T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/2669
Karar No:2023/259
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Yol Yapı Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av…
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av…
İSTEMİN KONUSU : ...İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İstanbul Büyükşehir Belediyesi Anadolu Yakası Yol Bakım ve Onarım Müdürlüğü’nce 28/07/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "İstanbul Geneli Yollarda Yağmursuyu Hattı, Baca, Izgara Yapımı ile Yağmursuyu, Baca ve Izgaralarının ...alt Kotuna Getirilmesi, Muhtelif Yerlerde Açık Kanal Yapılması" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen iddiaların bir kısmının yerinde bulunması, bir kısmının ise reddi yolundaki 08/12/2021 tarih ve 2021/UY.I-2245 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının redde ilişkin kısımlarının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...İdare Mahkemesi'nce; ihaleye 13 isteklinin teklif sunduğu, ihalenin ilk oturumunda ... İnş. Yapı. San. ve Tic. Ltd. Şti . - ... İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. iş ortaklığı ve diğer tüm isteklilerin geçici teminat mektubu ve teklif mektuplarının uygun görüldüğü, ihale komisyonunca ihaleye katılan tüm isteklilerin teklifi dikkate alınarak sınır değerin “150.049.097,49 TL” hesaplandığı, söz konusu tutarın altında teklif sunduğu tespit edilen ... ...alt Maden İnşaat Nak. San. ve Tic. A.Ş. ve B. ... Yol Yapı İnş. Taah. Mad. Nakl. Sanayi ve Tic. A.Ş.nden aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, B. ... Yol Yapı İnş. Taah. Mad. Nakl. San. ve Tic. A.Ş.nin açıklama sunmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ... ...alt Maden İnşaat Nak. San. ve Tic. A.Ş.’nin açıklamasının ise idarece uygun görüldüğü, bunun üzerine ihalede ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi isteklilerin sırasıyla ... ...alt Maden İnşaat Nak. San. ve Tic. A.Ş. ve ... İnşaat Taah. Mad. Tur. Paz. San. Tic. A.Ş. olarak belirlenmesi üzerine davacı şirket tarafından yapılan üç iddiadan oluşan itirazen şikâyet başvurusunun, "İdare tarafından 22 adet iş kalemine ilişkin istenilen açıklamalara göre açıklama istenilmesi gereken isteklilerin örnek olarak belirttikleri ve diğer iş kalemleri ile ilgili isteklilerce asgari teklif fiyatlarının altında teklif sunulduğu, dolayısıyla açıklama sunmalarının mümkün olmadığı, açıklama istenilmesi gereken ve açıklama sunan ... .... Mad. İnş. Nak. San. A.Ş.'nin açıklamalarının kabul edilmemesi gerektiği' yönündeki 2. iddiası yerinde görülerek aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunmayan anılan şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilerek düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, davacının diğer iki iddiasının reddi üzerine bakılan davanın açıldığı;
Davacının “... İnş. Yapı. San. ve Tic. Ltd. Şti. - ... İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. iş ortaklığı ile ilgili olarak 2021/UY.I-1456 sayılı Kurul kararında yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun tespit edildiği ve söz konusu firmaların Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'nın kararıyla 30/09/2021 ile 30/09/2022 dönemleri arasında 1 yıl süre ile ihalelere katılmaktan yasaklandığı, söz konusu iş ortaklığı ile ilgili olarak EKAP üzerinden yasaklılık sorgulaması yapılmadan 21/10/2021 tarihinde ihale komisyonu kararının alındığı, söz konusu firmaların 1 yıl süre ile tüm ihalelerden yasaklı olduğu, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 28.1.8.2. maddesinde yer alan açıklamalar gereği teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, söz konusu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ile birlikte idarece yeniden aşırı düşük sınır değer hesaplaması yapılması gerektiği, bu durumda hesaplanacak yeni sınır değerin 151.680.493,24-TL olduğu, bu durumda ise yeni sınır değere göre ... .... Mad. İnş. Nak. San. A.Ş., B. ... Yol Yapı İnş. Taah. Mad. Nak. San. ve Tic. A.Ş. ve ... İnş. Taah. Mad. Tur. Paz. San. Tic. A.Ş.’nin tekliflerinin sınır değerin altında olduğu, aşırı düşük tekliflere sahip üç isteklinin de açıklama sunmasının mümkün olmadığı" yönündeki birinci iddiasının incelenmesinden; ... İnş. Yapı. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve ... İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. ile ... İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin %100 ortağı ve şirket müdürü H.E.’nin ve ... İnş. Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin şirket müdürü ve %60 ortağı E.E.’nin (30/09/2021-30/09/2022) tarihleri arasında tüm ihalelere katılmaktan yasaklandığı, yapım işleri ihalelerinde sınır değerin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 36. maddesi uyarınca ilk oturumda teklif mektubu ve geçici teminatını usulüne uygun sunarak geçerli teklif olarak kabul edilen isteklilerin teklifleri dikkate alınarak hesaplanacağının kurala bağlandığı, bu bakımdan, ilk oturumda teminat mektubunun ve geçici teminatın usulüne uygun sunulduğu tespit edilen tekliflerin sınır değerin belirlenmesi açısından geçerli teklif olarak kabul edilmesine ve sınır değerin bu teklifler üzerinden hesaplanması gerektiği sonucuna ulaşıldığı, her ne kadar davacı şirket tarafından, değerlendirme dışı bırakılan ... İnş. Yapı. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve ... İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. iş ortaklığının ilk oturumdaki teklifi geçerli kabul edilerek sınır değerin belirlenmesi hâlinde, sınır değerin değişeceği ve bazı şirketlerin sınır değerin altında kalarak açıklama da bulunmayacağı iddia edilmiş ise de, yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında ihale mevzuatı uyarınca gerekli yaptırımlar uygulanacağından, bu kapsamda anılan iş ortaklığının da değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşıldığından bu iddiaya itibar edilmediği, bu durumda dava konusu Kurul kararının anılan iddiaya ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davacının “İhaleye ait benzer iş tanımı dikkate alındığında, ... .... Mad. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş., B. ... Yol Yapı İnş. Taah. Mad. Nak. San. ve Tic. A.Ş., ... İnş. Taah. Mad. Tur. Paz. San. Tic. A.Ş. ve ... İnş. San. Tur. En. ve Tic. A.Ş.’ye ait iş deneyim belgelerinde A.IV veya A.V grubuna girmeyen iş kalemleri ayrıştırılmaksızın iş deneyim belgelerinin tamamının değerlendirmeye alınarak hatalı işlem tesis edildiği, benzer işlerle ilgili tamamlama, onarım, sondaj vb. işlerin dikkate alınmaması gerektiği, söz konusu isteklilerin iş deneyim belgelerinin ihalede istenilen kriterleri sağlamadığı” yönündeki ikinci iddiasının incelenmesinden; mevzuat hükümleri ve doküman düzenlemelerinden, istekliler tarafından teklif edilen bedelin % 80'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerektiği, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarlarının iş deneyiminde değerlendirmeye alınmayacağı, ancak, iş deneyim belgesine konu işin esaslı unsurunun ihale konusu iş veya benzer işe uygun olması hâlinde iş deneyim belgesi tutarının tamamının değerlendirileceği, iş ortaklığı tarafından gerçekleştirilen işlerden edinilen iş deneyim belgelerindeki tutarların, aday veya isteklinin belge sahibi iş ortaklığındaki hisse oranları esas alınarak değerlendirileceğinin anlaşıldığı, bu durumda, ... .... Mad. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan … tarihli ve … sayılı iş deneyim belgesinin “İzmir-Urla–Çeşme Otoyolu İkiztepe Konak Doğanlar Kesimi Otoyol İnşaatı İşi" ile proje ve mühendislik hizmetlerini kapsadığı; ... İnş. Taah. Mad. Tur. Paz. San. Tic. A.Ş. tarafından sunulan 18/07/2017 tarihli ve 2012/24772-548083-5-2 sayılı iş deneyim belgesinin “Malatya-Hekimhan-16 Bl.Hd. Yolu (1. Kısım) Yapım" işini kapsadığı; B. ... Yol Yapı İnş. Taah. Mad. Nak. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan 18/01/2019 tarihli ve 3349-Y-KK-11-4 sayılı iş deneyim belgesi incelendiğinde, belgeye konu işin esaslı unsurunun A-V Grubu: Karayolu İşleri (Altyapı+Üstyapı) olduğu; ... İnş. San. Turz. En. ve Tic. A.Ş tarafından sunulan … tarihli ve … sayılı iş deneyim belgesi (yüklenici-iş bitirme) incelendiğinde, “Erzurum Ayr.- İspir Yolu Yapım" işi, belgeye konu işin esaslı unsurunun A-V Grubu: Karayolları İşleri (Altyapı+Üstyapı) olduğu, ihale dokümanları uyarınca A/IV veya A/V grubu işlerin benzer iş olarak kabul edileceği, bu durumda, davacı şirketin iddia ettiği şirketlere ait belgelerin benzer işler kapsamında değerlendirilmesinde ve davacının iddiasının yerinde bulunmamasına ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, ... İnş. Yapı. San. ve Tic. Ltd. Şti.- ... İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. iş ortaklığının ihaleden yasaklı olması sebebiyle anılan isteklinin teklifinin geçerli kabul edilmesi sonucu hesaplanan sınır değerin hatalı olduğu, bu durumda sınır değerin yeniden hesaplanması gerektiği, davalı idare tarafından … tarihinde verilen … sayılı kararda, somut olayla birebir örtüşen bir uyuşmazlık hakkında verilen kararın aksine, değerlendirme dışı bırakılan teklifin sınır değer hesabında dikkate alınmaması gerektiğinin belirtilmesinin hukuka aykırı olduğu, ihaleye katılanların ihale tarihinden sonraki bir tarihte ihaleden yasaklanması hâlinde sınır değerin yasaklanan kişi çıkarılarak yeniden hesaplanması gerektiği, yasaklılık durumunun ihale makamı tarafından sorgulanmaksızın komisyon kararı verilmesinin hatalı olduğu, böyle bir durumda, ihaleden yasaklı herhangi bir gerçek veya tüzel kişinin ihaleye teklif vermek suretiyle sınır değer hesabını etkileme, ihalenin amacına ulaşmasını engelleme ve nihayetinde kamunun zarara uğramasına sebep olmasının önünün açılacağı, bir kısım istekliler tarafından sunulan iş deneyim belgeleri değerlendirilirken AV grubuna giren işler yönünden ayrıştırma yapılmadığı, belgelerin tümü üzerinden hesaplama yapıldığı, söz konusu ihalede AIV ve AV grubu kapsamındaki işlerin benzer iş olarak belirlendiği, anılan iş gruplarına veya diğer herhangi bir gruba ait işlerle ilgili, tamamlama, onarım, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri gibi işlerin de benzer iş kapsamında kabul edileceğine ilişkin bir düzenleme yapılmadığı, ihale konusu işin herhangi bir onarım, tadilat veya ikmal işini içermediği, isteklilerin sunduğu iş deneyim belgelerinin bakım, onarım gibi iş kalemlerini kapsadığı ileri sürülmüştür.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki ...İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 23/01/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.