim mahkemelerinden gelen kararların temyiz mercii olarak tayin edildiği dikkate alındığında, Başsavcılık görevinin yargılama faaliyeti açısından 1. Daire üyeliğinden daha etkili bir görev olmadığının değerlendirildiği,
Netice itibarıyla, "Sözde Sıkıyönetim Direktifi ile Kurulan Sıkıyönetim Mahkemelerine İlişkin Değerlendirme (Bölüm -2)" başlıklı Bilirkişi Raporunda, davacının görev yapması öngörülen Askeri Yargıtay Başsavcılığı örgütün özel önem verdiği görevler arasında yer almakta ve bu husus davacının örgütle iltisak ve irtibatının değerlendirilmesinde kritik bir öneme sahip ise de, söz konusu görevlendirmeye ilişkin yapılan değerlendirme, davacı hakkındaki tanık beyanlarında davacının FETÖ ile irtibat veya iltisaklı olduğunu şüpheye yer vermeyecek şekilde ortaya koyan herhangi bir husus olmaması ve dosyada davacının örgütle irtibat veya iltisakını göstermeye yeter başka bir bilgi ve belgenin de bulunmaması karşısında söz konusu bu görevlendirmenin davacının FETÖ/PDY terör örgütüyle irtibat veya iltisakını ortaya koymaya yeterli olmadığı sonucuna varıldığı,
Ev ve üst aramasında bulunan 1 dolar yönünden, uyuşmazlıkta davacının ev ve üst aramasında 1 Dolar bulunması hususunun davacının örgütle bağlantısı bulunduğunu gösteren başka bir delille desteklenmediği, bu hususa ilişkin davacının savunması ve yukarıda yer verilen tanık beyanlarının aksini ortaya koyacak nitelikte davalı idarece dosyaya bilgi ve belge sunulmadığı görüldüğünden, davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile irtibat ve iltisakını ortaya koyan bir delil olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı belirtilerek,
Dosyada bulunan bilgi ve belgeler ile yukarıda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davalı idarece, davacının terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplarla iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğuna ilişkin yeterli delil sunulmadığı, sunulan delillerin ise davacının iltisakı veya irtibatını ortaya koyacak yeterlilikte ve nitelikte olmadığı, ayrıca ilgili kamu kurumları ve özel kuruluşlarca Dairelerinin E:2017/6798 sayılı dosyası üzerinden yapılan ve bu dosyayı da kapsayan 20/01/2021 tarihli ara kararına verilen cevaplarda da davacının iltisakı veya irtibatını ortaya koyan herhangi bir bilgi ve belgenin bulunmadığı, davacının FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle tesis edilen dava konusu kararda hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, dava konusu kararın 667 sayılı KHK'nın Askeri Yargıtay Başkanlar Kuruluna verdiği değerlendirme yetkisinin kullanılması suretiyle hukuka uygun olarak tesis edildiği, ölçülü ve gerekli olduğu, davacının bir kamu görevlisi olarak Anayasa'ya sadakat borcunu yerine getirmediği, sözde sıkıyönetim görevlendirmeleri kapsamında Askeri Yargıtay Başsavcısı olarak görevlendirilmesinin davacının FETÖ ile irtisak ve irtibatlı olduğunun delili niteliğinde olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra dosya tekemmül ettiğinden davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Türkiye’de 15 Temmuz 2016 gecesi, kendilerini "Yurtta Sulh Konseyi" olarak isimlendiren bir grup Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK) mensubu tarafından, demokratik biçimde halk tarafından göreve getirilen Türkiye Büyük Millet Meclisini (TBMM), Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ve Cumhurbaşkanı'nı devirmek ve anayasal düzeni ortadan kaldırmak amacıyla darbe teşebbüsünde bulunulmuş, bu teşebbüs Türk Milleti tarafından akamete uğratılmıştır.
Anayasa'nın olay tarihinde yürürlükte bulunan 118. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca Milli Güvenlik Kurulu (MGK) tarafından 20/07/2016 tarihli toplantıda yapılan değerlendirmede, darbe teşebbüsünün TSK içindeki Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) mensupları tarafından başlatıldığı, bu örgütün kuruluş aşamasından itibaren etkisi altına aldığı eğitim kuruluşları, sivil toplum kuruluşları, medya kuruluşları, ticari kuruluşlar ve kamu görevlileri aracılığıyla Milleti ve Devleti kontrol altında tutmayı amaçladığı belirtilmiştir.
MGK'nın anılan toplantısında "demokrasinin, hukuk devleti ilkesinin, vatandaşların hak ve özgürlüklerinin korunmasına yönelik tedbirlerin etkin bir şekilde uygulanabilmesi amacıyla" Hükûmete olağanüstü hâl ilan edilmesi tavsiyesinde bulunulması hususu kararlaştırılmıştır. Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu 20/07/2016 tarihinde, ülke genelinde 21/07/2016 Perşembe günü saat 01.00'den itibaren geçerli olmak üzere doksan gün süreyle olağanüstü hâl ilan edilmesine karar vermiştir. Anılan karar 21/07/2016 tarih ve 29777 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş ve aynı gün TBMM tarafından onaylanmıştır. Olağanüstü hâl, daha sonrasında üçer aylık dönemler hâlinde Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından uzatılmış ve 18/07/2018 tarihinde kaldırılmıştır.
23/07/2016 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin (667 sayılı KHK) 3/1. maddesi ile yargı mensupları ve bu meslekten sayılanlardan terör örgütlerine veya Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna MGK tarafından karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilenlerin meslekten veya kamu görevinden çıkarılmalarına karar verileceği düzenlenmiştir. Anılan KHK, 18/10/2016 tarih ve 6749 sayılı Kanun'la değiştirilerek kabul edilmiş, bu Kanun ise 29/10/2016 tarih ve 29872 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
... tarih ve E:... , K:... sayılı Askeri Yargıtay Başkanlar Kurulu kararıyla, Askeri Yargıtay üyesi olarak görev yapmakta olan davacının FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına karar verilmiştir. Bu karara karşı yapılan itiraz anılan Kurul tarafından 21/11/2016 tarih ve E:2016/23, K:2016/34 sayılı kararla reddedilmiştir.
Davacı tarafından meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin kararın iptali talebiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.
Öte yandan, davacının, ceza yargılaması sonucunda Yargıtay ... Ceza Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararı ile örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme suçundan, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (CMK) 223/2-e maddesi uyarınca anılan suçu işlediğinin sabit olmadığı (delil yetersizliği) gerekçesiyle beraatine karar verilmiş, anılan karar Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 09/12/2021 tarih ve E:2019/9.MD-616, K:2021/624 sayılı kararıyla onanarak kesinleşmiştir.
İLGİLİ MEVZUAT :
1) Anayasa
Anayasa’nın Başlangıç kısmında, Millet iradesinin mutlak üstünlüğü, egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Milletine ait olduğu ve bunu Millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasa'da gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı belirtilmiş ve 176. maddesinde de Anayasa'nın dayandığı temel görüş ve ilkeleri belirten başlangıç kısmının, Anayasa metnine dâhil olduğu kuralı getirilmiştir.
Anayasa'nın 5. maddesi: "Devletin temel amaç ve görevleri, Türk Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."
Anayasa’nın 6. maddesi: “Egemenlik, kayıtsız şartsız Milletindir.
Türk Milleti, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organları eliyle kullanır.
Egemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz."
Anayasa’nın 9. maddesi: "Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır."
Anayasa’nın 13. maddesi: "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."
Anayasa’nın 14. maddesi: "Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.
Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz. ..."
Anayasa’nın dava konusu kararların tesis edildiği tarihte yürürlükte olan hâliyle 15. maddesi: "Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.
Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz."
Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrası: "Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz."
Anayasa’nın 36. maddesi: "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.
Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz."
Anayasa’nın 138. maddesinin birinci fıkrası: "Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler."
Anayasa’nın 139. maddesi: "Hâkimler ve savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz.
Meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlar, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılanlar veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalar saklıdır."
Anayasa’nın 140. maddesinin ikinci fıkrası: "Hâkimler, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre görev ifa ederler."
Anayasa’nın 159. maddesinin birinci fıkrası: "Hâkimler ve Savcılar Kurulu, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kurulur ve görev yapar."
Aynı maddenin sekizinci fıkrası: "Kurul, adlî ve idarî yargı hâkim ve savcılarını mesleğe kabul etme, atama ve nakletme, geçici yetki verme, yükselme ve birinci sınıfa ayırma, kadro dağıtma, meslekte kalmaları uygun görülmeyenler hakkında karar verme, disiplin cezası verme, görevden uzaklaştırma işlemlerini yapar. ..."
2) Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS)
AİHS'in 6. maddesinin birinci fıkrası: "Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir. Karar alenî olarak verilir. Ancak, demokratik bir toplum içinde ahlak, kamu düzeni veya ulusal güvenlik yararına, küçüklerin çıkarları veya bir davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde veyahut, aleniyetin adil yargılamaya zarar verebileceği kimi özel durumlarda ve mahkemece bunun kaçınılmaz olarak değerlendirildiği ölçüde, duruşma salonu tüm dava süresince veya kısmen basına ve dinleyicilere kapatılabilir."
AİHS'in 8. maddesi: "Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir."
AİHS'in 15. maddesi: "Savaş veya ulusun varlığını tehdit eden başka bir genel tehlike halinde her Yüksek Sözleşmeci Taraf, durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüde ve uluslararası hukuktan doğan başka yükümlülüklere ters düşmemek koşuluyla, bu Sözleşme’de öngörülen yükümlülüklere aykırı tedbirler alabilir.
Yukarıdaki hüküm, meşru savaş fiilleri sonucunda meydana gelen ölüm hali dışında 2. maddeye, 3. ve 4. maddeler (fıkra 1) ile 7. maddeye aykırı tedbirlere cevaz vermez.
Aykırı tedbirler alma hakkını kullanan her Yüksek Sözleşmeci Taraf, alınan tedbirler ve bunları gerektiren nedenler hakkında Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne tam bilgi verir. Bu Yüksek Sözleşmeci Taraf, sözü geçen tedbirlerin yürürlükten kalktığı ve Sözleşme hükümlerinin tekrar tamamen geçerli olduğu tarihi de Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne bildirir."
3) Kanun
667 sayılı KHK'nın değiştirilerek kabul edilmesine dair 6749 sayılı Kanun’un 3. maddesinin birinci fıkrası: "Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen …hâkim ve savcılar hakkında hâkimler ve savcılar yüksek kurulu genel kurulunca meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına karar verilir. Bu kararlar, Resmî Gazete’de yayımlanır ve yayımı tarihinde ilgililere tebliğ edilmiş sayılır. Meslekten çıkarma kararlarına karşı ilgili kanunlarda yer alan hükümler uyarınca itiraz edilmesi veya yeniden inceleme talebinde bulunulması üzerine verilen kararlar da Resmî Gazete’de yayımlanır ve yayımı tarihinde ilgililere tebliğ edilmiş sayılır. Görevden uzaklaştırılanlar veya görevlerine son verilenlerin silah ruhsatları ve pasaportları iptal edilir ve bu kişiler oturdukları kamu konutlarından veya vakıf lojmanlarından on beş gün içinde tahliye edilir."
Üçüncü fıkrası: "Birinci fıkra uyarınca görevine son verilenler hakkında da 4 üncü maddenin ikinci fıkrası hükümleri uygulanır."
Aynı Kanun’un 4. maddesinin ikinci fıkrası: "Birinci fıkra uyarınca görevine son verilenler bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemez, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemezler; görevinden çıkarılanların uhdelerinde bulunan her türlü mütevelli heyet, kurul, komisyon, yönetim kurulu, denetim kurulu, tasfiye kurulu üyeliği ve sair görevleri de sona ermiş sayılır. Bu fıkrada sayılan görevleri yürütmekle birlikte kamu görevlisi sıfatını taşımayanlar hakkında da bu fıkra hükümleri uygulanır. ..."
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1) Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği
Anayasa'nın 139. maddesinde hakimler ve savcıların azlonulamayacakları belirtildikten sonra, aynı madde de meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlar, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılanlar veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnaların saklı olduğu hükme bağlanmıştır.
Dava konusu kararın tesis edildiği tarihte yürürlükte olan, 1600 sayılı Askeri Yargıtay Kanunu'nun "Yüksek Disiplin Kurulunun vereceği cezalar" başlıklı 34. maddesinde disiplin cezaları uyarma, kınama ve görevden çekilmeye davet olarak sayılmış ve eylemin ağırlığına göre bu cezalardan birinin uygulanabileceği belirtilmiştir.
667 sayılı KHK'nın, 668 sayılı KHK'nın 4(8)/b. maddesi ile değişik 3. maddesi uyarınca Askeri Yargıtay üyelerinin meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin kararların, bu kişilere disiplin cezası verilmesine ilişkin kararlardan ayrı nitelikte olduğu konusunda duraksama bulunmamaktadır.
Bu kapsamda, ülkenin içinde bulunduğu tehdidin ortadan kaldırılması ve bozulan kamu düzeninin ivedi şekilde yeniden tesis edilmesi amacıyla 667 sayılı KHK'nın 3. maddesi ile “terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen yapılara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen” üstün kamu gücü yetkisi kullanma ayrıcalığına sahip bu kişiler hakkında uygulanmak üzere olağan dönemdeki yaptırımlardan farklı olarak olağanüstü nitelikte yeni bir tedbir getirilmiştir.
667 sayılı KHK'nın 3/1. maddesinde, 668 sayılı KHK'nın 4(8)b. maddesi ile yapılan değişiklik ile Askeri Yargıtay üyeleri de, bu tedbirin uygulanabileceği kişiler kapsamına alınmıştır.
Terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen yapılara üyelik, mensubiyet, iltisak veya bunlarla irtibat, anayasal düzene sadakat yükümlülüğünün yitirildiğini ortaya koyan ve Askeri Yargıtay üyeleri hakkında bahse konu olağanüstü tedbirin uygulanmasını gerektiren hâllerdir. Yukarıda yer verilen yapılara üyelik ve mensubiyet olmasa da bu yapılara iltisaklı veya bunlarla irtibatlı bulunulması hâli de anılan tedbirin uygulanabilmesi için yeterlidir.
Nitekim, Askeri Yargıtay Başkanlar Kurulu Askeri Yargıtay üyeleri hakkında aldığı meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin kararları, anılan yargı mensuplarının FETÖ/PDY terör örgütü ile irtibat ve iltisaklarının sabit olduğu gerekçesiyle tesis etmiştir.
Anayasa Mahkemesi 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamıştır. Bu kavramlar ile kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hal ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterli olacaktır.
Bu bağlamda, üstün bir kamu gücü yetkisi niteliğindeki yargı yetkisini kullanan yargı mensupları yönünden örgüt ile irtibat ve iltisak hususu değerlendirildiğinde, yetki ve nüfuzlarını kullanarak örgütün amaçlarını gerçekleştirmesi için ya da örgütün talimatları doğrultusunda kendilerine veya başkalarına yarar sağlamak için birtakım hal ve hareketlerde bulunmak suretiyle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüklerini ihlal ettikleri yönünde bir kanaat oluşması halinde örgüt ile irtibat ve iltisaklarının bulunduğunu söylemek mümkün olacaktır.
2) Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi
Yargı mensubu olarak görev yapanlar hakkında meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin bahse konu olağanüstü tedbirin uygulanması için ilgililerin terör örgütleri ve millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen yapılara üyelik, mensubiyet veya iltisakını ya da bunlarla irtibatını ortaya koyan delil, bulgu ve bu yönde değerlendirme yapılmasına neden olan hususların idare tarafından ortaya konulması gerekmektedir.
Dava konusu kararların dayanağı olan delillerin, davalı idare tarafından dava konusu işlemin tesisinden sonra tespit edilerek dosyaya sunulduğu anlaşılmakta ise de bu delillerin terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen yapılara üyelik, mensubiyet, iltisak veya bunlarla irtibatı ve anayasal düzene sadakat yükümlülüğünün yitirildiğini ortaya koyan geçmişe ilişkin olay ve olgular olduğu görüldüğünden dava konusu işlemlerin hukuka uygunluğunun değerlendirilmesinde dikkate alınabileceği tabiidir.
Öte yandan, 667 sayılı KHK'nın 3/1. maddesi uyarınca olağanüstü tedbir niteliğinde bir idari yaptırım olarak meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına karar verilen yargı mensupları hakkında bu olağanüstü tedbirin sebebini oluşturan eylem ve davranışların niteliği ve mahiyeti itibarıyla aynı zamanda ceza hukuku bakımından da suç oluşturması halinde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (TCK) uyarınca "Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak" suçundan ceza soruşturması ve kamu davası açıldığı da görülmüştür.
Bununla birlikte, 667 sayılı KHK uyarınca bir yargı mensubu hakkında terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti olmasa da bu terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olması nedeniyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına yönelik olağanüstü idari tedbirin uygulanabilmesi karşısında, anılan yargı mensubu hakkında açılan ceza soruşturmasında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiş olmasının, ilgili hakkında anılan olağanüstü tedbirin hukuka uygunluğu yönünden yürütülen yargılama faaliyeti için bağlayıcı olmayacağı açıktır.
Bu durumda, davacının, ceza yargılaması sonucunda Yargıtay ... Ceza Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararı ile örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme suçundan, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (CMK) 223/2-e maddesi uyarınca anılan suçu işlediğinin sabit olmadığı (delil yetersizliği) gerekçesiyle beraatine karar verilmiş ve anılan kararın Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 09/12/2021 tarih ve E:2019/9.MD-616, K:2021/624 sayılı kararıyla onanarak kesinleşmiş olmasının, davacının FETÖ/PDY ile iltisak ve irtibatının bulunup bulunmadığı yönünden farklı bir değerlendirme yapılmasına hukuki engel oluşturmayacağı gibi Kurulumuz tarafından yapılacak idari yargılama yönünden bağlayıcılığı da bulunmamaktadır.
a) Davacı Hakkındaki Tanık Beyanları
Davacının yargılandığı, Yargıtay ... Ceza Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararında yer verildiği görülen, davacı hakkındaki tanık beyanları şu şekildedir:
Askeri yargı mensubu olarak görev yapmış olan M.Y.nin mahkeme huzurunda özetle; "2009 yılında Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Savcılığı'na, 2012 yılında da aynı mahkemenin 1. Dairesi raportörlüğüne atandığını, öncesinde tanımadığı sanıkla [davacıyla] o dönemde tanıştığını, Askeri Yargıtay ve AYİM üyelik seçimlerine girme hakkını elde ettiğini, 2013'ten itibaren yapılan seçimlerde sanığın [davacının] da kendisini destekleyeceğini söylediğini, sanığın [davacının] terör örgütü üyeliğine veya atılı suçlamalar ile ilgili başkaca bilgi ve görgüsünün olmadığını, örgüt üyeliğinden şu anda yargılanmakta olanların kendisinin seçilmemesi konusunda çaba sarf ettiklerini haricen duyduğunu, sanığın [davacının] ise özel görüşmelerinde seçimden sonra kendisini desteklediğini, destekleyeceğini söylediğini hatırladığını, sanığın [davacının] şu anda FETÖ yöneticisi veya üyesi olarak yargılanmakta olanların isimlerini dillendirdiğine, onların seçilmeleri için çaba gösterdiğine ve örgüt üyesi olduğu iddia edilen kişilerle birlikte hareket ettiğine şahit olmadığını",
Askeri Yargıtay üyesi olarak görev yapmış olan A.D.nin mahkeme huzurunda özetle; "2012 yılında askeri Yargıtay'a üye olarak seçildiğini, üye seçildiği dönemde kendisini destekleyen arkadaşlarının Yargıtay üyeleri arasında 3 tane cemaat mensubu olduğundan bahsettiklerini, bu 3 kişinin H.Z., Ş.A. ve T.Ö. olduğunu, daha sonra kendisi Yargıtay üyesiyken seçilen A.F.Ö. ve H.A.nın da bu cemaatin mensubu olduğundan bahsedildiğini, sanık [davacı] ... ve M.Ş. isimli üyenin isimlerinin ise başlangıçta bu cemaatle anılmadığını, ancak daha sonraki dönemlerde MİT tırları olayından sonra ayrışma ve FETÖ'ye karşı cephe oluşunca ve sanığın [davacının] cemaatçilerle birlikte hareket ettiğini görünce, sanığın [davacının] seçimlerde cemaatçilerle birlikte hareket ettiği yönünde kanaatinin oluştuğunu, Askeri Yargıtay üyelerinin, Genel Kurul tarafından seçildiğini, kendilerinin güvendikleri arkadaşlarıyla üye adayların isminin cemaatle anılıp anılmadığı ve FETÖ ile bağlantısına dair bilgileri paylaştıklarını, sanığın [davacının] kendilerinin arkadaşı olmasına rağmen bu konuda hiçbir fikir paylaşımında bulunmadığını, kendilerinin de sanıkla [davacıyla] fikir paylaşımında bulunmadıklarını, sanığın [davacının] görev yaptığı dairedeki üyelerin büyük bir kısmının şu anda yargılanan kişiler olduğunu, sanığın [davacının] başlangıçta cemaatle ismi anılmayan kişi konumunda olduğunu, dolayısıyla belki mesai ortamında çekinceleri olduğu için kendilerinin grubundan ayrı durmuş olabileceğini, o grubun yanında görüntü verdiğini, oylamalarda onlarla birlikte hareket ettiğine dair somut bir bilgisinin olmadığını, suç teşkil edecek bir hareketine şahit olmadığını, kanaatine göre sanığın [davacının] FETÖ'cü olmadığını, tutuklanıp mağdur edilmesine üzüldüklerini, ancak sanığı [davacıyı] durduğu yer itibariyle arkadaş grubuna dahil etmediklerini, İzmir Casusluk davasına ilişkin Genel Kurul'dan önce 25 Haziran 2013'te o Genel Kurul'a sevk edilen başkan ve üyelerle ile ilgili onları suçlu gibi göstermek, askeri yargı camiası içinde küçük göstermek, yaş hadleri dolmadan emeklilik kararlarını vermelerini sağlamak için bu şekilde bir tasarruf yapıldığına dair herhangi bir bilgi, duyum ve istihbaratının olmadığını, konuyla ilgili sanığın [davacının] ara çözüm bulmak, neden onların sevk edildiğini anlamak için ilgili yerlerle sadece yazışma yapmak anlamında görüşler serdetmesinin dışında örgütsel bir davranışının olmadığını, sanığın [davacının] seçimlerde FETÖ mensubu olduğu düşünülen adaylara oy vererek onları desteklediğine dair bilgisinin olmadığını, gizli oy olduğu için sanığın [davacının] oyunu bilemediğini, FETÖ mensuplarıyla ilgili dosyalarda onları koruyucu kollayıcı bir kararına rastlamadığını, hatta tam tersine Balyoz kapsamında yargılanan D.U. kararında Askeri Yargıtay'ın bütün yerleşik içtihatlarına aykırı bir muhalefet yazdığını hatırladığını" ,
Askeri Yargıtay üyesi olarak görev yapmış olan H.G.nin mahkeme huzurunda özetle; "2014 yılında Askeri Yargıtay üyesi olunca sanıkla [davacıyla] aynı dairede görev yaptığı için O'nu [davacıyı] yakından tanıma imkanı olduğunu, cemaatçilerle bir ayrışma yaşandığında Dairede H.Z., Ş.A. ve H.A.nın FETÖ mensubu olması nedeniyle kendisine karşı açık bir tavır takındıklarını, sanığın [davacının] herkesle iyi geçinen ve kimseyle arasına mesafe koymayan birisi olduğunu, açıkça FETÖ lehine bir beyan ve eylemini görmediğini, ancak FETÖ mensuplarıyla da yakın olduğunu, bu ilişkisinin iş ilişkisinden yada insani nedenlerden kaynaklanmış olabileceğini, hukuki konularda güvendiği, devamlı araştırma yapan birisi olduğunu, FETÖ lehine karar verdiğini görmediğini, ayrışmadan sonra taraflar arasındaki husumeti sona erdirmek için iki tarafla da görüştüğünü söylediğini, seçimlerde yada kararlarında FETÖ'cü olan/olmayan kişilerin lehine/aleyhine bir çalışma yaptığına şahit olmadığını, FETÖ'nün Askeri Yargıtay'daki sayısının darbeden sonraki görevlendirmeye yetmemesi nedeniyle kendilerinden olmamakla birlikte kendilerine açıkça tavır almayan kişileri de görevlendirmiş olabileceğini",
Aynı şahsın 06/12/2016 tarihli beyanında: "Listede özel olarak isim de yazılmak suretiyle görev verilen (Askeri Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, Genel Sekreteri, Üyesi gibi) üyelerin ise, FETÖ yapılanması içerisinde yer aldıkları veya bunlara destek verdikleri için onlar tarafından özellikle görevlendirildiklerini düşündüğünü, H.Z., ..., H.A., A.F.Ö., Ş.A., T.Ö., Y.Y. ve C.Ç.nin tamamen bu yapı içerisinde yer aldıklarını düşündüğünü"
Aynı şahsın 14.03.2018 tarihli beyanında ise: "... ile aynı dairede çalıştığını, ...'in Yargıtay'da bulunan herkesle arasının iyi olduğunu, açıkça Fetöcüdür ya da değildir demenin mümkün olmadığını" ,
Askeri Yargıtay üyesi olarak görev yapmış olan Ö.E.nin mahkeme huzurunda özetle; "Sanığın [davacının], kendisinin ve Z.Y.nin devre arkadaşı olduğunu, farklı dairelerde çalıştıklarını, sanığın [davacının] dairesinin FETÖ mensuplarının yoğun olduğu bir daire olduğunu, yani FETÖ mensuplarıyla aynı koridorda ve onların ortasındaki odada oturduğunu, sanığın [davacının] yanına gittiklerinde hemen FETÖ mensuplarının geldiklerini, bu nedenle bir süre gitmez-gelmez olduklarını, sanığın [davacının] kıdemini ve mesleki bilgisini kullanmak için sıkıyönetim görev listesine yerleştirilmiş olabileceğini, sanığın [davacının] yapı itibariyle çok çabuk ateşlenebilen, çok araştırıp, çırpınan ve hukuki anlamda da dairesine destek veren bir yapıya sahip olduğunu, İzmir Casusluk soruşturması ile ilgili olarak, sanığın [davacının] o dönemde "işi sağlam yapalım yarın kol kırılır ne olur bilmezsiniz ama biz dosyayı düzgünce yapalım bitsin" düşüncesi içerisinde olduğunu, özellikle FETÖ'cülerin yanında yer almak için bir çabası olmadığını, ama onlarla görüntü verdiğini, aynı pozisyonda birçok kişinin de aynı yönde oy kullandığını, sanığın [davacının] FETÖ'cülerin lehine oy kullandığının olduğunu, ancak kendileri ne diyorsa sanığın o görüş yada kişiyi desteklediğini, zaman zaman öğlen arası geçerken kapısını çaldıklarında ikili koltuğunda uyuduğunu gördüğünü, odasından çıkmadığını, İ.K.nın seçilmemesi için çok büyük çaba sarf ettiğini, sanığın [davacının] örgütsel anlamda bir birlikteliğini ve faaliyetini görmediğini, sanığın [davacının] neden Başsavcı olarak görevlendirildiğine ilişkin olarak; o zamanki Askeri Yargıtay Kanunu'na göre Başsavcının sadece itiraz kanun yoluna gitmesinin söz konusu olduğunu, daha önceden tebliğnameleri başsavcının imzaladığını ancak sonra savcılara yetki verdiğini, savcıların doğrudan tebliğname ile dosyayı gönderdiğini, görevlendirme listesindeki bu görevi alanların kıdem durumu gereğince sanığın [davacının] Askeri Yargıtay Başsavcısı olduğunu, FETÖ'nün elemanı olmadığını, FETÖ'nün zaten kendi mensuplarını çoğunluğu sağlayacak şekilde yerleştirdiğini, sanığın [davacının] FETÖ'cülerin aday gösterdiği kişilerin seçilmesi için bir talebi olmadığını, kendilerinin sanığa [davacıya] gidip destekledikleri kişileri anlatıp oy istediklerini",
Askeri Yargıtay üyesi olarak görev yapmış olan C.T.nin mahkeme huzurunda özetle; "Sanıkla [davacıyla] staj döneminde 5-6 ay beraber çalıştıklarını, Yargıtay üyesi seçildikten sonra da 10 aylık beraber çalışma sürelerinin olduğunu, ancak dairelerinin farklı olduğunu, Daireler Kurulunda veya Genel Kurul toplantılarında bir araya geldiklerini, Yargıtay'a üye seçiminde teamül gereği bütün üyeleri dolaşıp oylarını istediklerini, sanıktan [davacıdan] da bu yönde talepte bulununca sanığın [davacının] kendisine destek olacağını ve Askeri Yargıtay üyeliğine layık olduğunu açıkça beyan ettiğini, terör örgütü ile ilgili doğrudan bir eylemine şahit olmadığını, örgütle birlikte hareket ettiğine dair bir görgüsünün bilgisinin bulunmadığını, sanığın [davacının] Anayasa Mahkemesi üyeliği beklentisi olması nedeniyle şu anda tutuklu olan kişilerle ilişkisini kesmediğine, onları karşına almak istemediğine dair bir konuşmasını bizzat sanıktan [davacıdan] duymadığını, ama darbe teşebbüsünden sonra bir araya geldiği arkadaşlarıyla konuştuğu ortamda "muhtemelen amacı onların oyunu alabilmekti" tarzında konuşmalar olduğunu, kendisinin de o değerlendirmelere katıldığını",
Askeri Yargıtay üyesi olarak görev yapmış olan Y.S.nin mahkeme huzurunda özetle; "Sanığı [davacıyı] 2010 yılında Askeri Yargıtay'a seçilmek için geldiğinde tanıdığını, ayrı dairelerde çalıştıklarını, çalışkan ve muhafazakar yapıda olduğunu, kendisinin 2011 yılında Fetullah'ın rahatsız edici tavırlarından sonra Yargıtay'da Fetullahçılara doğrudan tavır alan ilk kişi olduğunu, sanığın [davacının] onlardan, yani FETÖ'cü olmadığını, ancak bir türlü onlardan kopamadığını, FETÖ'cülerin tasfiye kararlarına katıldığını görmediğini, Balyoz'dan yargılandığı için yurt dışına giden ve firardan yargılanan ...nun davasında zaruret hali nedeniyle beraat kararı verilmesi gerektiği yönünde muhalefet yazdığını, seçimlerde kendilerinin istedikleri adaylara oy verdiğini, yani FETÖ mensuplarıyla birlikte hareket etmediğini, darbecilerin, sayıları yetersiz olduğundan sıkıyönetim listesinde kendilerine direnmeyeceğini düşündükleri kişileri listeye aldıklarını, sanığı [davacıyı] da bu kapsamda almış olabileceklerini düşündüğünü, Askeri Yargıtay Başsavcılığının yetkisi çok olan bir makam olmadığını, 25 Haziran 2013 tarihindeki Genel Kurul'da Milli Savunma Bakanı tarafından Yargıtay Başkanı hakkında gönderilen suç duyurusunun doğrudan önlerine geldiğini, normalde böyle olaylar olduğu zaman Yargıtay Başkanının konuyu inceleyip, delilleri topladığını, Genel Kurul toplandıktan sonra bu deliller kapsamında bir karar verildiğini, somut olayda eksik belgelerin olduğunu, herhalde sanığın [davacının] da o evraklar toplanılsın dediğini, Ekim ayındaki oylamada "hiçbir işlem yapılmasına gerek yoktur" yönünde oy verildiğini ",
Askeri Yargıtay üyesi olarak görev yapmış olan ...nin mahkeme huzurunda özetle; "Sanığın [davacının] örgüt üyesi olmadığından emin olduğunu, yardım ve yataklık ettiği konusunda herhangi somut bir bilgisi ve kanaatinin olmadığını, aksine ayrışmadan sonra FETÖ mensubu üyelerin sanığın [davacının] bulunduğu dairede yoğun olması nedeniyle onların içinde bulunmaktan rahatsız olduğunu söylediğini, sanığın [davacının] pek odasından çıkmadığını, sanık [davacı] ve eşini Gölbaşı'nda bir piknik sahasına davet ettiğini, yemekte devre arkadaşlarının "onlarla beraber görünüyorsun" diye sanığı [davacıyı] uyardıklarını, sanığın [davacının] da bundan duyduğu rahatsızlığını dile getirdiğini, çocuğunun okulunu bitirmesini beklediğini söyleyerek emekli olma kararını düşündüğünü söylediğini, sanığın [davacının] mesleki bilgisi ve Askeri Yargıtay'ı iyi temsil edeceği düşüncesiyle kayıp olabileceğini düşündüğü ve ayrılmaması gerektiğini, ileride Askeri Yargıtay'dan Anayasa Mahkemesine üye seçileceği zaman kendisini şahsen destekleyeceğini, kendisine güvendiğini sanığa [davacıya] söylediğini, herhalde sanığın [davacının] ondan sonra emeklilikten vazgeçtiğini, FETÖ terör örgütü üyesi olduğu iddia edilen kişilerle ilişkilerinin mesleki ilişkiden, mesai ilişkisinden öte bir ilişki olmadığını, ... yle aynı apartmanda oturduklarını, aynı servis aracını mecburen kullandıklarını, ama aile ilişkilerinin ne kadar olduğunu bilmediğini, bildiği kadarıyla çok yoğun sıkı meslek ilişkisi ötesinde bir ilişkisi olmadığını bildiğini, sanığın [davacının] görev yaptığı süre içerisinde FETÖ ile birlikte hareket ettiğine ya da onlarla karşı oy yazısı veya gerekçeli kararları açısından örgütsel anlayış içinde veya onlara yardım etme anlayışı içinde hareket ettiğine dair bir bilgisinin olmadığını, tam tersi tanıdığı kadarıyla sanığın [davacının] inanmadığı hiçbir konuda kimsenin etkisi altında kalmadığını, oylamalarda, Yargıtay'a üye seçimlerinde, Anayasa Mahkemesi veya Uyuşmazlık Mahkemesine üye seçimlerinde örgütün desteklediği adayları destekleme veyahutta onların reklamını yapma açısından bir bilgisinin olmadığını, bu adaylarla ile ilgili herhangi bir yorum yaptığına tanık olmadığını, sanığın [davacının] FETÖ'den yargılananlara küsmemesi, sırt dönmemesi nedeniyle birlikte çalışabileceklerini düşündükleri için darbeciler tarafından sıkıyönetim görevlendirme listesine yazılmış olabileceğini değerlendirdiklerini, çünkü belli bir sayıya ihtiyaçları olduğunu, Başsavcı olarak görevlendirmesinin, elde kalanlar içinde başkandan sonra en kıdemlisinin sanık [davacı] olmasından kaynaklandığını değerlendirdiklerini, Askeri Yargıtay Kanunu'na göre, gelen ihbarı Başkanın değerlendirip ihbarın konusunu ilgili kurula sevk etme yetkisi olduğunu, bunun değerlendirilebilmesi için genel bilginin içinde bir takım somut veriler olması gerektiğini, önceki dönemde bu tip ihbarlarda Başkanların yeterli bir takım veriye ulaşmak için kendiliklerinden bir takım yazışmalar yapıp somut şeyleri istediğini, ona göre ilgili yere sevk ettiklerini, başkan hakkındaki suç duyurusu Milli Savunma Bakanlığı'ndan gelince Genel Kurul'un bunu tartıştığını, başkanın yapması gereken yazışmalarla ilgili olarak Genel Kurul da haydi haydi yetkilidir, soruşturma açılıp açılmamasına yazı cevapları geldikten sonra karar verilsin dendiğini",
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi üyesi olarak görev yapmış olan ...nın mahkeme huzurunda özetle; "Sanığı[davacıyı] 1998 yılında Erzincan'da görev yaptığında tanıdığını, sanığın[davacının] çalışkan, son derece iyi bir hukukçu olduğunu, fazla iddialı ve hırslı olduğunu, seçimlerde iyi, çalışkan bir hukukçu olmasından dolayı 24 kişilik listenin 1. sırasından Yargıtay'a seçildiğini, Yargıtay'da görev yaptığı esnada da yine aynı hukukçu kimliğiyle görevlerine devam ettiğini, sanığın[davacının] FETÖ'cü olmasının ve FETÖ'cülere bilerek yardım etmesinin de mümkün olmadığını çok yakinen tanıdığı için bildiğini, 2012 yılında FETÖ'nün çok güçlü olduğu bir dönemde, Balyoz sanığı D.U.nun yurtdışına firar ettiğini, bununla ile ilgili davada muhalefet şerhi yazan tek Yargıtay üyesinin sanık [davacı] olduğunu, kaldı ki Askeri firar suçlarının şekli bir suç olması nedeniyle suç kastının olmadığı gerekçesinin çok nadir kullanıldığını, Balyoz davasında darbe suçundan yargılanan D.U.nun firar kastının olmadığını, çünkü kaçmaktan başka bir şansının olmadığını, bir komploya kurban gittiğini yazmış bir hakimin FETÖ'cü olmasının mümkün olmadığını, sanığın[davacının] iddialı bir kişi olmasının zayıf yönü olduğunu, bilgisinin de çok güçlü olduğunu, bu özelliğini FETÖ'cülerin kullandıklarını, aynı doğruya sanığın[davacının] da FETÖ'cülerin de inanmasına karşılık, belki FETÖ'cülerin başka bir amacı olsa da sanığın[davacının] amacının hukuk olduğunu, sanığın[davacının] bu iddialı kişiliğiyle hep öne çıktığını, ..., ...dosyalarında diğerlerinin nasıl olsa sanık[davacı] konuşuyor diyerek oturduklarını, sanığın[davacının] saf saf husumet kazandığını, FETÖ'cülerin arka planda kaldığını, sanık[davacı] ön planda kalınca diğer grubun husumetini çektiğini, FETÖ'cülerin sözcüsü gibi algılandığını ama aslında öyle olmadığını, bu durumun, sanığın[davacının] biraz kendi iddialı ve hırslı, "bir ben bilirim" yapısından kaynaklanan bir özellik olduğunu, öbürlerinin bunu kullandığını, nasıl olsa o konuşuyor bizim konuşmamıza gerek yok dediklerini, kendilerini kamufle ettiklerini, yani onun arkasına saklandıklarını",
Askeri Yargıtay üyesi olarak görev yapmış olan ... nin mahkeme huzurunda özetle; "Sanığı[davacıyı] 33 yıldır tanıdığını, aile olarak ta görüştüğünü, yakın arkadaş olduğunu, FETÖ'nün üyesi yada yardım edeni olamayacağını bildiğini, sanığın [davacının] Yargıtay üyesi olmasından sonra ayrışma üzerine cemaatle ilgili olarak isimleri paylaştıklarını, sanığın[davacının] tek hatasının cemaatçilere karşı kendileri gibi tavır ve duruş sergileyememiş olması olduğunu, onlarla samimi görüntü vermesi nedeniyle "aynı kare içinde görüntü verme" diye uyardığını, sanığın[davacının] "aynı servisle gidip geliyorum, aynı lojmanda oturuyorum, aynı dairede çalışıyorum, bu nedenle ben sizin gibi ilişkimi tamamen bitiremem" dediğini, sanığın[davacının] kendileri ile de onlarla da yemeğe gitmediğini, odasında vakit geçirdiğini",
Askeri yargı mensubu olarak görev yapmış olan ... nün mahkeme huzurunda özetle; "Sanığı [davacıyı] 2015 yılında Askeri Yargıtay üyeliği seçimi nedeniyle aday olarak üyeleri dolaşırken tanıdığını, Yargıtay'da bir gruplaşma olduğunu da bildiklerini, bir FETÖ karşıtı grup olduğunu, sanığın [davacının] FETÖ'cülerin olduğu grupta olmadığını, onlarla birlikte hareket etmediğini",
Askeri Yargıtay üyesi olarak görev yapmış olan ... nun mahkeme huzurunda özetle; "Sanığı [davacıyı] Ege Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi'nde görev yaptığı dönemden tanıdığını, kendisinin 2013 yılında Askeri Yargıtay üyeliğine seçildiğini, ilk başladığı dönemlerde aynı dairede görevli olan Hakim Albay ... konusunda sanığın[davacının] daha önceden tanıması nedeniyle kendisini uyardığını, onun cemaatle bağlantısı olduğundan şüphelendiğini, ona dikkat etmesini söylediğini, odasına gittiğinde hemen gelişinin ardından Hakim Albay ....nın kapıyı çalarak içeri girdiğini, kapıdan "merhaba" dediğini, ondan sonra içeriye girmeyerek kapıdan geri döndüğünü, sanığın[davacının] Ş.A. odadan çıktıktan sonra kendisine dönerek "bu benim casusum" dediğini, daha fazla açıklama yapmamış olmakla birlikte yine kendisi ile aynı dairede görevli olan ...ye, sanığın[davacının] yanına gelip gidenlerle ilgili bilgi verdiğinden şüphelendiğini, ayrıca ...isimli bir Hakim Yüzbaşının Balyoz Davası'nda firar etmesi nedeniyle firar suçundan davasının Askeri Yargıtay 1. Dairesinde görüldüğü sırada sanığın [davacının] firar suçunun oluşmayacağını belirterek muhalif kaldığını, Balyoz davasının FETÖ kumpası olduğu ve firar suçunun mazeret kabul etmeyen bir suç olarak kabul edildiği düşünüldüğünde FETÖ mensubu bir hakimin de bu davada muhalif kalmayacağını düşündüğü, sanığın[davacının] fetö mensubu olduğunu düşünmediğini, bir iki defa devre arkadaşları olan ve kendileri de üye olan ...ve ...nin kendisinin de bulunduğu ortamda sanığa[davacıya], ...ile görüşmesi nedeniyle sitemkar bazı sözler söylediğini, sanığın[davacının] da onlardan olmadığını söylediğini duyduğunu",
Askeri yargı mensubu olarak görev yapmış olan F.T.nin mahkeme huzurunda özetle; "Sanığı[davacıyı] Ege Orgu Komutanlığı'nda mesai arkadaşlığı sebebiyle tanıdığını, 2000 yılında Van Jandarma Asayiş Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığı'na atandığından ondan sonra herhangi bir bağlantılarının olmadığını, akabinde 2011 yılında Askeri Yargıtay Başsavcı Yardımcılığı'na atandığında ...'in Askeri Yargıtayda üye olduğunu, yakın bir ilişkilerinin olmadığını, sanık[davacı] orada görevliyken ismi fetöcü olarak geçen ...., ..., .... gibi isimlerle samimi olduğunu, özellikle ...le samimi olduğunu müşahede ettiğini, bu isimlerle samimiyetinden dolayı sanığın[davacının] da özellikle seçimlerde bu isimlerden de etkilenerek onlarla aynı doğrultuda oy kullandığını düşündüğünü, bu konuda sanığın[davacının] kendisine herhangi bir beyanı olmadığını, başkasından da bu yönde herhangi bir duyumunun olmadığını, sanık[davacı] ...'in mesai ilişkisi dışında ...., ...ve diğerleri ile örgütsel bir faaliyetini görmediğini, görmesinin de mümkün olmadığını, Askeri Yargıtay'da bir gruplaşma olduğu yönünde bilgisi olduğunu ama bu grupların içerisinde kimlerin olduğunu bilmediğini",
Askeri Yargıtay üyesi olarak görev yapmış olan ... nin mahkeme huzurunda özetle; "Sanıkla [davacıyla] aynı dairede çalışmadıklarını, Yargıtayda görev yaptığı süre içerisinde sanığın[davacının] FETÖ/PDY terör örgütü iltisakına dair doğrudan görgüye dayalı bir bilgisinin olmadığını, Yargıtayda göreve başladığında söylentilerde Askeri Yargıtayda 6 üyenin, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde de 2 üyenin FETÖ/PDY ile iltisaklı olduğunun dile getirildiğini, bu söylentilerde sanığın [davacının] adının doğrudan zikredildiğini duymadığını, zira iltisaklı olduğu söylenen kişilerin adlarının ..., ..., ..., ..., ...ve ...olduğunu, ancak 17/25 Aralık 2013 tarihinden sonra başka kurumlarda olduğu gibi Yargıtayda da adı FETÖ/PDY ile birlikte anılan bu kişilerle kurum içinde kimsenin görüşmediğini, dışlanan üyeler içerisinde sanık[davacı] ...'in olmadığını, sanığı[davacıyı] meslek hırsı olan birisi olarak bilindiğini, bu nedenle de FETÖ/PDY ile birlikte anılan kişilerle arasına bir mesafe koymadığı ve hırsı nedeniyle onların da oyunu alabilmek saiki ile onlarla da hareket etmeye devam ettiği, zira kendisinin Anayasa Mahkemesi Üyeliğine aday olmak istediği yolunda söylentilerin de olduğunu" beyan ettiği görülmüştür.
Davacı tarafından, tanık ifadelerinin hiçbirinde FETÖ/PDY terör örgütü ile irtibatlı ve/veya iltisaklı olduğuna ilişkin bir beyan bulunmadığı, ifadelerin lehine olduğu ileri sürülmüştür.
Bu durumda, davacının FETÖ ile ilişkili olduğu değerlendirilen askeri yargı üyeleri ile birlikte hareket ettiği, onlarla görüntü verdiği, ilişkisini birtakım kişisel saiklerle devam ettirdiği, davacının FETÖ askeri yapılanmasının içerisinde yer alan kişilere destek verecek bir kişilik göstermesi nedeniyle Sıkıyönetim Mahkemeleri listesinde Askeri Yargıtay Başsavcısı olarak görev verildiği yönünde ve diğer hususlara yönelik yukarıda yer verilen tanık ifadelerinin değerlendirilmesi sonucunda, davacının tanık ifadelerine karşı beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varılmıştır.
b) Sıkıyönetim Mahkemesinde Görevlendirilmenin Davacı Yönünden Değerlendirilmesi
Yargıtay ...Ceza Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararında gerekçeye esas alınan, sıkıyönetim mahkemeleri görevlendirme listesine ilişkin "Bölüm-2" başlıklı Bilirkişi Raporu ile 27/03/2017 havale tarihli Bilirkişi Raporunda özetle:
Sözde Sıkıyönetim Direktifi ile sıkıyönetim mahkemelerine ve adli birimlere yapılan görevlendirmelerin amacının FETÖ örgütü tarafından, askeri yargıyı kontrol altında tutmak, soruşturma, kovuşturma ve kanun yolu aşamasında yargıya müdahale etmek, sıkıyönetim savcı ve mahkeme üyelerinin tamamen kendi güdümünde hareket etmesini sağlamak ve sıkıyönetim komutanlarına adli müşavir/hukuk müşaviri desteği vermek, aynı zamanda da onları yönlendirmek olduğu; örgütün bu kişilere ve bu kişilerin atandığı görev yerlerine özel önem verdiği, kadroları kendi mensuplarından oluşturmaya çalıştığı,
Sözde Sıkıyönetim Mahkemeleri Görevlendirme Listesinde, bazı askeri hakimlerin yeni görevlere atandığı, bazılarının mevcut görevlerine devam etmesinin öngörüldüğü, bazılarının ise görevlerinden alınarak Mili Savunma Bakanlığı emrine atandığı, Milli Savunma Bakanlığı emrine görevlendirmenin ise, Türk Silahlı Kuvvetleri teamüllerine göre, yeni bir görevlendirme yapılıncaya veya başka bir işlem tesis edilinceye kadar görevden el çektirilmesi anlamına geldiği, böylece örgütün kesinlikle güvenmediği kişilerin tamamını ilk görevlendirme ile MSB emrine aldığı,
Kendilerine karşı çıkabilecek olanların ya da birlikte hareket etmeyecek olanların görevlerinden alındığı, yerlerine ilgililerin örgüt içerisindeki güvenilirlikleri ve örgüt içerisindeki konumları gibi mülahazalar dikkate alınarak bu örgüte mensup olan veya onlarla birlikte hareket edecek olan ya da en azından onlara karşı çıkmayacak kişilerin askeri yargı sistemi içerisinde bırakıldığı, bu nedenle yapılan görevlendirmelerde ismi olan kişilerin, bu örgüte mensup olduğu veya örgüt üyesi olmamakla birlikte bu örgütle birlikte çalıştığı veya en azından onlar için tehlike arz etmeyeceği düşünülen kişiler olduğu,
Bu çerçevede, örgütün gizliliğe azami önem verdiği ve yıllarca örgüt içerisinde yer alan bir kişinin ancak çok sınırlı sayıda örgüt mensubunu tanıyabildiği, çok sayıda üst düzeyde örgüt elemanı hakkındaki bilgilere bir veya iki kişinin hakim olmasının mümkün görülmediği göz önüne alındığında söz konusu listenin örgütün sivil ve askeri üst düzey elemanları arasında koordine edilerek oluşturulduğu sonucunu ortaya çıkardığı tespit ve değerlendirmelerine yer verildiği görülmüştür.
Bununla birlikte, Askeri Yargıtaya ilişkin 16/05/2017 tarihli (Bölüm-3, 2. Kısım) başlıklı Bilirkişi Raporunda özetle; Askeri Yargıtay Başkanlar Kurulunun meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına karar verdiği ve sıkıyönetim mahkemeleri görevlendirme listesinde Askeri Yargıtay Başsavcısı olarak atanması öngörülen davacının, FETÖ ile ilişkili olduğu değerlendirilen askeri yargı üyeleri birlikte hareket ettiği, örgüt mensubu olmayan askeri yargı üyelerini rencide edecek şekilde emeklilik kararı vermeye zorladığı yönünde tespit ve değerlendirmelere yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; davacının, meslekten çıkarılmadan önce Askeri Yargıtay 1. Dairesi üyesi iken sözde Sıkıyönetim Direktifi ekinde yer alan "EK-B (Sıkıyönetim Mahkemeleri Görevlendirme Listesi)"nin 337. sırasında Askeri Yargıtay Başsavcısı olarak görev yapmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır
Davacı tarafından, Sıkıyönetim Mahkemeleri Görevlendirme Listesini darbe teşebbüsünden sonra öğrendiği, bu listeyi kimin hazırladığını bilmediği gibi görevlendirmeden haberdar olmadığı, görevlendirmeye onay vermediği, bu listenin hazırlanması aşamasında, bilgisi veya rızasının bulunduğu hususunun somut delillerle veya emarelerle ortaya konulmadığı ileri sürülmüştür.
"Sözde Sıkıyönetim Direktifi ile Kurulan Sıkıyönetim Mahkemelerine İlişkin Değerlendirme (Bölüm -2)" başlıklı Bilirkişi Raporunda davacının görev yapması öngörülen Askeri Yargıtay Başsavcılığının, örgütün özel önem verdiği görevler arasında yer aldığı durumu karşısında, bu hususun davacının örgütle iltisak ve irtibatının değerlendirilmesinde kritik bir öneme sahip olduğu açıktır.
Sözde Sıkıyönetim Mahkemeleri Görevlendirme Listesinde Askeri Yargıtaya yapılan görevlendirmelerin FETÖ örgütünün özel önem verdiği görevler arasında olduğu, davacının Askeri Yargıtay Başsavcısı olarak önemli bir göreve getirilmesinin amaçlandığı ve Başsavcılığın şekillenmesi ve örgütün amaçları doğrultusunda yönetilmesi açısından bu kritik göreve örgütle hiçbir şekilde irtibat ve iltisakı olmayan yani FETÖ'ye destek vermeyecek bir kişinin getirilmeyeceği, nitekim Askeri Yargıtayı konu alan 16/05/2017 tarihli (Bölüm-3, 2. Kısım) başlıklı Bilirkişi Raporundaki tespitlerin de bu doğrultuda olduğu dikkate alındığında, bu hususun değerlendirilmesinden, davacının FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varılmaktadır.
3) Dava Konusu Kararın Temel Hak ve Özgürlükler Bağlamında Değerlendirilmesi
Dava konusu kararla ortaya çıkan özel hayata saygı hakkına yönelik müdahalenin ihlal oluşturup oluşturmadığı hususunun, AİHS ve Anayasa bağlamında, kanunilik, meşru amaç ve demokratik bir toplumda gerekli olma ile ölçülülük ilkeleri doğrultusunda irdelenmesi gerekmektedir.
Dava konusu karar, davalı idare tarafından, 667 sayılı KHK’nın 3. maddesi uyarınca tesis edilmiştir. Anılan KHK, 6749 sayılı Kanun'la TBMM tarafından değiştirilerek kabul edilmiş ve 29/10/2016 tarih ve 29872 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Sonuç olarak davacı hakkında dava konusu kararın tesis edildiği tarih itibarıyla bu karara dayanak KHK'nın yürürlükte olduğu ve öngörülen anayasal usul dâhilinde daha sonra kanunlaştığı görülmektedir. Bu nedenle özel hayata saygı hakkına müdahale niteliği taşıyan dava konusu karar, öngörülebilir ve belirli bir kanun hükmü uyarınca tesis edilmiş olup müdahale kanunilik şartını taşımaktadır.
Dava konusu karar, FETÖ ile üyelik, mensubiyet, iltisak veya irtibatı bulunan ilgililer hakkında ülkenin içinde bulunduğu tehdit ve kamu düzeninin bozulması ihtimali doğduğundan ivedi şekilde karar alma zorunluluğu nedeniyle ve millî güvenliğin, kamu düzeninin ve başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla tesis edilmiştir. Bu nedenle FETÖ ile iltisak ve irtibatı olan ve dava konusu kararların tesis edildiği tarih itibarıyla kamu gücünün güçlü bir tezahürü niteliğinde yargı yetkisi kullanan davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına karar verilmesi suretiyle özel hayata saygı hakkına yapılan müdahale meşru bir amaca dayanmaktadır.
Dava konusu karar ile davacının özel hayata saygı hakkına yapılan müdahale, zorlayıcı bir toplumsal gereksinim olarak ortaya çıkmıştır. Nitekim 15 Temmuz 2016 gecesi yaşanan darbe teşebbüsü nedeniyle "ulusun varlığını tehdit eden genel bir tehlike"nin bulunduğu açıktır (Alparslan Altan/Türkiye, B. No: 12778/17, 16/04/2019, §§ 71-75). Bu tehlike, ulusun ve Devlet teşkilatının varlığı için tehdit teşkil eden, kamu düzenini etkileyen, olağandışı bir kriz niteliğindedir. Bununla birlikte darbe teşebbüsünün faili olan FETÖ'nün, yukarıda belirtildiği üzere atipik ve kendine özgü niteliği göz önüne alındığında, bu tehlikeye karşı alınan ve davacının yargı yetkisini kullanmasına son veren dava konusu tedbirin de yaşanan özellikli durumun ortaya çıkardığı zorunluluktan ve bu durumun faili olan örgütün Devleti ele geçirmeyi amaç edinen niteliğinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle anılan olağanüstü koşullar altında ve olağan demokratik düzene geri dönebilmek amacıyla söz konusu terör örgütü ile iltisak ve irtibatı bulunan davacının yargı yetkisini kullanmasına son veren tedbirin demokratik bir toplumda gereklilik arz ettiği açıktır.
Bu itibarla, demokratik kurumlara ve demokratik toplum düzeninin bizatihi kendisine karşı yapılan darbe teşebbüsü sonrasında, bahse konu teşebbüsün faili olan FETÖ ile iltisak ve irtibatı olduğu gerekçesiyle hakkında tesis edilen dava konusu karar ile yargı mensubu olarak görev yapması nedeniyle üstün kamu gücü ayrıcalığına sahip olan davacının, meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına karar verilmesi suretiyle özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin, AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir olduğu anlaşılmıştır.
4) Sonuç olarak
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile yukarıda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; Askeri Yargıtayda üye olarak görev yapmakta iken FETÖ ile ilişkili olduğu değerlendirilen askeri yüksek yargı mensuplarıyla birlikte hareket ettiği ve onlarla ilişkisini bazı saikleri gözeterek sürdürmeye devam ettirdiği yönündeki ifadeler ile darbeciler tarafından hazırlanan sözde Sıkıyönetim Mahkemeleri Görevlendirme Listesi ile askeri yargı teşkilatının en üst seviyesindeki kritik görevlerden biri olan Askeri Yargıtay Başsavcısı olarak görevlendirilmiş olması hususunun birlikte değerlendirilmesi neticesinde, davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmemiştir.
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yolundaki Daire kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne;
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 23/12/2021 tarih ve E:2017/6862, K:2021/4697 sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Daireye gönderilmesine,
4. Kesin olarak, 04/12/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.