Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2022/2769 E. , 2022/2999 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/2769
MÜDAHALE İSTEMİ HAKKINDA KARAR
… Enerji İnşaat Danışmanlık Akaryakıt Nakliye Sanayi ve Ticaret A.Ş. vekili Av. … tarafından, …. Bölge Müdürlüğü'nce 19/08/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "… (Elazığ) Bölge Müdürlüğü 81 (Malatya), 85 (Arapgir), 87 (Adıyaman) Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım, Yapım ve Onarımı ile Kar ve Buzla Mücadele İşlerinin Yapılması Yapım İşi" ihalesinde ihale dokümanına ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun 2. iddia yönünden reddine dair … tarih ve … sayılı … Kurulu (Kurul) kararının iptali istemiyle … Kurumu'na karşı açılan davada, dava konusu işlemin iptali yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı davalı idarece temyiz isteminde bulunulması üzerine, … Yol Yapım İnşaat Taahhüt Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi vekili Av. … tarafından verilen davalı idare yanında davaya müdahale istemini içeren dilekçe incelenerek gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, üçüncü kişilerin davaya katılması konusunda 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş; 6100 sayılı Kanun'un 66. maddesinde ise, üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukukî yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, fer'î müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, müdahale isteminde bulunan … Yol Yapım İnşaat Taahhüt Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi'nin davaya müdahalede hukukî yararının bulunduğu anlaşıldığından, davalı idare yanında MÜDAHALE İSTEMİNİN KABULÜNE, 04/07/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/2769
Karar No:2022/2999
TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVALI) …
VEKİLLERİ : Av. …,
Av. …
2. MÜDAHİL (DAVALI İDARE YANINDA)
… Yol Yapım İnşaat Taahhüt Ticaret ve
Sanayi Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Enerji İnşaat Danışmanlık Akaryakıt Nakliye Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: ... Bölge Müdürlüğü'nce 19/08/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Karayolları 8 (Elazığ) Bölge Müdürlüğü 81 (Malatya), 85 (Arapgir), 87 (Adıyaman) Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım, Yapım ve Onarımı ile Kar ve Buzla Mücadele İşlerinin Yapılması Yapım İşi" ihalesinde ihale dokümanına ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun 2. iddia yönünden reddine dair 12/01/2022 tarih ve 2022/UY.I-63 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin iş kalemleri incelendiğinde, ihale konusu işin, büyük onarım işleri olarak değerlendirilemeyeceği, yaklaşık maliyet cetveli ve eklerine göre hizmet işine ait iş kalemlerinin hem sayısal hem de parasal tutar olarak ağırlığının ve oranının yapım işine ait işlere göre fazla olduğu, dolayısıyla ihalenin yapım işine ilişkin onarım olarak da değerlendirilemeyeceği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda yapım işi olarak sayılan işlerden olmadığı, vasıfsız iş gücünden ziyade ağırlıklı olarak malzeme, makine ve ekipman girdisine ihtiyaç duyulan, fen ve sanat kurallarına uygun olarak bir eserin meydana getirilmesine ilişkin işlerden olmadığı, uygulama projesini ya da kesin projeyi kapsayan teknik şartnameye dayanmadığı, yapım müteahhidinin deneyiminin arandığı ve onun uzmanlık alanına giren işlerden olmadığı, bu kapsamda, davacı şirketin, ihale konusu işin %70'inin personel çalıştırılmasından, %30'unun araç çalıştırılmasından ibaret olduğu, dolayısıyla dava konusu ihalenin hizmet alımı olarak ihale edilmesi gerektiği yönündeki iddiasının reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, ihale konusu iş kapsamında yapılacak rutin yol bakım, yapım ve onarım işlerinin yapıma ilişkin olduğu, kamu ihale mevzuatı uyarınca yapıma ilişkin onarımların hizmet alımı olarak ihale edilmesinin mümkün olmadığı, yapım ihalelerinde yapılacak işler arasında hizmet edimlerinin de bulunmasının kaçınılmaz olduğu, ihaleyi yapan idarece hazırlanan yaklaşık maliyet cetveli ve eklerine göre yapım işine ait iş kalemlerinin hem sayısal hem de parasal tutar olarak ağırlıkta olduğu ve ihale konusu rutin yol bakım, yapım ve onarımı ile kar ve buzla mücadele işleri arasında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olduğu, dolayısıyla söz konusu işlerin yapım işi olarak bir arada ihale edilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı; öte yandan, ihaleyi yapan idarenin kısmî teklif verilmesine izin verilip verilmemesi hususunda takdir yetkisinin bulunduğu dikkate alındığında, dava konusu ihalenin kısmî teklife açılmadan yapılmasının, ihaleye 21 isteklinin teklif verdiği de göz önünde bulundurulduğunda, katılımı engelleyici ve rekabeti daraltıcı nitelikte olmadığı, bu kapsamda dava konusu işlemin hukuka uygun olarak tesis edildiği ileri sürülmüştür.
Davalı idare yanında müdahil tarafından, dava konusu Kurul kararı sonrasında ihaleyi yapan idare ile şirketleri arasında 17/02/2022 tarihinde ihale konusu işe ait sözleşmenin imzalandığı, dava konusu ihale kapsamında yer alan işlerin büyük çoğunluğunun yapım işi olduğu, bugüne kadar da bu tür işlerin, yapım işi olarak ihale edildiği, dava konusu ihalenin, hizmet alımı olarak ihale edilmesinin işin niteliğine uygun olmadığı, bu kapsamda dava konusu işlemin hukuka uygun olarak tesis edildiği, dava konusu iş kapsamında %70 oranında personel çalıştırılacağı yönündeki tespitin yerinde olmadığı ileri sürülmüştür.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, dava konusu ihaleye ilişkin, birim fiyat teklif cetveli, anahtar teslim götürü bedel işin birim fiyat tarifi ve özel şartnamede yer alan açıklamalar incelendiğinde, hizmet alımı kapsamında değerlendirilebilecek iş kalemlerinin toplam yaklaşık maliyet içerisindeki oranının en az %70 olduğu, yapım işi niteliğinde ihale edilmesi uygun olan kısımların ise yaklaşık maliyet içerisindeki oranının ise en fazla %30 olduğu, bu kapsamda dava konusu ihalenin yapım işi olarak ihale edilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı, İdare Mahkemesi'nce verilen kararın usul ve yasaya uygun olduğu savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin kabulüne karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY:
... Bölge Müdürlüğü'nce 19/08/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Karayolları 8 (Elazığ) Bölge Müdürlüğü 81 (Malatya), 85 (Arapgir), 87 (Adıyaman) Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım, Yapım ve Onarımı ile Kar ve Buzla Mücadele İşlerinin Yapılması Yapım İşi" ihalesinde ihale dokümanına ilişkin olarak davacı şirket tarafından şikâyet başvurusunda bulunulmuş, bu başvurunun, ihaleyi yapan idarece reddedilmesi üzerine davalı idareye itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş olup, … tarih ve … sayılı Kurul kararıyla, itirazen şikâyet başvurusuna konu 1., 3., 4. ve 5. iddiaların esas, 2. iddianın ise süre yönünden reddine karar verilmiştir.
Bunun üzerine, davacı şirket tarafından, anılan Kurul kararının 1. ve 2. iddialara ilişkin kısmının iptali istemiyle açılan davada, ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… sayılı kararıyla, itirazen şikâyet başvurusuna konu 2. iddia yönünden anılan Kurul kararının yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.
Söz konusu Mahkeme kararı uyarınca, … tarih ve … sayılı Kurul kararıyla, itirazen şikâyet başvurusuna konu 2. iddianın esasının incelenmesine karar verilmiştir.
Kurul tarafından yapılan inceleme neticesinde, dava konusu Kurul kararıyla, itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmesi üzerine, anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
Öte yandan, ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, … tarih ve … sayılı Kurul kararında, itirazen şikâyet başvurusuna konu 1. iddia yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine, 2. iddia yönünden ise hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu Kurul kararının bu kısmının iptaline karar verilmiş, karar, taraflarca aleyhlerine olan kısımlar yönünden temyiz edilmesi üzerine, Dairemizin 26/04/2022 tarih ve E:2022/1727, K:2022/1879 sayılı kararıyla, taraftarın temyiz istemleri reddedilerek anılan İdare Mahkemesi kararının onanmasına karar verilmiştir.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, "Hizmet", bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetler; "Yapım" ise, bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işleri olarak tanımlanmış; "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinde, "İdareler, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.
Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri birarada ihale edilemez.
Eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işleri kısımlara bölünemez. (...)"; "İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar" başlıklı 62. maddesinin birinci fırkasının (c) bendinde, "Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hâllerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. İhale konusu yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur. Ancak, doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ön veya kesin proje üzerinden, her türlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerinde ise kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Bu işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesi yapılamayan kısımlarda ise her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılabilir. Arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı, baraj ve büyük sulama, içmesuyu isale hattı, enerji nakil hattı, trafo, trafo merkezleri, şalt tesisleri, kaptajlar, su depoları, karayolu, liman ve havaalanı, demiryolu, petrol ve doğalgaz boru hattı projelerinde aranmaz." kurallarına yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Kısmî tekliflerin değerlendirilmesi" başlıklı 16.4. maddesinde, "16.4.1. İhalelerde, ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, kısmî teklif verilebilmesi mümkün bulunmaktadır. Ancak, kısmî teklif verilebilen ihalelerde isteklilerce her bir iş kısmına ayrı ayrı teklif vermek suretiyle işin tamamına teklif verilebileceği gibi, ihale dokümanında belirtilen kısımlardan bazılarına da teklif verilebilecektir.
(…)
16.4.5. Yapım işlerinde kısmî teklif Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 29. maddesinin beşinci fıkrasında, kendi başına proje bütünlüğü olan benzer nitelikli birden fazla yapım işinin paket hâlinde bir arada ihale edilmesinin öngörülmesi durumunda, her bir iş için ayrı teklif alınmasını sağlamak üzere kısmî teklif alma yoluyla ihale yapılabileceği hükme bağlanmış olup, bu hükmün uygulanmasına ilişkin olarak bazı hususların açıklanmasına gerek görülmüştür.
16.4.5.1. 4734 sayılı Kanun'un 27. maddesinde kısmî teklif verilip verilemeyeceğinin işin idari şartnamesinde belirtilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Bu hüküm uyarınca kısmî teklif verilmesine izin verip vermemek idarenin yetkisinde olup söz konusu yetkinin Kanun'un temel ilkelerine uygun olarak kullanılması gerektiği açıktır. Bu çerçevede yapım işleri için, kendi başına proje bütünlüğü olan her bir yapım işinin ayrı ayrı ihale edilmesi esas olup, Yönetmeliğin anılan hükmü ve aşağıda yapılan açıklamalar doğrultusunda kısmî teklif alınması suretiyle ihale yapılması idarelerin yetki ve sorumluluğundadır.
16.4.5.2. Anılan hüküm, kendi başına ihale konusu olabilecek nitelikte proje bütünlüğü olan birden fazla yapım işinin bir arada ihale edilebilmesini sağlamayı amaçlamaktadır. Bu bağlamda, proje bütünlüğü olan tek bir yapım işinin parçalara ayrılarak bütünlüğü bozacak şekilde her bir parçası için ayrı ihale yapılması mümkün bulunmamaktadır. Örneğin; belli bir projesi olan ve bu kapsamda teknik ve idari şartnamesi bütünlük arz eden bir bina veya bina kompleksi yapım işi bütün olarak ihale edilecek olup, söz konusu iş parçalara ayrılarak kısmî teklif yoluyla parça parça ihale edilemeyecektir. Ancak, farklı coğrafî alanlarda gerçekleştirilmesi gereken benzer nitelikli okul, sağlık ocağı, vb. yapım işleri bu hükme göre kısmî teklif alma yoluyla bir arada ihale edilebilecektir. Aynı şekilde, belli bir güzergâh üzerinde yapımı planlanan yol yapım işinde, bu işin altyapısı ile üst yapısı kısmî teklif kapsamında ayrılamayacak olup, ancak 4734 sayılı Kanun'un temel ilkeleri göz önünde bulundurulmak suretiyle uzunluk olarak belli parçalara ayrılarak Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 29. maddesinin beşinci fıkrasına göre paket hâlinde tek bir ihalenin konusunu oluşturabilecektir.
16.4.5.3. Yapım işleri ihalelerinde tekliflerin değerlendirilmesi sonucunda, her bir kısım, o kısım için ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren istekli üzerine ihale edilecek ve aynı istekli üzerinde kalan kısımlar dahil olmak üzere her bir kısım için ayrı sözleşme düzenlenecektir." kuralları yer almıştır.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Bakım onarım işleri" başlıklı 63. maddesinde, "63.1. 4734 sayılı Kanun'un 4. maddesinde, büyük onarım yapım tanımı içinde, bakım ve onarım ise hizmet tanımı içinde sayılmıştır. Bu çerçevede, bütçe tertiplerine bakılmaksızın makine ve ekipmanın bakım ve onarımının hizmet alımı olarak ihale edilmesi gerekmektedir. Küçük onarımlar da dahil olmak üzere yapıma ilişkin onarımların ise hizmet alımı olarak ihale edilmesi mümkün değildir."; "Ağaçlandırma, erozyon kontrolü ve fidan dikim işlerinin niteliği" başlıklı 64. maddesinde, "4734 sayılı Kanun'un 4. maddesinde, hizmet alımı ve yapım işleri tanımlanırken işler sayma yöntemiyle belirlenmiş ve sayılan yapım işlerine nitelik itibarıyla benzer olan işler de yapım işi kapsamında kabul edilmiştir. Bu çerçevede, yapım işleri arasında ismen sayılmayan bir işin yapım işi olarak kabul edilebilmesi için, bu işin yapılma tekniğinin ismen sayılan işlere benzerliği yanında, uygulama projesini ya da kesin projeyi de kapsayan teknik şartnameye dayanması, yapım müteahhidinin deneyiminin arandığı ve onun uzmanlık alanına giren işlerden olması, vasıfsız işgücünden ziyade ağırlıklı olarak malzeme, makine ve ekipman girdisine ihtiyaç duyulması ve istisnalar dışında fen ve sanat kurallarına uygun olarak bir eserin meydana getirilmesi koşulunun aranması gerekmektedir. (...)" kurallarına yer verilmiştir.
Dava konusu ihaleye ait İdari Şartname'nin "İhalenin konusu işe ait bilgiler" başlıklı 2. maddesinde, "2.1. İhale konusu işin,
a) Adı: Karayolları 8 (Elazığ) Bölge Müdürlüğü 81 (Malatya), 85 (Arapgir), 87 (Adıyaman) Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım, Yapım ve Onarımı İle Kar ve Buzla Mücadele İşlerinin Yapılması Yapım İşi, (...)
c) Miktarı (fizikî) ve türü: 1410 km muhtelif bakım ve trafik güvenliği işleri,10.000 ton asfalt yaması, 50.000 ton greyderle serme, kar ve buz mücadelesi için 11.520 saat kamyon, 2.160 saat greyder, 720 saat yükleyici çalıştırılması" açıklamalarına yer verilmiş; "Teklif ve sözleşme türü" başlıklı 19. maddesinde, "19.1. İstekliler, ihale dokümanında kendilerine verilmiş olan teklif mektubu standart formunda belirtildiği şekilde işin bir kısmı için anahtar teslimi götürü bedel, diğer kısmı için her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatlarının çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat teklif olmak üzere karma teklif vereceklerdir. İhale sonucu, ihale üzerine bırakılan istekliyle karma sözleşme imzalanacaktır."; "Kısmî teklif verilmesi" başlıklı 20. maddesinde, "20.1. Bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir. (...)" kuralları yer almıştır.
İhaleye ait İdari Şartname'nin ekinde yer alan tabloda, ihalenin anahtar teslimi götürü bedel kısmının miktarı ve türü ile birim fiyatlı kısma ait iş kalemlerine yer verilmiştir.
Dava konusu ihale kapsamında anahtar teslimi götürü bedel teklif ile yapılacak işler arasında, "KGM/BAKIM: Muhtelif bakım ve trafik güvenliği işlerinin yapılması
1. Trafik güvenliğini tehlikeye sokacak bozulmaların acilen giderilmesi için idare malı yama malzemesinin taşınması ve geçici yama yapılması, yama yapılacak yerlerin süpürülmesi çıkan süprüntü malzemenin platform dışına atılması, bitümlü yapıştırıcı malzemenin yama yapılacak yüzeye el ile püskürtülmesi,
2. İdare tarafından temin edilen CTP yol kenar dikmesi ve kar direklerinin yüklenmesi, yatay ve düşey taşımanın yapılması, boşaltılması, projesine ve şartnamesine göre yol boyuna dikilmesi veya hasarlı olanların değiştirilmesi, gerektiğinde idare malı boya ile boyanması, yıkamak için personel ve kullanılacak suyun iş başına nakli, fırça vb. aletlerle yol kenar dikmesi ve kar direklerinin toz ve çamurdan arındırılıncaya kadar yıkanması, temizlenmesi, diğer bütün işlerin yapılması, idare malı reflektif malzemenin yapıştırılması,
3. İdare tarafından temin edilen beton otokorkuluk ve son elemanının (new jersey) yerine konulması ve bakımı,
4. Yol platformuna düşen her cins ve ebattaki devrilmiş ağaç, levha, direk vb. cisimlerin yoldan uzaklaştırılması, trafik güvenliğini olumsuz etkileyen ağaç dallarının budanması,
5. Yeni ağa alınan veya yapım çalışması olup trafiğe açılacak kesimlerde kaplama üstü bilgi levhaları hariç her türlü yeni trafik işaretlemesinin idare malı levhalarla yapılması ile yollardaki mevcut levhaların bakımı, yıkanması, hasarlı olanların idare malı levhalarla değiştirilmesi. (Trafik Güvenliği Başmühendisliğinin projeli çalışmaları hariç), otokorkuluk reflektörlerinin bakımı, yıkanması, görünürlüğünün sağlanması, hasarlı olanların idare malı malzeme ile değiştirilmesi,
6. Hasar gören kesimlerde; tretuvar ve yollarda bulunan hasarlı bordürlerin onarılması, idare malı bordürün nakli, çimento, su ve kumun iş başında temini, idare malı drenaj boruları ve büzlerin döşenmesi, istinat, iksa duvarı, her türlü hendek ve pere küçük onarımlarının yapılması (3 m2 den küçük), trafik kazalarında hasar gören köprü korkuluklarının idare malı profil demir ile küçük onarımlarının yapılması ve idare malı boya ile boyanması,
7. Yol güzergâhlarında kullanılan otokorkuluk harici ayırıcı ve güvenlik elemanlarının (Panel çit, ferforje korkuluk vb.) tamiri için idare malı malzemenin iş başına nakli ve bakım – onarımının yapılması,
8. Trafik kazası, çökme, heyelan vb. yol kapanmalarında acil işaretleme ve müdahalelerin yapılması, gerektiğinde ışıklı ikaz işaretlerinin konulması, Acil Durum Ekipleri Şube Şefliğinin yol ağının tamamında ilk müdahalede bulunacaktır.
9. Acil müdahale gerektiren durumlarda her türlü serbest malzemenin el veya ön süpürge ile süpürülerek yoldan uzaklaştırılması,
10. Kamulaştırma sınırı içerisindeki her türlü izinsiz levhaların, afişlerin, vb. idare bilgisi dahilinde sökülmesi, uygunsuz yazıların temizlenmesi,
11. Kamulaştırma sahamıza dökülen inşaat atıkları, çöp (ambalaj atığı, pet şişe, hayvan ölüsü, hafriyat atığı, yağ vb.), kaya, taş gibi malzemelerin yoldan uzaklaştırılması.
12. Trafik levhalarının görünürlüğünü arttırmak için kaplama kenarından itibaren 50 cm'lik koridorda (sağ sol banket ve orta refüj dahil) misinalı ot biçme makinası ile yabani ot temizliği yapılması,
13. Alt ve üstgeçitlerin temizliğinin yapılması, kış mevsiminde gerektiğinde kar ve buz temizliğinin elle yapılması,
14. Yol üzerinde herhangi bir nedenle oluşacak (Aşırı sıcaklarda terleme, yol yüzeyine dökülen sıvı, vb.) kayganlığın giderilmesine yönelik kum, agrega temini, serpilmesi, kayganlık
giderildikten sonra fazla malzemelerin süpürülerek yolun trafik güvenliğini sağlayacak duruma getirilmesi,
15. Trafik emniyeti için yapılan işaretleme işinde lüzumlu her türlü idare malı levhanın, bariyerin, ışıklı fenerin ve bunlar için gerekli malzemenin ve diğer lüzumlu görülecek işaret levha ve malzemelerin, kullanılacağı yerlere taşınması, dikilmesi, konulması, bakımının (kontrol, düzeltme, temizleme, eskilerini yenileri ile değiştirme) yapılması, çalışma hızına ve yerine göre yerlerinin değiştirilmesi, lüzumlu yerlerde insanlı ve işaretli her türlü, emniyet tedbirlerinin alınması suretiyle trafik işaretlemesinin yapılması ve trafik emniyetinin sağlanması,
16. İş başında ve depo yerinde her türlü yatay taşıma yapması karşılığı ile aşağıda 'Birim Fiyata Dâhil Olmayan Masraflar' başlığı altında sayılanlar dışında kalan diğer bütün işlerin ve nakliyelerin yapılması için gerekli her türlü işçilik, malzeme, makine, alet ve edevat masrafları müteahhit kârı ve genel masraflar" işlerine yer verilmiştir.
Birim fiyat teklif ile yapılacak işler arasında ise, "Her cins kaplamalı yolda el ile temel malzemesi veya bitümlü sıcak karışım kullanılarak asfalt yaması yapılması (10.000 ton), her cins kaplamalı yolda greyder ile temel malzemesi veya bitümlü sıcak karışım serimi yapılması (50.000 ton), hidrolik sanat yapılarının temizliği ve bakımı, hendeklerin temizliği ve bakımı, yol sathının, bordür ve otokorkuluk dipleri İle tretuvarların makine ve elle süpürülmesi, yabani otların biçilmesi, proje gerektirmeyen çapta heyelan, şev akması ve teressubat temizliği, kar ve buz mücadelesi için kamyon çalıştırılması, kar ve buz mücadelesi için refüj mahallînde kamyon temini, kar ve buz mücadelesi için greyder çalıştırılması, kar ve buz mücadelesi için refüj mahallînde greyder temini, kar ve buz mücadelesi için yükleyici çalıştırılması, kar ve buz mücadelesi için refüj mahallînde yükleyici temini" işlerine yer verilmiştir.
HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden, "hizmet" ve "yapım" işinin tanımının ayrı ayrı yapıldığı, büyük onarım işlerinin "yapım" tanımı içerisinde, bakım ve onarım işinin ise "hizmet" tanımı içerisinde sayıldığı, aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işlerinin bir arada ihale edilemeyeceği anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kanun'un 27. maddesinde, ihalelerde kısmî teklif verilip verilemeyeceğinin idari şartnamede belirtilmesinin zorunlu olduğu kurala bağlanmıştır. Ancak idarelerin hizmet alımı ihalelerini kısmî teklife açmalarının zorunlu olduğu veya hangi durumlarda açılması gerektiğine ilişkin herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Dolayısıyla ihalelerde kısmî teklif verilmesine izin verilip verilmeyeceği konusunda idarenin takdir yetkisi bulunmakta olup, söz konusu yetkinin anılan Kanun'un 5. maddesinde düzenlenen temel ilkelere uygun olarak kullanılması gerekmektedir.
İhale konusu iş kapsamında yapılacak rutin yol bakım, yapım ve onarım işlerinin yapıma ilişkin olduğu, yapıma ilişkin onarımların hizmet alımı olarak ihale edilmesinin mümkün olmadığı, yapım ihalelerinde yapılacak işlerin arasında hizmet edimlerinin de bulunmasının kaçınılmaz olduğu, ihaleyi yapan idarece hazırlanan yaklaşık maliyet cetveli ve eklerine göre yapım işine ait iş kalemlerinin hem sayısal hem de parasal tutar olarak ağırlıkta olduğu ve ihale konusu rutin yol bakım, yapım ve onarımı ile kar ve buzla mücadele işleri arasında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olduğu, ihale dokümanında, dava konusu ihaleye ait uygulama projesinin yer aldığı, ihale konusu işin, anahtar teslimi götürü bedel kısmında yer alan ve yüklenicinin sorumluluğunda bulunan "KGM/BAKIM: muhtelif bakım ve trafik güvenliği işleri yapılması" kısmına ait mahal listelerine yer verildiği, dolayısıyla dava konusu ihale kapsamında yer alan işlerin yapım işi olarak bir arada ihale edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı; öte yandan, ihaleyi yapan idarenin kısmî teklif verilmesine izin verilip verilmemesi hususunda takdir yetkisinin bulunduğu dikkate alındığında, dava konusu ihalenin kısmî teklife açılmadan yapılmasının, ihaleye 21 isteklinin teklif verdiği de göz önünde bulundurulduğunda, katılımı engelleyici ve rekabeti daraltıcı nitelikte olmadığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı ve davalı yanında müdahilin temyiz istemlerinin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. Davalı idare tarafından yapılan …-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
6. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …TL
müdahil yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı yanında müdahile verilmesine,
7. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara ve müdahile; istemi hâlinde kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının davalıya iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 04/07/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.