Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2022/2760 E. , 2022/3327 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/2760
Karar No:2022/3327
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Bingöl Belediye Meclisi'nin … tarih ve … sayılı kararının ve bu karara dayanılarak hazırlanan 2021 yılı sabit ve mobil haberleşme altyapı tesisleri yeraltı montajlı kabinet dolabı (menhol) yer kullanım bedeli tahakkuk ettirilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı davalı idare yazısı ile bildirilen 5.382.032,28-TL bedelli tahakkuk fişi ile tahakkuk icmalinin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:… , K:… sayılı kararda; Bingöl Belediye Meclisi'nin … tarih ve … sayılı kararı yönünden, belediye mücavir alanları içerisinde sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü kablo ve benzeri gerecin taşınmazlardan geçirilmesine yönelik ve elektronik haberleşme istasyonlarına yer seçim belgesinin verilmesi ve bundan doğan ücretlerin belirlenmesine ilişkin yetkinin belediyelerde olduğu, 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu'nun 97'nci maddesi ile 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 18'inci maddesi uyarınca belediyelerin yetkisine giren bu hususlar yönünden tarife belirleyebileceği, davalı idarece tesis edilen tarifede üst sınırlara uygun olarak belirleme yapıldığı; Bingöl Belediye Başkanlığı'nın … tarih ve … sayılı işlemiyle bildirilen 5.382.032,28-TL bedelli tahakkuk fişi ile tahakkuk icmali yönünden, hukuka uygun olduğu sonucuna varılan Bingöl Belediye Meclisinin … tarih ve … sayılı ücret tarifesindeki miktarlarına uygun olarak tahakkuk işlemi yapıldığı, davacı tarafından özel hukukî statü gereği bu ücretlerin tahsil edilemeyeceği ileri sürülmüşse de, ilgili mevzuat kapsamında tanınan hukukî statünün davacı şirkete haberleşme gereçlerine yönelik işlemlerin ödenmesinden muafiyet sağlamadığı, davacının bu iddiasına itibar edilmediği, davacı tarafından 27/12/2012 tarihinden sonra imzalanmış sözleşmelerin bulunması gerektiği ileri sürülmüşse de, sözleşme imzalanmamış olmasının haberleşme gereçlerinden kaynaklanan ücretlerin tahsiline engel olmayacağı, Yönetmelik'in yürürlüğe girdiği tarihten önce mevcut olan altyapı sistemlerinin Yönetmelik'in yürürlüğe girmesinden sonra da varlığını sürdürdüğü nazara alındığında, bunlara yönelik ücretlerin tahakkuk ettirilerek tahsil edilebileceği, bu durumda, Bingöl Belediye Meclisi'nin … tarih ve … sayılı kararında ve bu karara dayanılarak hazırlanan 5.382.032,28-TL bedelli tahakkuk fişi ile tahakkuk icmalinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdarî Dava Dairesince; davaya konu Belediye Meclis kararı ile tarifelerin belirlendiği, belediye görevlileri tarafından yer altı montajlı kabinet dolaplarının (menhol) tek tek resimlenmek suretiyle tespitinin yapıldığı, Bingöl Belediye Başkanlığı mücavir alan sınırları içerisinde davalı idarenin maliki olduğu alanlara kurulan 1126 adet yer altı montajlı kabinet dolabı (menhol) tespit edildiği, kabinet dolaplarının sayısının yanlış tespit edildiği hususunda bir itirazın bulunmadığı görülmekte olup, dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, yer altı montajlı kabinet dolapları (menhol) için geçiş hakkı kapsamında ayrıca ücret talep edilmeyeceği, Geçiş Hakkı Yönetmeliğinin yayımlandığı 27/12/2012 tarihinden önce kurulu bulunan tesisler için geçiş hakkı ücreti tahakkuk ettirilmesinin mümkün olmadığı, Geçiş Hakkı Yönetmeliğinin yürürlüğe girmesi sonrasında tesis edilmiş elektronik haberleşme altyapısı ve/veya şebekesinin bulunması hâlinde, yine anılan Yönetmelikte belirtilen usul ve esaslar dâhilinde, Yönetmelik eki tarife esas alınarak “geçiş hakkı bedeli” talep edilebileceği, ücrete ilişkin hesaplamanın ise Yönetmelikte belirtilen bedel esas alınarak 27/12/2012 tarihi sonrasında tesis edilen altyapı ve/veya şebekenin “metre” bazındaki uzunluk birimine göre ve altyapı unsurlarını ayrı ayrı ücretlendirmeyecek şekilde tespit edilebileceği, bunun için Yönetmeliğin "Geçiş Hakkına İlişkin Anlaşma" başlıklı 8'inci maddesine göre taraflar arasında özel hukuk hükümlerine tabi olarak geçiş hakkı anlaşması akdedilebilmesi gerektiği, "yer kullanım bedeli" ifadesinin baz istasyonları ve radyolink istasyonları için geçerli olduğu, geçiş hakkına konu olan elektronik haberleşme altyapısı ve/veya şebekesi ile hiçbir ilgisinin bulunmadığı, yer altı menholler ile hiçbir ilgisi bulunmayan elektronik haberleşme istasyonlarına yer seçim belgesinin verilmesi ve ücretlerinin belirlenmesine ilişkin yönetmeliğin karara esas alındığı, elektronik haberleşme istasyonunun "baz istasyonu" ve "r/l istasyonları"nın ortak adı olduğu, yer altı/üstü montajlı kabinet, menhol, saha dolabı gibi ekipmanların elektronik haberleşme istasyonu olmadığı, Bakanlığın 10/08/2022 tarihli görüşünde saha dolapları için geçiş hakkı ücreti alınamayacağının ifade edildiği, saha dolabı yer kullanım bedeli hesabında, Türk Telekom Referans Ortak Yerleşim ve Tesis Paylaşımı Teklifi (ROYTEPT)‘nin esas alınmasının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, yer altı ve yer üstü kabinetlerin geçiş hakkı kapsamında değerlendirileceği, fakat bu değerlendirmenin geçiş hakkı metraj hesabında gündeme geleceği, yer kullanım bedellerinde ise ilgili mevzuat hükümlerinin dikkate alınarak 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu'nun 97'nci maddesi uyarınca ücret tarifesi belirlenerek işlem yapılacağı, ortak yerleşim ve tesis paylaşımı için başvuruda bulunan işletmeci tarafından survey ücreti, başvuru ücreti ve kabinetlere ilişkin yer kullanım ücretlerinin tesis sahibine ödenmesi zorunlu iken, belediye mücavir alan sınırları içerisinde geçiş hakkı sağlayıcısı olan ve taşınır, taşınmaz mal maliki olan belediyelerin de evleviyetle bu bedelleri tesisi ilk kuran işletmeciden tahsil etmesi gerektiği, yer seçim belgesi ücretinin belirlenmesine ilişkin mevzuat kapsamında, belediye mücavir alan sınırlarındaki yer altı ve yer üstü saha dolaplarının yer kullanım bedellerinin üst sınırlarının belirlendiği, geçiş hakkı anlaşmasında aksi belirtilmediği takdirde geçiş hakkının kullanılması kapsamında yapılacak kazı işlemleri nedeniyle belediyelerce talep edilen kazı ruhsat harcı, keşif bedeli, teminat bedeli, zemin tahrip bedeli gibi bedellerin alınmasında bir sakınca bulunmadığı, saha dolabı ve ankesörlü telefonlar için yer kullanım ücreti alınmayacağına yönelik olarak ilgili mevzuatta herhangi bir düzenleme bulunmadığı, davacı şirkete davalı belediyenin yetki ve sorumluluğu altında bulunan yerleri bedelsiz kullanma hakkı tanıyan objektif bir düzenleme bulunmadığı, belediye ekiplerince yapılan teknik tespit ve denetimler neticesinde 27/12/2012 tarihi sonrasında kurulan tesis, yapı, altyapı tesislerinin tespit edildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Sayıştay Başkanlığı tarafından yapılan denetimlerde, telekomünikasyon alt yapı ve şebekelerinden alınması gereken geçiş hakkı bedellerinin takip ve tahsilinin yapılmadığı bulgusuna yer verilmesi üzerine, Bingöl Belediye Meclisi'nin … tarih ve … sayılı kararı ile geçiş hakkı ücretlerine ilişkin tarife kabul edilmiştir.
Davalı idarece, söz konusu tarifeye dayanılarak davacı şirket hakkında 5.382.032,28-TL bedelli tahakkuk fişi ve tahakkuk icmali düzenlenmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Elektronik Haberleşme Mevzuatı:
Ülkemizde telekomünikasyon alanında ilk düzenleme, 04/02/1924 tarihinde kabul edilen 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu ile yapılmıştır. Geçiş hakkına ilişkin düzenlemeye de ilk olarak 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'nun 12. maddesinde (mülga) yer verilmiştir.
Elektronik haberleşme ile ilgili düzenlemelerin dağınık bir şekilde bulunması ve Avrupa Birliği ülkelerinin mevzuatına uyum sağlanması amacıyla 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu, 10/11/2008 tarih ve 27050 (Mükerrer) Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 1. maddesinde, Kanun'un amacı, elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olarak açıklanmış; 2. maddesinde, elektronik haberleşme hizmetlerinin yürütülmesi ve elektronik haberleşme alt yapı ve şebekesinin tesisi ve işletilmesi ile her türlü elektronik haberleşme cihaz ve sistemlerinin imali, ithali, satışı, kurulması, işletilmesi, frekans dâhil kıt kaynakların planlaması ve tahsisi ile bu konulara ilişkin düzenleme, yetkilendirme, denetleme ve uzlaştırma faaliyetlerinin yürütülmesi bu Kanun'a tâbî kılınmış; "Tanımlar ve kısaltmalar" başlıklı 3. maddesinde, "Elektronik haberleşme", elektriksel işaretlere dönüştürülebilen her türlü işaret, sembol, ses, görüntü ve verinin kablo, telsiz, optik, elektrik, manyetik, elektromanyetik, elektrokimyasal, elektromekanik ve diğer iletim sistemleri vasıtasıyla iletilmesi, gönderilmesi ve alınması; "Geçiş hakkı", işletmecilere, elektronik haberleşme hizmeti sunmak için gerekli şebeke ve alt yapıyı kurmak, kaldırmak, bakım ve onarım yapmak gibi amaçlar ile kamu ve özel mülkiyet alanlarının altından, üstünden, üzerinden geçmeleri için tanınan haklar; "Geçiş hakkı sağlayıcısı", geçiş hakkına konu olan kamuya ait ya da kamunun ortak kullanımında olan taşınmazlar da dâhil olmak üzere, taşınmaz sahipleri ve/veya taşınmaz üzerindeki hak sahipleri; "İşletmeci", yetkilendirme çerçevesinde elektronik haberleşme hizmeti sunan ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlayan ve alt yapısını işleten şirket; "Kurum", Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu; "Kurul", Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu olarak tanımlanmıştır.
Aynı Kanun'un "Geçiş hakkının kapsamı" başlıklı 22. maddesinde, "(1) Geçiş hakkı; elektronik haberleşme hizmeti vermek amacıyla, her türlü elektronik haberleşme alt yapısını ve bunların destekleyici ekipmanlarını, kamu ve/veya özel mülkiyete konu taşınmazların altından, üstünden, üzerinden geçirme ve bu alt yapıyı kurmak, değiştirmek, sökmek, kontrol, bakım ve onarımlarını sağlamak ve benzeri amaçlarla söz konusu mülkiyet alanlarını bu Kanun hükümleri çerçevesinde kullanma hakkını kapsar."; "Geçiş hakkı talebinin kabulü" başlıklı 23. maddesinde, "(1) Taşınmaza kalıcı zarar verilmemesi, bu taşınmaz üzerindeki hakların kullanımının sürekli biçimde aksatılmaması koşuluyla, teknik olarak imkân dâhilinde, seçeneksiz ve ekonomik açıdan orantısız maliyetler ihtiva etmeyen geçiş hakkı talepleri, makul ve haklı sebepler saklı kalmak üzere kabul edilir. (2) Kamu kurum ve kuruluşları, kendilerine yapılan geçiş hakkı talebini içeren başvuruları öncelikli olarak ve gecikmeye mahal vermeden değerlendirir ve altmış gün içinde sonuçlandırırlar. Benzer konumdaki işletmeciler arasında ayrım gözetmeksizin şeffaf davranılır."; "Anlaşma serbestisi" başlıklı 25. maddesinde, "(1) İşletmeci ile geçiş hakkı sağlayıcısı, ilgili mevzuata ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmamak koşulu ile geçiş hakkına ilişkin anlaşmaları 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu hükümleri saklı kalmak üzere serbestçe yapabilirler. İşletmeciler, Kurum tarafından istenmesi hâlinde yapılan anlaşma ile ekleri ve değişikliklerini, her türlü bilgi, belge ile yazışmaları Kuruma bildirmekle yükümlüdürler."; "Diğer alt yapılarla ilişkili durumlar" başlıklı 27. maddesinde, "(1) İşletmeciye ait elektronik haberleşme şebekesi ve bunların destekleyici ekipmanları, geçiş hakkının kullanılacağı taşınmaz üzerinde hâlihazırda bulunan, kanalizasyon, su, gaz kanalları, demiryolları, elektrik tesisleri, diğer elektronik haberleşme şebekesi ve benzeri kamu hizmeti alt yapısına zarar vermeyecek şekilde ve mesafede tesis edilir. Yeni alt yapı ve şebeke tesis edecek işletmeci, ilgili kamu kurumu ve kuruluşu ile gerekli koordinasyonu sağlayarak hareket eder. Zaruri hâllerde söz konusu kamu hizmetlerinin kesintiye uğramaması için alınacak önlemlerden doğan masrafları geçiş hakkını kullanan taraf tazmin eder. Geçiş hakkına ilişkin çalışmalardan kaynaklanan tüm masraflar işletmeci tarafından karşılanır"; "Geçiş hakkına ilişkin yükümlülükler" başlıklı 28. maddesinde, "(1) Geçiş hakkı sağlayıcısı, işletmecinin geçiş hakkı kapsamında yürüteceği faaliyetlerin, kesintisiz ve güvenli bir şekilde gerçekleştirilmesini sağlamak amacıyla, masrafları işletmeci tarafından karşılanmak üzere, gerekli tüm önlemlerin alınmasına ve çalışmaların yapılmasına izin verir. (2) Geçiş hakkı sağlayıcısı bu haklarını kullanırken, işletmecinin geçiş hakkı kapsamında yürüteceği faaliyetler ile işletmeciye ait elektronik haberleşme şebekesini tehlikeye düşürücü veya zarar verici işlemlerden kaçınmakla yükümlüdür. (3) Geçiş hakkı kullanan işletmeciler, geçiş hakkı sağlayıcısının geçiş hakkının kullanımı dışında ayrıca uğradıkları zararları en geç bir ay içerisinde karşılamak zorundadırlar." kuralları yer almıştır.
01/11/2011 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 655 sayılı Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 13. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde, "Sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü kablo ve benzeri gerecin taşınmazlardan geçirilmesiyle ilgili geçiş hakkına ilişkin usul ve esaslar ile bunların taşınmazlardan geçirilmesi için uygulanacak ücret tarifelerini belirlemek ve denetlemek"; (ı) bendinde, "Sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü baz istasyonu, anten, kule, dalga kılavuzu, konteynır ve benzeri araç, gereç ve tesisatın kurulması, bunların taşınmazlar üzerine yerleştirilmesine ilişkin usul ve esaslar ile bunların taşınmazlar üzerine yerleştirilmesi için uygulanacak ücret tarifelerini belirlemek ve denetlemek" Haberleşme Genel Müdürlüğünün görevleri arasında sayılmıştır. 10/07/2018 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı, Haberleşme Genel Müdürlüğünün görevlerinin sayıldığı 483. maddesinde de aynı hükümlere yer verilmiştir.
655 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 13. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendi uyarınca, Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik, 27/12/2012 tarih ve 28510 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmeliğin "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Yönetmeliğin amacı; sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü kablo ve benzeri gerecin taşınmazlardan geçirilmesiyle ilgili geçiş hakkına, bu hakka ilişkin uygulanacak ücret tarifesine ve bu Yönetmelik kapsamındaki işlemlerin denetlenmesine ilişkin usul ve esasları belirlemektir."; "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde, "Bu Yönetmelik; sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü kablo ve benzeri gerecin taşınmazlardan geçirilmesiyle ilgili geçiş haklarını, bu haklara ilişkin ücret tarifelerini, bu Yönetmelikte belirtilen işlemlerin denetlenmesini ve geçiş hakkını kullanacak işletmeciler ile geçiş hakkı sağlayıcılarının yükümlülüklerini kapsar." kurallarına yer verilmiş; "Tanımlar ve kısaltmalar" başlıklı 4. maddesinde ise, "Geçiş hakkı", işletmecilere elektronik haberleşme hizmeti sunmak için gerekli şebeke ve altyapıyı kurmak, kaldırmak, bakım ve onarım yapmak gibi amaçlarla kamu ve özel mülkiyet alanlarının altından, üstünden ve üzerinden geçmeleri için tanınan haklar; "Geçiş hakkı ücreti", işletmecinin geçiş hakkı karşılığında geçiş hakkı sağlayıcısına ödeyeceği ücret; "Geçiş hakkı ücret tarifesi", Ek-1’de yer alan Geçiş Hakkı Ücret Tarifesi Üst Sınırları Tablosunda belirtilen yerlerde, geçiş hakkını kullanacak işletmecilerden talep edilen ücretlerin üst sınırlarını gösteren fiyat tarifesi; "Geçiş hakkı sağlayıcısı (GHS)", geçiş hakkına konu olan kamuya ait ya da kamunun ortak kullanımında olan taşınmazlar da dâhil olmak üzere taşınmazın sahipleri ve/veya taşınmaz üzerindeki hak sahipleri; "İşletmeci", yetkilendirme çerçevesinde elektronik haberleşme hizmeti sunan ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlayan ve altyapısını işleten şirket; "Taşınmaz sahibi", maliki oldukları taşınmazları geçiş hakkı kapsamında kullandıracak olan gerçek ve özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurum ve kuruluşları; "Taşınmaz üzerinde hak sahibi", geçiş hakkına konu olan taşınmazın üzerinde sınırlı ayni hak sahibi olan gerçek ve özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurum ve kuruluşları olarak tanımlanmıştır.
Anılan Yönetmeliğin "Geçiş hakkı ücretleri" başlıklı 9. maddesinde, "(1) Geçiş hakkı kullanımında gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerine ait mülkiyet alanları dışında kalan yerler için GHS tarafından, geçiş hakkını kullanan işletmeciden talep edilen geçiş hakkı ücreti, Geçiş Hakkı Ücret Tarifesinde belirtilen fiyatları aşamaz.
(2) Tapuda kamu kurum ve kuruluşları adına kayıtlı taşınmazlar için belirtilen ücret üst sınırı hariç olmak üzere, Geçiş Hakkı Ücret Tarifesinde yer alan üst sınırları belirten fiyatlar, her mali yılın başında Türkiye İstatistik Kurumunca yayımlanan Üretici Fiyatları Endeksi (ÜFE) oranında artırılarak tespit edilir.
(3) İlk yıldan sonraki geçiş hakkı ücretleri; bir önceki yıl geçiş hakkı ücretine en fazla Türkiye İstatistik Kurumunca yayımlanan Üretici Fiyatları Endeksi (ÜFE) oranında artırım yapılması suretiyle tespit edilir.
(4) Geçiş hakkı nedeniyle yapılacak keşif ücreti, sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü kablo ve benzeri gerecin taşınmazlardan geçirilmesi nedeniyle taşınmazın tekrar eski hâline getirilmesi bedeli, yer değişikliği bedeli, var olan faaliyeti durdurma bedeli ve benzeri adlarla alınan diğer bedeller ve tazminatlar, bu Yönetmelikte belirlenen ilkelere ve hükümlere uygun olmak kaydıyla ve taraflar arasında yapılan geçiş hakkı anlaşmasında aksi belirtilmediği takdirde işletmeci tarafından ayrıca karşılanır.
(5) Geçiş hakkının kullanılması süresince geçiş hakkının kullanılmasından dolayı mevcut bir yapının, yolun, zeminin tekrar eski hâline getirilmesine ilişkin iş ve işlemlerin hangi tarafça yapılacağı GHS tarafından belirlenir. Maliyeti işletmeci tarafından karşılanması suretiyle bu iş ve işlemlere ilişkin bedellerin belirlenmesinde Çevre ve Şehircilik Bakanlığının bu işlere ilişkin birim fiyatları dikkate alınır." kuralına yer verilmiştir.
Anılan Yönetmeliğin ekinde yer alan Geçiş Hakkı Ücret Tarifesi Üst Sınırları Tablosu'da ise, geçiş hakkına konu taşınmazların ve yerlerin niteliğine göre ücret üst sınırı belirlenmiştir. Üst sınırın belirlenmesinde, tapuda kayıtlı taşınmazlar ile büyükşehir belediyeleri sınırları içerisinde kalan ve büyükşehir belediyelerinin tasarrufunda ve/veya sorumluluğunda olan yerler ile büyükşehir belediyeleri sınırları içerisinde kalan ve ilçe belediyelerinin tasarrufunda ve/veya sorumluluğunda olan yerler için ücret üst sınırı ayrı ayrı belirlenmiştir.
Belediye Mevzuatı:
5393 sayılı Belediye Kanunu'nun "Meclisin görev ve yetkileri" başlıklı 18. maddesinin (e) bendinde, "Taşınmaz mal alımına, satımına, takasına, tahsisine, tahsis şeklinin değiştirilmesine veya tahsisli bir taşınmazın kamu hizmetinde ihtiyaç duyulmaması hâlinde tahsisin kaldırılmasına; üç yıldan fazla kiralanmasına ve süresi otuz yılı geçmemek kaydıyla bunlar üzerinde sınırlı aynî hak tesisine karar vermek" belediye meclisinin görev ve yetkileri arasında sayılmış; "Belediye gelirleri" başlıklı 59. maddesinin (d) bendinde ise, "Taşınır ve taşınmaz malların kira, satış ve başka suretle değerlendirilmesinden elde edilecek gelirler" belediye gelirleri arasında sayılmıştır.
2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu'nun "Ücrete tabi işler" başlıklı 97. maddesinde, "Belediyeler, bu Kanunda harç veya katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı olarak ifa edecekleri her türlü hizmet için belediye meclislerince düzenlenecek tarifelere göre ücret almaya yetkilidir. Belediye'ye tekel olarak verilmiş işler kendi özel hükümlerine tabidir." kuralı yer almaktadır.
HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
Elektronik haberleşme sektöründe hizmet sunumunun yaygınlaştırılması ve kalitesinin arttırılması, yeni altyapı yatırımlarının yapılması ile altyapıya dayalı rekabetin gelişmesi ve yerleşik işletmecilerin sahip olduğu altyapılara bağlı olunmaksızın alternatif altyapıların oluşturulabilmesi açısından geçiş hakkı önem arz etmektedir.
Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, geçiş hakkının kapsamının, her türlü elektronik haberleşme alt yapısını ve bunların destekleyici ekipmanlarını, kamu ve/veya özel mülkiyete konu taşınmazların altından, üstünden, üzerinden geçirme ve bu alt yapıyı kurma, değiştirme, sökme, kontrol, bakım ve onarımlarını sağlama ve benzeri amaçlarla söz konusu mülkiyet alanlarının, 5809 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde kullanılması olarak belirlendiği; taşınmaza kalıcı zarar verilmemesi ve taşınmaz üzerindeki hakların kullanımının sürekli biçimde aksatılmaması koşuluyla, teknik olarak imkan dâhilinde, seçeneksiz ve ekonomik açıdan orantısız maliyetler ihtiva etmeyen geçiş hakkı taleplerinin, makul ve haklı sebepler saklı kalmak kaydıyla kabul edileceği; geçiş hakkının uygulanmasında, ülke kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması, etkin ve sürdürülebilir rekabet ortamının sağlanması, geçiş hakkı taleplerinin yasal süre içerisinde cevaplanması, ilgili mevzuata aykırı olmamak koşulu ile geçiş hakkının kullanılmasının öncelikle tarafların anlaşmasına bağlı olması, taleplerin teknik açıdan mümkün, ekonomik açıdan orantılı ve makul olması, tesis paylaşımı ve ortak yerleşime öncelik verilmesi, geçiş hakkının kullanımının taşınmaza kalıcı zarar vermemesi ve geçiş hakkı sağlayıcısının bu taşınmazın üzerindeki haklarının kullanımını sürekli biçimde aksatmaması, çevre, tarihi eserler, kültür ve tabiat varlıklarının korunması, şehir ve ülke planlamacılığından kaynaklanan özel koşulların göz önünde tutulması ilkelerinin esas alınacağı anlaşılmaktadır.
Geçiş hakkı, niteliği gereği mülkiyet hakkı üzerinde kanundan kaynaklanan dolaylı bir sınırlama olduğundan ve hak sahibine sınırlı bir kullanma ve yararlanma hakkı tanıdığından, hukukî değerlendirmenin bu kapsamda yapılması gerekmektedir.
Bu itibarla, belediyelerin tasarrufunda bulunan taşınmazlar üzerinde herhangi bir geçiş hakkı sözleşmesine dayalı olmaksızın tesis edilmiş bulunan mevcut altyapılar üzerinden geçiş hakkı ücreti alınıp alınamayacağı ortaya konulmalıdır.
3194 sayılı İmar Kanunu uyarınca, imar planlarında meydan, yol, park, yeşil alan, otopark, toplu taşıma istasyonu ve terminal gibi umumî hizmetlere ayrılan yerlere rastlayan alanların kamunun kullanımına sunulabilmesi için, mülkiyeti kamuya ait ise belediyelere tahsis edilmesi, özel mülkiyete konu ise belediyece bu yerin kamulaştırılması ya da aynı Kanun'un 18. maddesi uyarınca düzenleme ortaklık payı uygulaması gibi yollarla kamuya aktarılması gerekmektedir. Öte yandan, belediye sınırları içerisinde bulunan meydan, yol, otopark ve yeşil alan gibi alanları umumun kullanımına sunarak, bu amaca uygun surette hazır bulundurma yetki ve görevi belediyelere aittir.
Elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösteren işletmecilere, belediyelerin tasarrufunda olmakla birlikte umumun ortak kullanımına tahsis edilen yerlerden ücretsiz geçiş hakkı sağlanacağına ilişkin mevzuatta herhangi bir kural bulunmadığından, söz konusu taşınmazlardan umumî kullanım kapsamında bulunmayan özel ticarî geçişlerin ücretlendirilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Elektronik haberleşme mevzuatında, geçiş hakkına konu olan kamuya ait ya da kamunun ortak kullanımında bulunan taşınmazlar da dâhil olmak üzere, taşınmaz sahipleri ve/veya taşınmaz üzerindeki hak sahipleri olarak tanımlanan geçiş hakkı sağlayıcıları tarafından, işletmeciden istenilen ücret, geçiş hakkı ücreti olarak tanımlanmaktadır.
5809 sayılı Kanun'da işletmeciler ile geçiş hakkı sağlayıcıları arasında yapılacak olan geçiş hakkı sözleşmelerinin ilgili mevzuata ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmamak şartıyla ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu hükümleri saklı kalmak kaydıyla serbestçe yapılabileceği belirtilmiş, sözleşme serbestisi kapsamında yer alan geçiş hakkı ücretine ilişkin olarak hiçbir sınırlamaya yer verilmemiş, ancak 655 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 13. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendine dayanılarak çıkarılan Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmeliğin ekinde yer alan ücret tablosunda, gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerine ait mülkiyet alanları dışında kalan yerler için geçiş hakkını kullanan işletmeciden talep edilecek olan geçiş hakkı ücretine üst sınır getirilmiştir.
Öte yandan, anılan Yönetmeliğin 9. maddesinin 4. fıkrasında, geçiş hakkı nedeniyle yapılacak keşif ücreti, sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü kablo ve benzeri gerecin taşınmazlardan geçirilmesi nedeniyle taşınmazın tekrar eski hâline getirilmesi bedeli, yer değişikliği bedeli, var olan faaliyeti durdurma bedeli ve benzeri adlarla alınan diğer bedeller ve tazminatların, bu Yönetmelikte belirlenen ilkelere ve hükümlere uygun olmak kaydıyla ve taraflar arasında yapılan geçiş hakkı anlaşmasında aksi belirtilmediği takdirde işletmeci tarafından ayrıca karşılanacağı kurala bağlanmış olup başvuru, keşif, survey ve yer kullanım bedeli gibi adlar altında alınan ücretlerin de geçiş hakkı kapsamında olduğu anlaşılmaktadır.
5809 sayılı Kanun uyarınca geçiş hakkı ücretlerinin belirlenmesi konusunda taraflar arasında bir sözleşme serbestisi bulunduğu, Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik ile kamu kurum ve kuruluşlarının hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerler için, geçiş hakkı kapsamında işletmecilerden alınan temel ücret olan ve metre cinsinde belirlenen geçiş hakkı ücretine üst sınır getirildiği; ancak, geçiş hakkı kapsamında alınacak olan tâlî nitelikteki diğer ücretler (başvuru, keşif, yer kullanım bedeli vb.) yönünden ücret tarifesinde herhangi bir düzenleme yapılmadığı, söz konusu ücretlerin belirlenmesinin sözleşme serbestisi kapsamında tarafların iradesine bırakıldığı görülmektedir.
Sayıştay denetçileri tarafından yapılan denetimlerde, telekomünikasyon altyapı ve şebekelerinden alınması gereken geçiş hakkı bedellerinin takip ve tahsilinin yapılmadığı bulgusuna yer verilmesi üzerine, Bingöl Belediye Meclisi'nin … tarih ve … sayılı kararı ile geçiş hakkı ücretlerine ilişkin tarifenin kabul edildiği; söz konusu tarife uyarınca 2021 yılı için geçiş hakkı ücreti anılan Yönetmelik ile getirilen sınırlama bağlı kalınarak 1,79 TL/Metre olarak belirlenmiş iken, sözleşme serbestisi kapsamında tarafların iradesine bırakılan tâlî nitelikteki yer altı montajlı kabinet dolabı (menhol) yer kullanım bedeli ücretinin ise 4.779,78-TL olarak belirlendiği ve söz konusu tarifeye dayanılarak davacı şirket hakkında yeraltı montajlı kabinet dolabı (menhol) yer kullanım bedeli olarak 2021 yılı için 5.382.032,28-TL bedelli tahakkuk fişi ve tahakkuk icmalinin düzenlendiği görülmektedir.
Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmeliğin ekinde yer alan ücret tablosunda, geçiş hakkı kapsamında işletmecilerden alınan temel ücret niteliğindeki geçiş hakkı ücretine üst sınır getirildiği, geçiş hakkı kapsamında alınacak olan tâlî nitelikteki diğer ücretlere (başvuru, keşif, yer kullanım bedeli vb.) yönelik düzenleme yoluna gidilmeyerek bu hususun tarafların iradesine bırakılmış olduğu görülmekte olup, düzenleyici idarî otorite tarafından belirlenmiş olan söz konusu sistematik karşısında, tâlî nitelikteki geçiş hakkı ücretlerine yönelik olarak yapılacak belirlemelerin ölçülü olması ve işletmeciler açısından orantısız maliyetlere sebep olmaması gerektiği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, davalı belediyenin tasarrufunda bulunan taşınmazlar üzerinden sağlanan toplam 115.000 metre geçiş hakkı karşılığında 2021 yıllı için davacı şirket tarafından ödenmesi gereken temel geçiş hakkı ücretinin 205.850,00-TL (115.000 x 1,79 = 205.850,00) olması gerekirken, tâlî nitelikteki yeraltı montajlı kabinet dolabı (menhol) yer kullanım bedeli olarak 5.382.032,28-TL tahakkuk ettirilmesinin ölçülülük ilkesi ve fahişlik açısından ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu durumda, Bingöl Belediye Meclisi'nin … tarih ve … sayılı kararı ile yer altı montajlı kabinet dolabı (menhol) için belirlenen 4.779,78-TL (2021) yer kullanım bedeli ücretinin, geçiş hakkı kapsamında işletmecilerden alınan temel ücret niteliğindeki geçiş hakkı ücreti (1,79 TL/Metre) ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının saha dolabı yer kullanım bedeli ücretlerine ilişkin düzenlemeler ile karşılaştırma yapılmak suretile, söz konusu ücretin fahiş olup olmadığı noktasında bir değerlendirme yapılmaksızın eksik incelemeye dayalı olarak verilen davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında ve bu karara yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun gerekçeli olarak reddine dair temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun gerekçeli olarak reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan … -TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 26/09/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.