Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2022/2679 E. , 2022/2919 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/2679
Karar No:2022/2919
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … İşletme Yönetim Sanayi Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … İşletmeleri Genel Müdürlüğü'nce gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Garp Linyitleri İşletmesi Müdürlüğü Maden Sahalarında Kullanılan Araçların Koruyucu Periyodik Bakım ve Onarım İşi" ihalesinde, davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine verilen … tarih ve … sayılı … Kurulu (Kurul) kararının, davacının reddedilen iddialarına ilişkin kısmı ile aynı kararın, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 18. maddesi uyarınca davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması şeklinde düzeltici işlem belirlenmesine dair kısmının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; İhale üzerinde bırakılan iş ortaklığının pilot ortağı tarafından karşılanması gereken asgari iş deneyim tutarının karşılanmadığı iddiası yönünden; adı geçen pilot ortak tarafından yeterlik bilgileri tablosunda bilgileri beyan edilen … tarih ve … sayılı yüklenici iş bitirme belgesi tutarının (5.425.743,06-TL) güncellenmesi sonucunda ulaşılan 8.861.043,29-TL’nin pilot ortağın sağlaması gereken asgari iş deneyim tutarını karşıladığı ve söz konusu belgenin ihale konusu işe uygun olduğu anlaşıldığından ve anılan ortak tarafından bilgileri beyan edilen her iki iş deneyim belgesinde sözleşme tarihinin, şirketin kuruluş tarihinden sonra olduğu;
İhale üzerinde bırakılan iş ortaklığının her bir ortağının İdari Şartname’nin 7.4.3’üncü maddesini karşılamadığı iddiası yönünden; İdari Şartname’nin 7.4.3’üncü maddesi uyarınca iş hacmine ilişkin kriterlerin, her bir ortak tarafından iş ortaklığındaki hissesi oranında sağlaması zorunlu olup bu çerçevede iş ortaklığının pilot ortağı olan …’ın sahip olması gereken iş hacmi tutarının 4.932.385,20-TL (6.165.481,50 x % 80), özel ortak olan … Ticaret Limited Şirketi’nin ise sahip olması gereken iş hacmi tutarının 1.233.096,30-TL (6.165.481,50 x % 20) olduğu, her iki ortak tarafından beyan edilen iş hacmi bilgilerinin EKAP üzerinden teyit edilebildiği ve 2020 yılına ait ciro bilgilerinin beyan edilen tutarla uyumlu olduğu ve İdari Şartname’de istenilen asgari tutarı karşıladığı;
İdare tarafından şikâyet başvurularının, kısa, soyut, itirazlarını karşılayacak şekilde araştırma yapılmaksızın doğrudan ve genel ifadelerle reddedildiği, bu durumun Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerinden olan saydamlık, rekabet, eşit muamele ilkelerine aykırı olduğu iddiası yönünden; her ne kadar ihaleyi gerçekleştiren idarenin şikâyet başvurusuna verdiği cevabın anılan Yönetmelik maddesinde, şikâyet başvurusu üzerine idarece alınan kararlarda bulunması gerektiği düzenlenen hususlardan "kararın dayandığı hukuki sebepler ile gerekçeleri"nin cevapta yer almadığı görülmekte ise de; idarece şikâyete verilen cevabın eksik hususlar içermesinin ihale ve şikâyet sürecinin devam etmesi açısından önem arz etmediği, söz konusu şekil eksikliklerinin, başvuru sahibi tarafından süresi içerisinde Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvuru yolunun işletilmesine engel olmadığı ve ihalenin esasına etki etmeyen aykırılıklar olarak kabul edilmeleri gerektiği;
İhale üzerinde bırakılan isteklinin pilot ortağının faaliyet alanının gayrimenkul kirası, buhar ve sıcak su üretimi, toplanması ve dağıtımı, ihale konusu işin ise araçların bakım ve onarımı olduğu, dolayısıyla ihale üzerinde bırakılan isteklinin pilot ortağının ihale konusu işle ilgili faaliyette bulunmadığı iddiası üzerine davalı idarece Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 18. maddesinin 2. fıkrası uyarınca eşit muamele ilkesi uyarınca inceleme sonucunda davacının ihale dışı bırakılması yönünden; Türk Ticaret Kanunu’ndaki genel düzenleme yerine özel kanun niteliğini taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’ndaki düzenlemenin esas alınması gerektiği açık olup, bu kapsamda istekli olabilecek sıfatını kazanmak için dahi ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi şartı arandığı dikkate alındığında, ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan gerçek veya tüzel kişilerin de bu şartı sağlamaları gerektiği, davacının faaliyet alanlarının yer aldığı 19/01/2015 tarih ve 8739 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi örneğinde, işletmenin amaç ve konuları arasında ihale konusu iş olan maden sahalarında kullanılan (dragline-elektrikli ekskavatörler-ağır kamyonlar-iş makinaları, hafif vasıta ve yardımcı ekipman vb) araçların koruyucu periyodik bakım ve onarımı faaliyetinin olmadığı görülmekte olup, bu nedenle davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğu görülmüştür.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu olayda tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine dair taraflarca veya ilgililerce ileri sürülmüş bir iddia olmamasına rağmen verilen karara karşı davanın reddine karar verilmiş olmasının isabetsiz olduğu, iş deneyim belgelerine ilişkin yapılan değerlendirme eksik ve hatalı olduğu, ihale dokümanında benzer iş tanımının Kamu ve özel sektörde yapılan her türlü personel çalıştırılması esaslı hizmet alım işleri benzer iş olarak kabul edileceği 7.6. maddede yer almasına ve bu alanda deneyim belgelerinin olması nazara alınmadan tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının isabetsiz olduğu ileri sürülmüştür.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin ve davanın reddine ilişkin temyize konu Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Davacının temyiz isteminin kısmen kabulü ile; İdare Mahkemesi kararının, Kurul kararının davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısım bakımında bozulması ve bu kısmın iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
… İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü tarafından 02/11/2021 tarihinde açık ihale usulü ile "Garp Linyitleri İşletmesi Müdürlüğü Maden Sahalarında Kullanılan (Dragline-Elektrikliekskavatörler-Ağır Kamyonlar-İş Makinaları, Hafif Vasıta ve Yardımcı Ekipman vb) Araçların Koruyucu Periyodik Bakım ve Onarım İşi" ihalesi gerçekleştirilmiştir.
Söz konusu ihalede davacı ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmiş, ihale ise en ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi dava dışı firma üzerinde bırakılmıştır.
Bunun üzerine davacı tarafından 15/11/2021 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulmuş, bu başvurunun ilgili idarenin 16/11/2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine de davacı tarafından 24/11/2021 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Kurul tarafından yapılan inceleme sonucunda, davacının ihale üzerinde kalan isteklinin faaliyet alanının ihale konusu işi kapsamadığı yönündeki iddiası kabul olunarak diğer iddiaları reddedilmiş; öte yandan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 18. maddesi uyarınca yapılan inceleme neticesinde davacının teklifinin de değerlendirme dışı bırakılması şeklinde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.
İLGİLİ MEVZUAT:
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun "Tüzel kişilik ve ehliyet" başlıklı 125. maddesinde: "(1) Ticaret şirketleri tüzel kişiliği haizdir. (2) Ticaret şirketleri, Türk Medenî Kanununun 48'inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır." hükmü yer almaktadır.
6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un "Ticaret şirketlerinin hak ehliyeti" başlıklı 15. maddesinde: "Şirket sözleşmelerinde veya esas sözleşmelerinde 6762 sayılı Kanun'un 137'nci maddesine uygun olarak, şirketin hak ehliyetinin şirket sözleşmesinde veya esas sözleşmesinde yazılı işletme konusu ile sınırlı olduğunu belirten hükümler bulunması hâlinde, bu hükümler Türk Ticaret Kanunu'nun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yazılmamış sayılır." kuralına yer verilmektedir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1)Temyize konu Mahkeme kararının, Kurul Kararının davacının 1. 3. ve 4. iddiaları yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
2)Temyize konu Mahkeme kararının; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 18. maddesinin 2. fıkrası uyarınca eşit muamele ilkesi uyarınca inceleme sonucunda davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin kısmına gelince; Kurul tarafından davacı firmaya ait 19/01/2015 tarih ve 8739 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi örneği incelendikten sonra, işletmenin amaç ve konuları arasında ihale konusu iş olan maden sahalarında kullanılan (dragline-elektrikli ekskavatörler-ağır kamyonlar-iş makinaları, hafif vasıta ve yardımcı ekipman vb) araçların koruyucu periyodik bakım ve onarımı faaliyetinin olmadığı değerlendirilerek teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmaktadır.
6102 sayılı Kanun'la yetki aşımı (ultra vires) ilkesi kaldırılmış, 6103 sayılı Kanun'la da 6762 sayılı (mülga) Türk Ticaret Kanunu döneminde kurulan ve şirket ana sözleşmesinde şirketin sadece ana sözleşmede yazılı olan konularla sınırlı şekilde faaliyette bulunabileceğine ilişkin hükümlerin yazılmamış sayılacağı ifade edilerek, ticarî şirketlerin ana sözleşmede yazılı olan iştigal konuları dışında da faaliyette bulunabilmesi mümkün kılınmıştır.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nda şirketlerin ana sözleşmede yazılı olan iştigal konuları dışında da faaliyette bulunabilmesine imkân tanındığı dikkate alındığında dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk, Kurul kararının bu kısmına yönelik davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen reddine,
2. Davanın reddi yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin …tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararının, davacının (dava konusu Kurul kararında yer aldığı haliyle) 1. 3. ve 4. iddialarının reddine yönelik olarak davanın reddine ilişkin kısmı ile davalı idare lehine hükmedilen vekalet ücretine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından Mahkeme kararının belirtilen kısımlarının ONANMASINA,
3. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne;
4. Temyize konu Mahkeme kararının, davacının ihale konusu alanda faaliyet göstermediğinden bahisle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik davanın reddine ilişkin kısmının 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
5. Anılan kısım yönünden DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
6. Dava kısmen ret, kısmen iptal kararı ile sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderinin yarısı olan …-TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına, kalan …TL'nin davalı idareden alınarak davacılara verilmesine;
7. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL temyiz yargılama giderinin yarısı olan …-TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına, kalan …-TL'nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
8. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
9. İlk derece aşamasında kullanılmayan …-TL ve temyiz aşamasında kullanılmayan …TL yürütmeyi durdurma harcının istemi halinde davacıya ayrı ayrı iadesine,
10. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
11. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
12. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 28/06/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) GEREKÇEDE KARŞI OY :
Dava dosyasının incelenmesinden; davacı … İşletme Yönetim San. Tic. Ltd. Şti.ne ait 19/01/2015 tarihli ve 8739 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi örneği incelendiğinde; sicil gazetesinde ilan edilen şirket ana sözleşmesinden ihale konusu alanda faaliyet göstermediği anlaşılan davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesi üzerine bakılan davanın açıldığı, İdare Mahkemesi tarafından davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 4. maddesinde, "istekli olabilecekler"in, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek ve tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi ifade ettiği belirlenmiştir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun "Tüzel kişilik ve ehliyet" başlıklı 125. maddesi şirketlerin ehliyetlerine ilişkin olup, bu durumun taahhüt içeren işlerde, bu işi üstlenecek şahıs veya firmalar yönünden başka Kanun veya düzenlemelerle bir takım özel şartlar, iş deneyimi ya da faaliyet konuları arasında taahhüde konu işin de bulunması koşulunun aranmasına engel teşkil etmeyeceği açıktır. Nitekim, söz konusu maddenin ikinci fıkrasının son cümlesinde "Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır." hükmü yer almaktadır. Bu yönüyle de ihale işlerinde 4734 sayılı Kanun'un 6102 sayılı Kanun'a göre özel kanun niteliği taşıdığı tartışmasızdır.
Bu hâlde, 4734 sayılı Kanun'un 4. maddesi uyarınca "istekli olabilecek" tanımı çerçevesinde uyuşmazlığın değerlendirilmesi gerekmektedir. 4734 sayılı Kanun'un 4. maddesinde "istekli olabilecek" kavramı; "İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim" şeklinde tanımlanmış olup bu tanımla, "istekli olabilecek" statüsünü kazanabilmek için ihale konusu alanda faaliyet göstermek zorunluluğu getirilmiştir. Bir ihalede, önce "istekli olabilecek" statüsüne, sonra "istekli" statüsüne geçilebilir.
Bu bağlamda, "istekli olabilecek" statüsü kazanmadan diğer bir ifadeyle "istekli olabilecek" tanımında aranılan şartları taşımadan "istekli" statüsü kazanılamayacağından, isteklinin, diğer bir deyişle teklif verenin de ihale konusu alanda faaliyet gösteriyor olması gerekmektedir.
Öte yandan, uyuşmazlık konusu ihaleye ait İdari Şartname'de, ihaleye katılabilmek için yeterlik belgesinin sunulması gerektiğinin kurala bağlandığı, iş deneyiminin tevsiki için, benzer iş olarak kamu veya özel sektöre gerçekleştirilmiş ihale konusu iş veya benzer işin kabul edildiğinin belirtildiği; uyuşmazlık konusu ihaleye ait idarî şartnamede kamu ve özel sektörde yapılan her türlü personel çalıştırılması esaslı hizmet alım işleri benzer iş olarak kabul edileceğinin düzenlendiği ve davacının teklifi kapsamında Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Toplu Konut İdaresi tarafında düzenlenen … sayılı "İdaremiz Hizmet Binalarının 3(Üç) Yıl Süreli Malzemeli Genel Temizliğinin Yapılması Hizmet Alımı İşi"ne ait iş bitirme belgesinin sunulduğu görülmektedir.
Bu durumda, davacı şirket tarafından iş deneyiminin tevsiki amacıyla sunulan iş bitirme belgesine konu işin kamu sektörüne gerçekleştirilmiş personel çalıştırılması esaslı hizmet alım işi olduğu, davacı şirketin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, teklif dosyasında sunulan iş bitirme belgesinden ihale konusu alanda faaliyet gösterdiği anlaşılan davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığından, Mahkeme kararının belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği oyu ile karara gerekçe yönünden katılmıyoruz.