T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2022/2777
Karar No : 2023/316
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Odaları Birliği
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri …
İSTEMİN KONUSU : Danıştay Altıncı Dairesinin 27/04/2022 tarih ve E:2021/9790, K:2022/5202 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Olağanüstü Hal döneminde çıkarılan Kanun Hükmünde Kararnamelerin ekinde bulunan listelerde isimleri yer alan ve 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun kapsamında; denetçi mimar ve mühendis, kontrol elemanı, yardımcı kontrol elemanı, yapı denetim kuruluşu ve laboratuvar kuruluşu ortakları ile şirket müdürlerinin ve halihazırda yapı denetim faaliyeti içinde belirtilen türde görev yapmakta olan kişilerin görevlerinin sonlandırılması ve söz konusu listelerde yer alan kişilerin bundan sonra da denetim faaliyeti yapmalarına izin verilmemesi, ayrıca bu yönde yapılacak başvuruların da reddedilmesi, bu hususa ilişkin olarak 81 İl Valiliğinin talimatlandırılması yönündeki Çevre ve Şehircilik Bakanlığının … tarih ve … sayılı işleminin iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti:Danıştay Altıncı Dairesinin 27/04/2022 tarih ve E:2021/9790, K:2022/5202 sayılı kararıyla;
Davalı idarenin usule ilişkin iddiaları yerinde görülmemiş,
668 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 2. maddesinin 2. fıkrasında, bu KHK gereğince kamu görevinden çıkarılan kişiler hakkında, “… bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemezler, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemezler …” kuralına yer verildiği, belirtilen yasaklamaların, benzer amaçla yayımlanan 669, 670, 672 ve 675 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelerde de yer aldığı,
Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamelerin bahsedilen hükümlerinin, 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun kapsamında denetçi mimar ve mühendis, kontrol elemanı, yardımcı kontrol elemanı, yapı denetim kuruluşu ve laboratuvar kuruluşu ortakları ile şirket müdürlerinin ve halihazırda yapı denetim faaliyeti içinde belirtilen türde görev yapmakta olan kişilerin görevlerinin sonlandırılmasını gerektirip gerektirmediği ve bundan sonra da denetim faaliyeti yapmalarına engel teşkil edip etmediği hususu bakılan uyuşmazlığın esasını teşkil etmekte olup, konuya açıklık kazandırılabilmesi için, belirtilen görevlerin kamu hizmeti mahiyetinde olup olmadığının tespit edilmesi gerektiği,
4708 sayılı Kanun'un genel gerekçesinde; 17 Ağustos ve 12 Kasım 1999 tarihlerinde yaşanan depremler sonrasında meydana gelen can ve mal kayıplarının, denetimsiz yerleşme ve yapılaşmaların yol açabilecekleri zararları bütün açıklığı ile gözler önüne serdiği, ülkemizde yerleşme ve yapılaşmalara, 3194 sayılı İmar Kanunu ve ilgili yönetmelik hükümleri ile getirilen denetime ilgili idarelerce uyulmadığı, yapılan araştırmalarda, proje denetimi aşamasında dahi projelerin %9'unda tasarım, hesap ve çizim hataları olduğu, uygulamanın ise hiç denetlenmediği ve şantiyelerin % 90'nında yönetmelik ve standartlara aykırı beton döküldüğü ve beton mukavemet değerlerinin projesinde öngörülenden ortalama olarak %40 daha az olduğunun tespit edildiği, bu araştırmalar ve yaşanan son depremlerin, 3194 sayılı Kanun'da yapım işlerinde rol alan teknik uygulama sorumlusunun (fenni mesul); yapı projelerini ve uygulamalarını denetlemekle sorumlu olan belediyeler ve valiliklerin; uygulamayı hiç denetleyemediklerini ortaya koyduğunu, ülkemizdeki yapı denetim sistemi ve yapım aşamasında görev alan fenni mesullerin sorumluluklarını yeniden düzenlemek ve kağıt üzerinde denetlenmiş gibi görülen, ancak hemen hemen hiç denetlenmeyen yapıların teknik uygulama sorumlusu fenni mesullere verilecek cezalar ile ilgili yeni bir kanuni düzenleme getirmek zorunluluğu olduğunun belirtildiğinin anlaşıldığı,
Mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; yapı denetimi sisteminin; denetimsiz yerleşme ve yapılaşmaların yol açabilecekleri zararların önlenmesi, imar mevzuatı kapsamında denetim ve uygulama sorumluluğu bulunan kişi ve idarelerin görevlerini yerine getirmedeki eksiklik ve aksaklıklardan kaynaklanan ve özellikle yaşanan depremler sonrasında meydana gelen can ve mal kayıpları, denetimsiz yerleşme ve yapılaşmaların yol açabilecekleri zararların önlenmesi, can ve mal güvenliğini teminen, imar plânına, fen, sanat ve sağlık kurallarına, standartlara uygun kaliteli yapı yapılması ve kamusal bir ihtiyacın karşılanması amacıyla getirildiği, "ortaklarının tamamı mimar ve mühendislerden oluşan tüzel kişi" olarak tanımlanan yapı denetim kuruluşlarının, Bakanlıktan aldığı izin belgesi ile münhasıran yapı denetimi görevini yaptığı ve bu Kanun'un uygulanmasında imar mevzuatı uyarınca öngörülen fennî mesuliyeti ilgili idareye karşı üstlendiği, bu nedenle, idarenin gözetim ve denetimi altında yürütülen yapı denetimi faaliyetinin, kuruluş ve işleyişi bakımından kamu hizmeti niteliği taşıdığı ve denetçi belgesi verilmiş mühendis ve mimarların da kamu hizmeti yürüttüğü sonucuna varıldığı,
Bu durumda, davacının iddiaları, davalının savunması ile dosyadaki bilgi ve belgelerin birlikte incelenip değerlendirilmesinden; yapı denetimi faaliyetlerinin idarenin gözetim ve denetimi altında yürütülmesi, idarenin bu yetkisi çerçevesinde yapı denetim kuruluşları, kuruluş ortakları ve denetçi mimar ve mühendisler hakkında yaptırım uygulayabilmesi, yapı denetim faaliyetinin kamu düzenini sağlamaya yönelik bir hizmet olması ve Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameler ile getirilen "kamu görevinden ihraç edilenlerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğine" ilişkin tedbirin, yapı denetimi faaliyetinin önem ve özelliği, kamu hizmeti niteliği birlikte değerlendirildiğinde, Kanun Hükmünde Kararnamelerin ekinde bulunan listelerde isimleri yer alan ve 4708 sayılı Kanun kapsamında; denetçi mimar ve mühendis, kontrol elemanı, yardımcı kontrol elemanı, yapı denetim kuruluşu ve laboratuvar kuruluşu ortakları ile şirket müdürlerinin ve halihazırda yapı denetim faaliyeti içinde belirtilen türde görev yapmakta olan kişilerin görevlerinin sonlandırılması ve söz konusu listelerde yer alan kişilerin bundan sonra da denetim faaliyeti yapmalarına izin verilmemesi, ayrıca bu yönde yapılacak başvuruların da reddedilmesi, ayrıca bu hususa ilişkin olarak 81 İl Valiliğinin talimatlandırılması yönünde Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca tesis edilen dava konusu işlemde mevzuata ve hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle,
davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu işlemle Anayasa ve uluslararası metinlerle güvence altına alınan çalışma hakkının sınırlandırıldığı, kişilerin yapı denetim süreçlerindeki görevlerini sona erdiren işlemin, doğrudan kişiler üzerinde sonuç doğuran bireysel bir işlem olduğu ve bireysel işlemin ilgili kişilere tebliğ edilmesi gerektiği, Anayasa'nın 125. maddesinde idari işlemlere karşı yargısal yollara başvurunun tebliğ ile başlayacağının belirtildiği, bunlar göz önüne alındığında bireysel işlemin yapı denetim kuruluşlarına gönderilen mesaj ile iletilmesinin, Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınan dava açma, mahkemeye erişim hakkı ve hak arama hürriyetinin ihlali niteliğinde olduğu, dava konusu işlem ile ilgililerin kamu dışında da mesleki faaliyette bulunmalarına engel olunduğu ve çalışma hayatından dışlanarak işsizliğe mahkum edildiği, diğer kişiler karşısında ayrımcılığa uğramama hakkının, eşitler arası eşitsizlik yaratılarak eşitlik ilkesinin de ihlal edildiği, ilgililerin özel hukuk tüzel kişileri tarafından da istihdam edilmelerinin engellendiği, bu durumun Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 14. maddesi kapsamında ayrımcılığa uğramama hakkına müdahale olduğu;OHAL ilan edilmesine sebep olan darbe girişiminden iki yıl sonra yapı denetçileri hakkında tesis edilen işlemin; hem kamu yararına aykırılık taşıdığı, hem de "gereklilik" ve "orantılılık" ilkelerine bu bakımdan da "ölçülülük" ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davacının yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin, gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin reddine,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Altıncı Dairesinin temyize konu 27/04/2022 tarih ve E:2021/9790, K:2022/5202 sayılı kararının ONANMASINA,
3.Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
4.Kesin olarak, 22/02/2023 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
X- Dava; Olağanüstü Hal döneminde çıkarılan Kanun Hükmünde Kararnamelerin ekinde bulunan listelerde isimleri yer alan ve 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun kapsamında; denetçi mimar ve mühendis, kontrol elemanı, yardımcı kontrol elemanı, yapı denetim kuruluşu ve laboratuvar kuruluşu ortakları ile şirket müdürlerinin ve halihazırda yapı denetim faaliyeti içinde belirtilen türde görev yapmakta olan kişilerin görevlerinin sonlandırılması ve söz konusu listelerde yer alan kişilerin bundan sonra da denetim faaliyeti yapmalarına izin verilmemesi, ayrıca bu yönde yapılacak başvuruların da reddedilmesi, bu hususa ilişkin olarak 81 İl Valiliğinin talimatlandırılması yönündeki Çevre ve Şehircilik Bakanlığının … tarih ve … sayılı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
672 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Kamu Personeline İlişkin Alınan Tedbirlere Dair Kanun Hükmünde Kararname'nin "Kamu personeline ilişkin tedbirler" başlıklı 2. maddesi şu şekildedir:
"MADDE 2- (1) Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan;
a) Ekli (1) sayılı listede yer alan kişiler kamu görevinden,
b) Ekli (2) sayılı listede yer alan kişiler Emniyet Genel Müdürlüğü teşkilatından,
c) Ekli (3) sayılı listede yer alan kişiler Jandarma Genel Komutanlığı teşkilatından,
ç) Ekli (4) sayılı listede yer alan kişiler Sahil Güvenlik Komutanlığı teşkilatından,
başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın çıkarılmıştır. Bu kişilere ayrıca herhangi bir tebligat yapılmaz. Haklarında ayrıca özel kanun hükümlerine göre işlem tesis edilir.
(2) Birinci fıkra gereğince kamu görevinden, Emniyet Genel Müdürlüğü teşkilatından, Jandarma Genel Komutanlığı teşkilatından ve Sahil Güvenlik Komutanlığı teşkilatından çıkarılan kişilerin, mahkûmiyet kararı aranmaksızın, rütbe ve/veya memuriyetleri alınır ve bu kişiler görev yaptıkları teşkilata yeniden kabul edilmezler; bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemezler, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemezler; bunların uhdelerinde bulunan her türlü mütevelli heyet, kurul, komisyon, yönetim kurulu, denetim kurulu, tasfiye kurulu üyeliği ve sair görevleri de sona ermiş sayılır. Bunların silah ruhsatları, gemi adamlığına ilişkin belgeleri ve pilot lisansları iptal edilir ve bu kişiler oturdukları kamu konutlarından veya vakıf lojmanlarından onbeş gün içinde tahliye edilir. Bu kişiler özel güvenlik şirketlerinin kurucusu, ortağı ve çalışanı olamazlar. Bu kişiler hakkında ilgili bakanlık ve kurumlarca ilgili pasaport birimine derhal bildirimde bulunulur. Bu bildirim üzerine ilgili pasaport birimlerince pasaportlar iptal edilir.
(3) Birinci fıkra kapsamında kamu görevinden çıkarılanlar, varsa uhdelerinde taşımış oldukları büyükelçi, vali gibi unvanları ve müsteşar, kaymakam ve benzeri meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamazlar ve bu unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardan yararlanamazlar."
Yukarıda metnine yer verilen ve daha sonra TBMM tarafından 08/03/2018 tarih ve 30354 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7080 sayılı Kanun ile kabul edilen 672 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Kamu Personeline İlişkin Alınan Tedbirlere Dair Kanun Hükmünde Kararname'de; kamu görevinden, Emniyet Genel Müdürlüğü teşkilatından, Jandarma Genel Komutanlığı teşkilatından ve Sahil Güvenlik Komutanlığı teşkilatından çıkarılan kişilerin, mahkûmiyet kararı aranmaksızın, rütbe ve/veya memuriyetlerinin alınacağı, bu kişilerin görev yaptıkları teşkilata yeniden kabul edilmeyecekleri; bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyecekleri, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemeyecekleri düzenlenmiş ve kamu görevinden çıkarılanların, varsa uhdelerinde taşımış oldukları büyükelçi, vali gibi unvanları ve müsteşar, kaymakam ve benzeri meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamayacakları ve bu unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardan yararlanamayacakları hüküm altına alınmıştır.
Bu noktada anılan Kanun hükmünde yer verilen kamu hizmeti kavramı ve bu kavramın kapsamı üzerinde durulması gerekir. Kamu hizmeti kavramı oldukça yoruma açık ve geniş bir kavramdır. Başta 3458 sayılı Mühendislik ve Mimarlık Hakkında Kanun olmak üzere ilgili yasal düzenlemeler dikkate alındığında mühendislik ve mimarlık meslekleri kamu hizmeti de içeren birer serbest meslektir. Ancak sadece yürütülen hizmetin kamu hizmeti olmasından hareketle denetçi mimar ve mühendis, kontrol elemanı, yardımcı kontrol elemanlarının kamu görevlilerinin tabi olduğu kurallara tabi kılınmasının mesleğin niteliği ve gerekleri ile örtüşmeyeceği, kamu hizmeti olarak kabul edilmiş olsa bile anılan mesleklerin devlet memuriyeti görev ve hizmetleriyle aynı nitelikte görülemeyeceği ve aynı ölçütlere tabi tutulamayacağı açıktır.
Ayrıca konunun anılan Kanun hükmünde yer verilen "istihdam" ifadesi boyutuyla da ele alınması gerekir. Kamu hizmetinde istihdam kavramının kamu görevlilerini kapsadığı konusunda bir tereddüt bulunmamakla birlikte özel hukuk sözleşmeleri ile de kamu hizmetinde istihdam mümkün kılınabilir. Ancak kamu görevlisi olmayan, bir idari sözleşmeyle veya ticari ya da sınai nitelikteki bir özel hukuk sözleşmesiyle kamu hizmetinde çalıştırılmayan ve mesleklerini serbest şekilde icra eden mühendis ve mimarların kamu hizmetinde istihdam edildiklerinin kabulü mümkün değildir. Zira belirtilen durumlar olmadığı müddetçe anılan meslekler kural olarak idari hiyerarşiye dâhil olmayan serbest mesleklerdir. Yapı denetimi faaliyeti kamusal nitelik taşımakla birlikte, bu faaliyetin yürütülmesi ticari kazanç gayesini haiz özel şirketlere bırakıldığından, şirketlerce yerine getirilmekte olup, bu faaliyet neticesinde ticari bir kazanç sağlanmaktadır. Bununla birlikte istihdam ilişkilerinde de özel hukuka ilişkin kurallar geçerlidir. Yapı denetçileri, kontrol elemanları, yardımcı kontrol elemanları vd. yapı denetim şirketleriyle akdettikleri iş sözleşmeleri ile faaliyette bulunmaktadır. Yine 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun'un 2. maddesinde de “Yapı denetim hizmeti; yapı denetim kuruluşu ile yapı sahibi veya vekili arasında akdedilen hizmet sözleşmesi hükümlerine göre yürütülür.” denmektedir.
Yapı denetim hizmeti ile yapı denetçileri, kontrol elemanları, yardımcı kontrol elemanlarının anılan nitelikleri dikkate alındığında, KHK düzenlemelerinde yer alan istihdam edilmeme yasağına ilişkin hükümlerin, dava konusu işlemin kanuni dayanağı olarak kabul edilmesi mümkün görünmemektedir. Başka bir anlatımla somut olayda idari, ticari veya sınai bir sözleşme ile çalıştırılma söz konusu olmadığından; KHK ile kamu görevinden ihraç edilen kişilerin yapı denetim faaliyeti yapmalarına izin verilmemesi yönünde tesis edilen işlem, ilgili yasal düzenlemelerde yer alan kamu hizmetinde istihdam edilme yasağı kapsamında bulunmamaktadır.
Nitekim, Anayasa Mahkemesinin, kamu görevinden ihraç edilen kişinin baro levhasına yazılma işleminin OHAL KHK’larında yer alan “bu KHK gereğince kamu görevinden çıkarılan kişiler hakkında, bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemezler, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemezler ...” hükmüne dayalı olarak iptal edilmesi üzerine yapılan bireysel başvuru neticesinde vermiş olduğu 23/07/2020 tarih Başvuru No:2018/37392 sayılı kararında;
"99. Öte yandan yukarıda yer verilen Anayasa Mahkemesi kararlarında da avukatlığın kanunda kamu hizmeti olarak tanımlanmış olmasına rağmen avukatın bir devlet memuru olmadığı ve kanun koyucunun bir serbest mesleği kamu hizmeti olarak tanımlamasının onu Anayasa'nın 70. maddesi anlamında bir kamu hizmeti hâline getirmeyeceği ifade edilmiştir (bkz. §§ 48-50). Anayasa Mahkemesi kararlarındaki bu yaklaşım bazı Danıştay kararlarına da yansımıştır. Danıştay sadece yürütülen hizmetin kamu hizmeti olmasından hareketle avukatlığın kamu görevlilerinin tabi olduğu kurallara tabi kılınmasının mesleğin niteliği ve gerekleri ile örtüşmeyeceğini belirtmiştir (bkz. § 46).
100. Tüm bu hususlar avukatlığın şeklî manada kamu hizmeti (kamu görevi) sayılamayacağını göstermektedir. Mahkeme de serbest avukatlığın şeklî manada bir kamu hizmeti olduğunu ifade etmemiştir. Mahkeme kararının gerekçesinin bütününden Mahkemenin avukatlığı maddi manada bir kamu hizmeti olarak kabul ettiği anlaşılmaktadır. Mahkeme; yargılamanın yürütülmesinin ve adaletin gerçekleştirilmesinin bir kamu hizmeti olduğunu, bu amacın gerçekleştirilmesinde görev alan avukatların da kamu hizmeti icra ettiğini kabul etmiştir. Şu hâlde 6749 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (2) numaralı fıkrasındaki istihdam yasağının kanun koyucu tarafından şeklî manada kamu hizmetine dönüştürülmeyen ancak kamusal niteliğinin bulunduğu da kabul edilen hizmetleri kapsadığı biçimindeki yorumun öngörülebilir olup olmadığı incelenmelidir.
101. 6749 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (3) numaralı fıkrasının birinci cümlesinin ilgili kısmı "Birinci fıkra uyarınca görevine son verilenler bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemez..." biçimindedir. Kuralda yasağın kamu hizmetlerinde istihdam edilmeyi kapsadığı açık bir biçimde ifade edilmektedir. İstihdam edilme kavramının bağımlı çalışmayı gerektirdiği tartışmasızdır. Bu bağlamda bu hükmün HSYK tarafından 6749 sayılı Kanun'un 3. maddesi kapsamında meslekten çıkarılan hâkim ve savcıların kamu kurumlarında gerek statü hukukuna gerekse akdi hukuka bağlı olarak istihdam edilmelerini yasakladığı hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Buna karşılık kuralın genel olarak avukatlık mesleğini kapsadığı, bu çerçevede devlete bağlı olarak çalışmayı gerektirmeyen avukatlığı da içerdiği hususu kanun metninden açıkça anlaşılamamaktadır. Mahkemenin bir serbest meslek faaliyeti olan ve herhangi bir işverene bağlı olarak yürütülmeyen avukatlığın her türünü istihdam ilişkisi kapsamında yürütülen bir meslek olarak nitelemesinin, anlaşılması oldukça güç ve kanunun özünden uzaklaşan bir yorum olduğu değerlendirilmiştir. İstihdam edilme ilişkisinin bağımlı çalışmayı gerektirdiği tartışmaya mahal bırakmayacak kadar açıktır. Mahkemenin ortaya koyduğu gerekçeler aksi sonuca ulaşılması yönünden ikna edici olmaktan uzaktır.
102. Öte yandan serbest çalışan avukatlar ile devlet arasında da özel bir güven ilişkisi bulunması gerektiği yorumunun avukatlığın geleneksel misyonuyla bağdaştırılması zordur. Serbest çalışan avukatla devlet arasında devlet memurununkine benzer bir güven ilişkisi aramak Anayasa ile oluşturulan demokratik hukuk düzeninde anlamlı değildir. Anayasa'da güvence altına alınan ve çoğulculuk temeline dayanan demokrasi, sivil toplumun bir unsuru olan meslek kuruluşları ve bunların mensupları ile devlet arasında hiyerarşik bir ilişki kurulması gerektiği anlayışını reddetmektedir.
103. Şu hâlde -avukatlığın maddi anlamda bir kamu hizmeti olup olmadığına dair tartışmadan bağımsız olarak- 6749 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (2) numaralı fıkrasında belirtilen kamu hizmetlerinde istihdam yasağının bir serbest meslek faaliyeti olan avukatlık yapmayı da kapsadığı şeklindeki yorumun oldukça zorlama ve öngörülemez olduğu, dolayısıyla usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getirdiği kanaatine varılmıştır.
104. Hak ve özgürlükleri sınırlandıran hükümlerin kamu makamlarınca geniş yorumlanması bireyler açısından öngörülemez sonuçlar doğurabileceğinden hukuk devletine aykırılık teşkil etmenin yanında adil yargılanma hakkını da zedeler. Adil yargılanma hakkı, uyuşmazlıklarda uygulanacak hukuk kurallarının öngörülebilir olmasını zorunlu kılmaktadır. Türk anayasal sisteminde hak ve özgürlükleri kısıtlayıcı düzenleme yapma yetkisi yasama organına aittir. Hak ve özgürlüğü kısıtlayıcı bir kanunun kapsamını genişletici yorum ve uygulamalar kanun koyucunun getirmediği bir sınırlandırmanın idari ve yargısal makamlarca ihdas edilmesi sonucunu doğurabilir. Bu açıdan hak ve özgürlükleri sınırlandıran kurallara ilişkin yorum ve uygulamaların kuralın kapsamını genişletici nitelikte olmaması ve öngörülebilir sınırlar içinde kalması önem taşımaktadır. Diğer bir ifadeyle derece mahkemelerinin, hak ve özgürlükleri sınırlayıcı kuralların kapsamının geniş yorumlanması hususunda oldukça ihtiyatlı davranması gerekir. Aksi durum keyfî uygulamaların yaygınlaşmasına ve bireylerin kamu otoritelerine karşı güvencesiz bir konuma düşmesine yol açar.
105. Bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde başvurucunun avukatlık mesleğine kabul edilme şartlarını taşımadığı yolunda ulaşılan kanaatin, kanun hükmünün öngörülebilir olmayan genişletici yorumuna dayandığı sonucuna ulaşılmıştır. Bu yorum başvurucunun medeni hakkıyla ilgili olarak açılan davada usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getirmiş ve başvurucu aleyhine karar verilmesinde belirleyici olmuştur. Dolayısıyla bunların bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği kanaatine varılmıştır..." şeklinde değerlendirmelerde bulunulmuştur.
Bu durumda, kanuni dayanağı bulunmaksızın özel hayata saygı ve çalışma hakkına müdahale niteliğinde olan dava konusu işlemde hukuka uyarlık, aksi yöndeki Daire kararında ise hukuki isabet bulunmadığından, temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.