Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2022/2823 E. , 2022/2978 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2022/2823
Karar No : 2022/2978
DAVACI : …
VEKİLİ : Av. …
DAVALILAR : 1. ...
2. ... Komutanlığı
DAVANIN KONUSU :
1. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na eklenen "Ek Fiyat Farkı ve/veya Sözleşmeleri Devri" başlıklı Geçici 5. madde uyarınca ek fiyatı farkı hesaplanmasına yönelik olarak davacı tarafından yapılan başvurunun reddine ilişkin İzmir Jandarma Tedarik Merkez Komutanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı işleminin,
2. Anılan işlemin dayanağı olarak belirtilen 24/02/2022 tarih ve 31760 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 23/02/2022 tarih ve 5203 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile yürürlüğe konulan "4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5'inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar"ın 7. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendindeki, "a) ihale tarihi (son teklif verme tarihi) ile teslim tarihi arasındaki süre 60 takvim günü ve altında olan mal alımlarında (kısmî teslim yapılan mal alımlarında bu sürede teslim edilen kısımlar için)," ibaresinin yürütmesinin durdurulmasına ve iptali istenilmektedir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'IN DÜŞÜNCESİ : 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 5. maddesine uygun bulunmayan dava dilekçesinin reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dava dilekçesi 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 14. maddesi uyarınca incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKÎ SÜREÇ :
Bölge destek alımı kapsamında desteklenen birliklerin ihtiyacı için İzmir Jandarma Tedarik Merkezi Komutanlığı ile davacı arasında imzalanan ... tarih ve ... sayılı, ... tarih ve ... sayılı, ... tarih ve ... sayılı, ... tarih ve ... sayılı sözleşmeler ile davacı uhdesinde taahhüde bağlanan 24.500 kg yemeklik tuz, 9.800 kg çekirdeksiz kuru üzüm, 98.000 kg toz şeker, 30.000 kg ayçiçek yağı için davacı tarafından 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na eklenen “Ek Fiyat Farkı ve/veya Sözleşmelerin Devri” başlıklı Geçici 5. madde uyarınca ek fiyat farkının hesaplanarak tarafına ödenmesi talep edilmiştir.
Bu başvuru üzerine, İzmir Jandarma Tedarik Merkez Komutanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı işlemiyle, ek fiyat farkı hesaplamalarının, 24/02/2022 tarih ve 31760 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 23/02/2022 tarih ve 5203 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile yürürlüğe konulan "4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5'inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar" uyarınca 01/07/2021-31/12/2021 tarihleri arasında gerçekleştirilen kısımlar için ihale tarihi (son teklif verme tarihi) ile teslim tarihi arasındaki süre 60 takvim günü üzerinde olan mal alımlarını kapsadığı, anılan sözleşmeler incelendiğinde ise teslim edilen ikmal maddelerinin anılan Esaslar'ın kapsamında bulunmaması sebebiyle davacıya ek fiyat farkı verilemeyeceği belirtilerek söz konusu talebin reddine karar verilmiştir.
Bakılan dava, 4735 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 5. madde uyarınca ek fiyat farkı hesaplanmasına yönelik olarak davacı tarafından yapılan başvurunun reddine ilişkin İzmir Jandarma Tedarik Merkez Komutanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı işlemi ile anılan işlemin dayanağı olan 23/02/2022 tarih ve 5203 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile yürürlüğe konulan "4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5'inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar"ın 7. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendindeki, "a) ihale tarihi (son teklif verme tarihi) ile teslim tarihi arasındaki süre 60 takvim günü ve altında olan mal alımlarında (kısmî teslim yapılan mal alımlarında bu sürede teslim edilen kısımlar için)," ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE :
USUL YÖNÜNDEN:
İLGİLİ MEVZUAT
2577 sayılı Kanun'un "Aynı dilekçe ile dava açılabilecek hâller" başlığını taşıyan 5. maddesinde, her idarî işlem aleyhine ayrı ayrı dava açılacağı, ancak, aralarında maddî veya hukukî yönden bağlılık ya da sebep - sonuç ilişkisi bulunan birden fazla işleme karşı bir dilekçe ile dava açılabileceği, birden fazla şahsın müşterek dilekçe ile dava açabilmesi için davacıların hak veya menfaatlerinde iştirak bulunması ve davaya yol açan maddî olay veya hukukî sebeplerin aynı olması gerektiği; 14. maddesinin 3. fıkrasında, dilekçelerin görev ve yetki, idari merci tecavüzü, ehliyet, idarî davaya konu olabilecek kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı, süre aşımı, husumet ve aynı Kanun'un 3. ve 5. maddelerine uygun olup olmadıkları yönlerinden sırasıyla inceleneceği; 15. maddesinin 1-d bendinde ise, dilekçelerin 3. ve 5. maddelere uygun olmadıklarının tespiti hâlinde, yeniden dava açılmak üzere dilekçenin reddedileceği kurala bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5. maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar'ın iptali istenilen 7. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendindeki, "a) ihale tarihi (son teklif verme tarihi) ile teslim tarihi arasındaki süre 60 takvim günü ve altında olan mal alımlarında (kısmî teslim yapılan mal alımlarında bu sürede teslim edilen kısımlar için)," ibaresi yönünden uyuşmazlığın çözümünde Dairemizin görevli olduğu hususuna ilişkin herhangi bir tartışma bulunmamakla birlikte, İzmir Jandarma Tedarik Merkez Komutanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı işleminin iptali istemi yönünden görev hususunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Görevli yargı yerinin tespiti bakımından, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 5. maddesi kapsamında yapılan ek fiyat farkı talebi üzerine tesis edilen işlemin sözleşmenin uygulanması bağlamında mı ele alınacağı, yoksa sözleşmeden bağımsız olarak idarenin kamu gücü kullanarak tesis ettiği tek yanlı bir işlemi olarak mı değerlendirileceği hususu önem arz etmektedir.
4735 sayılı Kanun'un “Ek fiyat farkı ve/veya sözleşmelerin devri” başlıklı Geçici 5. maddesinde, "Ülkemizde ve dünyada hammadde temininde ve tedarik zincirlerinde yaşanan aksaklıklar ile girdi fiyatlarındaki beklenmeyen artışlar nedeniyle 01/12/2021 tarihinden önce 4734 sayılı Kanun'a göre ihalesi yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden veya bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 01/07/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı verilmesine ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, 01/07/2021 ile 30/11/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) ihalesi yapılan işlerde ihale tarihinin (son teklif verme tarihi) içinde bulunduğu aya ait endeks, 01/07/2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde ise 2021 yılı Haziran ayına ait endeks temel endeks olarak kabul edilerek ve sözleşme fiyatları kullanılarak yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı verilebilir.
Ayrıca bu kapsamdaki sözleşmeler, yüklenicinin başvurusu ve idarenin onayı ile devredilebilir. Devredilen sözleşmelerde devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu kapsamda devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmaz.
Sözleşmenin bu madde kapsamında devredilmesi durumunda birinci fıkra hükmü saklı kalmak üzere yüklenici devir tarihine kadar gerçekleştirdiği işler ya da imalatlar dışında idareden herhangi bir mali hak talebinde bulunamaz. Yüklenici tarafından idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınması şarttır.
Bu madde kapsamında ek fiyat farkı verilebilecek alım türlerini, ürün ve girdileri, ek fiyat farkı verilmesi veya sözleşmenin devri için idareye başvuru süreleri ile devir işlemlerinin tamamlanacağı süre dâhil ek fiyat farkı hesaplamalarına ve sözleşmelerin devrine ilişkin esas ve usulleri tespite Cumhurbaşkanı yetkilidir.
Konut İdaresi Başkanlığı tarafından birinci fıkrada sayılan nedenlerle, 01/12/2021 tarihinden önce ihale edilen ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte devam eden sözleşmelerle ilgili olarak; 01/07/2021 tarihi ile 31/12/2021 tarihleri arasındaki iş programına göre gerçekleştirilemeyen iş miktarı için süre uzatımı ve fiyat farkı verilmesine yönelik Cumhurbaşkanı tarafından düzenlemeler yapılabilir.
4734 sayılı Kanun'dan istisna edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinden Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmeler için idareler tarafından bu maddeye uygun olarak ilgili mevzuatında düzenleme yapılabilir.
Kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşları ve üst birliklerinin taraf olduğu veya bu kuruluş veya birliklerin kaynaklarıyla karşılanan mal ve hizmet alımı ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, bu maddeye göre fiyat farkı ödenebilmesine yönelik ilgili kuruluş veya üst birliğin mevzuatında düzenleme yapılabilir." kuralına yer verilmiştir.
Geçmişte bu konuda benzer uygulamalar, kamu yatırımlarının yüksek enflasyon nedeniyle durma aşamasına geldiğinin tespit edilmesi üzerine fiyat uyarlaması yoluyla kamu sektörüne ait işlerin fiyat artışı etkilerinden korunarak bir an önce bitirilmesini sağlamak, ayrıca çeşitli nedenlerle tamamlanması artık imkânsız hâle gelmiş işlerin tasfiyesini mümkün kılarak bunların başka yükleniciler eliyle daha fazla geciktirilmeden bitirilmesini temin amacıyla Bakanlar Kurulu'nca çıkarılan fiyat farkı kararnameleri kapsamında yapıldığından, bu konuya ışık tutması açısından söz konusu kararnameler kapsamında yapılan başvurular üzerine tesis edilen işlemlerden kaynaklı uyuşmazlıklarda yargı yerlerince verilen kararlara değinilmesi yerinde olacaktır.
Bakanlar Kurulu'nca çıkarılan bu tür kararnamelerin idare ile yapılan eser sözleşmeleriyle taahhüt edilen işlerden doğan uyuşmazlıklar üzerine açılan davalarda uygulanması ve geçerli hukukî sonuçlar doğurabilmesinin mümkün olup olmadığı konusunda yapılan Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu toplantısında; Anayasa'nın 8. maddesiyle, Devlet'in yürütme yetkisi ve görevi Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu'na verildiği, Bakanlar Kurulu'nun Anayasa'dan aldığı bu yetki ve görevin doğal sonucu olarak ve Devlet'in ekonomisinin sağlıklı bir biçimde yürütülmesini sağlamak bakımından ve bu arada özellikle kamu yatırımlarının bir an önce gerçekleşmesini temin amacıyla kanunlara aykırı olmamak şartıyla bu alanda düzenlemede bulunabileceği, kararnamelerin Anayasa'nın kabul ettiği, yasalardan alınan yetkilere dayanılarak çıkarıldıklarının kabulü gerektiği, ilgili kararnamelerin yükleniciler tarafından idare aleyhine açılan davalarda geçerli hukukî sonuçlar doğurabileceği, ancak bu durumun hâkimin takdir hakkını ortadan kaldırıcı nitelikle bir esası kapsamadığı, açılan davalarda ilgili kararnamenin uygulanma şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğini, somut olayların özelliklerini, Medenî Kanun'un 2. maddesini de dikkate alarak hâkimin tayin edeceğinin belirtildiği; kararnamelerde öngörülen hususların bir icap niteliğinde olup olmadığının tartışıldığı; çoğunlukca kararnamelerdeki hususların bu kararnameler kapsamına giren kuruluşları bağlayıcı ve genel bir icap niteliğinde bulunduğunun ileri sürüldüğü, bir görüşe göre; kararnamelerle taahhüt sözleşmelerine müdahalenin mahiyetinin emprevizyon (öngörememe) meselesi olduğu, şartların değişmesiyle ortaya çıkan durumun, artık tarafların iradelerine uygun düşmeyeceğinden aktin şartlarının, bu yeni duruma uydurulması ve bunun için de taahhüt sözleşmesiyle görülmekte olan kamu hizmetinin devam etmesini temin edecek bir yardımın müteahhide yapılması gerektiği, taahhüt sözleşmesinin subjektif ve akdî mahiyetteki mali hükümlerinin, idare tarafından öteki akit yüklenici aleyhine değiştirilemez ise de, onun lehine değiştirilebileceği, hizmetin devamını sağlamak için akdî bir tazminat niteliğinde olmamakla beraber tamamen yardım niteliğinde bir emprevizyon tazminatının ödenmesi yoluna gidildiği, Bakanlar Kurulu kararnameleriyle yüklenicilere bir emprevizyon tazminatı ödenmesinin objektif ölçülerle kabul edildiği, bu kararnamelerde öngörülen fiyat farkının nitelikçe bir emprevizyon tazminatı olduğu, yönettiği ülkenin gerçeklerini en iyi bilen ve ekonomiyi düzenleyen ve önceden yapılan eser sözleşmelerindeki koşullarla yüklenicilerin taahhütlerini yerine getiremeyeceklerini ve bayındırlık hizmetlerinde büyük gecikme ve aksamaların olacağını saptayan Bakanlar Kurulu'nun akte ilişkin olmamakla beraber ekonominin yürütülmesine, enflasyona ilişkin kusurlarını da iyi bilerek yaptığı düzenlemelerin, aktin tarafı olan idareyi bağlaması gerektiğinde kuşku bulunmadığı, böyle kararnameler çıkarmakla idarenin, Anayasa'nın 8. ve 48. maddelerine uygun davrandığı, zira Anayasa'nın 48. maddesine göre hem kamu yatırımlarının bir an önce gerçekleştirilmesinin hem de özel teşebbüsün kararlılık içinde çalışmasının temin edildiği, esasen bu davalarda davacıların, söz konusu kararnamelerin iyileştirici hükümlerinden yararlanmak isteyen yükleniciler olduğu, kararname özel hukuk ilişkisini etkilemez diyerek idareyi kendi kabul ettiği metinle bağlı tutmamanın çelişki doğuracağı, idarenin iyileştirme ve emprevizyon tazminatı verme konusunda iradesini açıklamış ve yüklenici de bunu istediğini bildirerek irade beyan etmiş iken, idareye veremezsin, yükleniciye de isteyemezsin denilmesinin mümkün olmadığı, idareye takdir hakkı veren kararnamelerin kapsamına giriyorsa fiyat farkı vermemeyi yeğleyen idarenin durumu takdir yetkisini kötüye kullanıp kullanmadığının Medeni Kanun'un 2. maddesi ve Borçlar Kanunu'nun 365/2. maddesi çerçevesinde hâkim tarafından değerlendirilmesi ve koşullar kabul edilirse, o kararnamelerin dahi uygulanması gerektiği, dilekçede 365. madde yazılmasa bile, bu maddenin uygulanmasının zorunlu olduğu, hakimin davacının ileri sürdüğü hukukî sebeplerle bağlı olmadığının ifade edildiği; diğer bir görüşte ise, sözleşmelerle ilgili olarak Borçlar Kanunu'nun 365. maddesinde tarafların dışındaki bir unsurun yani hâkimin sözleşmeye müdahale ederek onu değiştirebilmesine olanak tanıdığı, içtihadı birleştirmeye konu olan davalarda da, sözleşmenin yanlarından biri olan müteahhit eser sözleşmesindeki ücretin Bakanlar Kurulu'nca kabul edilen kararnameler doğrultusunda artırılmasını veya sözleşmenin tasfiyesini talep etmiş olmakla, onun aslında Borçlar Kanunu'nun 365/2. maddesi uyarınca hâkimin sözleşmeye müdahale ederek onu değiştirmesini istemiş bulunduğu, Bakanlar Kurulu'nca çıkarılan 7/7993 sayılı Kararname'nin gerekçesinde de bu tür sözleşmeler bakımından Borçlar Kanunu'nun 365. ve 371. maddelerindeki koşulların gerçekleştiği kabul edilerek bu kararnamelerin çıkarıldığının belirtildiği, o hâlde Bakanlar Kurulu'nca da devlet yatırımlarıyla ilgili uzun süreli sözleşmeler bakımından Borçlar Kanunu'nun 365/2. maddesi koşullarının gerçekleşmiş olduğu kabul edildiğine göre, bu tür davaların anılan madde hukukî kalıbına oturtularak çözüme kavuşturulması gerektiği, kararnamelerin idare aleyhine açılan davalarda hukukî sonuçlar doğurabileceğine ilişkin çoğunluk görüşüne esas itibarıyla katılmakla beraber, bu görüşün asıl dayanağını Borçlar Kanunu'nun 365/2. maddesinden almasının icap ettiği ve gerekçeye bu bölümün de katılması gerektiğinin ileri sürüldüğü; sonuç olarak 23/06/1986 tarih ve E:1986/2, K:1986/2 sayılı kararla, "(...) İdare ile yapılan eser sözleşmeleriyle taahhüt olunan işlerden doğan uyuşmazlıklar nedeniyle yükleniciler tarafından idare aleyhine, Bakanlar Kurulu'nca çıkarılan 8/505, 8/2574 sayılı ve benzeri kararnamelere dayanılarak açılan davalarda bu kararnamelerin genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, kamu iktisadî teşebbüsleri ve mahallî idareler açısından geçerli hukukî sonuçlar doğurabileceğine, sözü edilen kararnamelerin belirtilen davalarda uygulanma koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin olayların özellikleri dikkate alınarak hâkim tarafından saptanacağına (...)" karar verilmiştir.
Öte yandan, 18/08/2001 tarih ve 24497 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Kamu Sektörüne Dâhil İdarelerin İhalesi Yapılmış ve Yapılacak İşlerde İhale Usul ve Şekillerine Göre Fiyat Farkı Hesabında Uyacakları Esaslar'da Değişiklik Yapılmasına İlişkin Esaslar" başlıklı 2001/2862 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile getirilen Geçici 17. maddenin 2. fıkrasında, ihale tarihi, anılan Esaslar'ın yürürlüğe girdiği tarihten önce olan işler ile sözleşmeleri yapılmış ve devam eden işlerde, müteahhitler veya taşeronların, geçici maddelerde getirilen Esaslar'ın yürürlük tarihinden itibaren otuz gün içinde hiçbir şart öne sürmeden idareye başvuracakları, dilekçelerinde; a) İşe, sözleşmelerine göre devam etmek, b) Geçici maddelerde getirilen esaslara göre işe devam etmek, c) Sözleşmelerinin tasfiyesi; isteklerinden birini belirtecekleri, belirtilen şekilde yazılı olarak süresi içinde başvurmayan müteahhitler veya taşeronların sözleşmelerine göre işe devam etmeyi kabul etmiş sayılacakları belirtilmiştir. Anılan maddenin 3. fıkrasında da, bu maddenin 2/c bendine göre sözleşmelerinin tasfiyesini isteyen müteahhitlerin veya taşeronların sözleşmelerinin, hiçbir tazminat ve herhangi bir nam altında masraf ödemeden ve müteahhitlerin veya taşeronların tasfiye taleplerini idareye bildirdiği tarihten sonraki günler için gecikme cezası kesilmeden tasfiye edileceği kurala bağlanmış ve tasfiye işlemlerinin ne şekilde uygulanacağına ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.
İdari yargı mercilerince bu karar kapsamında fiyat farkı ödenmesi veya sözleşmelerin tasfiyesi talebiyle yapılan başvurular üzerine idarelerce tesis edilen işlemlere karşı açılan davaların adli yargı yerlerince çözümlenmesi gerektiğine karar verilmiştir. (Örnek kararlar için bakınız. Danıştay Onuncu Dairesi'nin 30/11/2005 tarih ve E:2002/4570 K:2005/7436 sayılı, 17/06/2006 tarih ve E:2003/2583, K:2006/2470 sayılı, 10/04/2006 tarih ve E:2004/9835, K:2006/2285 sayılı, 10/03/2006 tarih ve E:2004/9793, K:2006/1838, Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 04/05/2016 tarih ve E:2014/1868, K:2016/1401 sayılı kararı). Örneğin Danıştay Onuncu Dairesi'nin 15/12/2006 tarih ve E:2003/3563, K:2006/7155 sayılı kararında, "2001/2862 sayılı Bakanlar Kurulu kararı uyarınca fiyat farkı ödenmesi isteğiyle yapılan başvurunun reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.
Davalı idareyle davacı şirket arasında yapılmış olan sözleşmeyle kurulan özel hukuk ilişkisinin, 2001/2862 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesi'nden yararlanarak devam ettirilmesi isteğinden kaynaklanan uyuşmazlığın görüm ve çözümü; sözleşmenin ifası aşamasına ilişkin olmasının yanı sıra her hâlde doğuracağı sonuçların yaratacağı uyuşmazlıkların da adli yargının görev alanıyla ilişkili olacağı dikkate alındığında adli yargının görevinde bulunmaktadır.
Nitekim, Yargıtay İçtihatı Birleştirme Genel Kurulu'nun 23/60/1986 tarih ve E:1986/2 K:1986/2 sayılı kararıyla da, idare ile yapılan eser sözleşmeleriyle taahhüt olunan işlerden doğan uyuşmazlıklar nedeniyle yükleniciler tarafından idare aleyhine, Bakanlar Kurulu'nca çıkartılan kararnamelere dayanılarak açılan davalarda bu kararnamelerin genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, kamu iktisadî teşebbüsleri ve mahallî idareler açısından geçerli hukukî sonuçlar doğurabileceğine, sözü edilen kararnamelerin belirtilen davalarda uygulanma koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin olayların özellikleri dikkate alınarak hâkim tarafından saptanacağına karar verilmiştir.
Bu itibarla, idari yargının görev alanına girmeyen dava konusu uyuşmazlığın esası hakkında verilen temyize konu kararda hukukî isabet görülmemiştir." gerekçesiyle bu tür uyuşmazlıkların adli yargı yerlerinde görülmesi gerektiğine karar verilmiştir.
Belirtilen açıklamalar çerçevesinde, idare ile yaptığı eser sözleşmesiyle bir işin yapılmasını taahhüt eden yüklenicinin sözleşme koşullarında yaşanılan değişiklik nedeniyle durumunun olumsuz etkilenmesi ve işin yürütülmesinin güçleştiğinin tespiti üzerine Bakanlık Kurulu kararnameleriyle müteahhitlerin bu zor durumdan kurtulmasına yardım etmek ve kamu hizmetinin aksamaması adına fiyat farkı verilmesi veya işin tasfiye edilmesi gibi çözüm yollarının getirildiği; bu kapsamda yüklenicilerin yaptığı başvurulardan kaynaklı uyuşmazlıklarda kararnamedeki kuralların hukukî sonuç doğuracağı ve geçerli olacağı, yani kararnameler ile sözleşmeye müdahale edilmesinin mümkün olduğu, kararnamelerin belirtilen davalarda uygulanma koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin olayların özellikleri dikkate alınarak hâkim tarafından Medeni Kanun'un 2. maddesi dikkate alınarak özel hukuk kuralları çerçevesinde belirleneceği, bu minvalde idareyle yüklenici arasında sözleşmeyle kurulan özel hukuk ilişkisinin sona erdirilmesinden kaynaklı uyuşmazlığın sözleşmenin ifası aşamasına ilişkin olmasının yanında bu talebin doğuracağı sonuçlar itibarıyla adli yargının görev alanıyla ilişkili olduğu sonucuna ulaşıldığı anlaşılmaktadır.
Aynı şekilde, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 5. maddesiyle, ülkemizde ve dünyada hammadde temininde ve tedarik zincirlerinde yaşanan aksaklıklar ile girdi fiyatlarındaki beklenmeyen artışlar nedeniyle 01/12/2021 tarihinden önce 4734 sayılı Kanun'a göre ihalesi yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden veya bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde oluşan mağduriyetlerin giderilmesine yönelik olarak ek fiyat farkı veya idarenin onayıyla sözleşmenin devri imkânı tanıyan özel bir düzenlemenin yapıldığı, bir nevi bağlayıcı ve genel icap niteliğindeki Bakanlar Kurulu kararnameleriyle yüklenicilere tanınan hakların bir benzerinin bu kez kanun ile düzenlendiği görülmektedir.
Bu itibarla, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 5. maddesi kapsamında yüklenicinin yaptığı başvuru değerlendirilirken idarenin ne şekilde hareket edeceği, neye göre karar vereceği ve talebe yönelik tesis edeceği işleminin mahiyetinin açıklanması gerekmektedir. İlgili Kanun maddesi uyarınca idarenin ek fiyat farkı verilmesi veya sözleşmenin devri konusunda takdir yetkisi bulunduğundan, yükleniciler tarafından 4735 sayılı Kanun'un Geçici 5. maddesi kapsamında yapılan başvurular değerlendirilirken idarece, somut olayın özelliğine ve sözleşme şartlarına bakılarak sözleşme kuralları çerçevesinde uygun görülürse talebe muvafakat edilecek veya tam tersi uygun görülmezse talep reddedileceğinden ve bu işlem tesis edilirken sözleşme bağlamında karar verildiğinden, idarenin üstün kamu gücü ve ayrıcalığı kullanmaksızın akdin diğer tarafı olarak eşitlik temelinde hareket ederek karar vereceği dikkate alındığında, söz konusu işlemin sözleşmenin ifası ve uygulanması aşamasına ilişkin ve idarenin özel hukuk alanında tesis ettiği işlemler niteliğine sahip olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Aksi bir değerlendirme, yüklenicilerin ek fiyat farkı başvurularının ve sözleşmenin devri başvurularının doğrudan kabul edilmesi gerektiği sonucunu doğurur ki, bu durumda, yüklenicinin dürüstlük kuralı çerçevesinde sözleşmeye riayet ederek işini süresinde yapıp yapmadığı, ifa güçlüğü içerisine düşülüp düşülmediği, bahsi geçen hammadde temininde ve tedarik zincirlerinde yaşanan aksaklıklar ile girdi fiyatlarındaki beklenmeyen artışların yükleniciyi etkileyip etkilemediği gibi hususların dikkate alınmaması sonucu doğacaktır. Ancak kanun koyucu tarafından söz konusu düzenlemede idareye takdir yetkisi tanındığı dikkate alındığında, böyle bir sonucun amaçlamadığı anlaşılmaktadır.
Nitekim, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesi uyarınca sözleşmenin tasfiyesi talebinden kaynaklanan benzer nitelikli uyuşmazlıklara ilişkin Dairemizin müstekar kararları, uyuşmazlıkların görüm ve çözümünün idari yargının görevinde olduğu yönünde olmakla birlikte, aynı konuda tesis edilen işlemin iptali istemiyle açılan bir davada ortaya çıkan olumsuz görev uyuşmazlığı üzerine verilen Uyuşmazlık Mahkemesi'nin 27/12/2021 tarih ve E:2021/449, K:2021/651 sayılı kararında, "4734 ile 4735 sayılı Kanun'lar kapsamında ihaleye çıkılması aşamasında, ihalenin sonuçlanıp kesinleşmesine kadar geçen süreçte tesis edilen işlemlerin idari nitelikte olduğu kabul edilmekte ve bu aşamada ortaya çıkan anlaşmazlıkların çözümünün idari yargı yerlerine, ihalenin kesinleşmesi ve sözleşmenin akdedilmesinden sonraki aşamada idare ile yüklenici arasındaki sözleşmenin uygulanmasından doğan uyuşmazlıkların görüm ve çözümünün ise özel hukuk hükümlerine göre adli yargı yerlerine ait olduğu genel kabulü doğrultusunda; dava konusu işlemin ihale sonucunda imzalanan sözleşmenin tasfiyesine ilişkin olduğu; uyuşmazlık, sözleşme hükümlerinin uygulanmasından kaynaklanmasa da sözleşme hükümlerinin borçlar hukuku kapsamında yorumlanmasından kaynaklandığı; bu itibarla, ihale aşaması tamamlanıp taraflar arasında sözleşme imzalandıktan sonra ortaya çıkan ve sözleşmenin imzalanmasından önceki olgu ve olaylara da dayanmayan uyuşmazlığın görüm ve çözümünde adli yargının görevli olduğu sonucuna varılmıştır." gerekçesiyle davanın çözümünde adlî yargının görevli olduğuna karar verilmesi sonrasında, Dairemizin bütün üyelerinin katılımıyla konunun yeniden değerlendirilerek müzakere edilmesi üzerine alınan 02/06/2022 tarih E:2021/5024, K:2022/2434 sayılı kararla, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesi uyarınca sözleşmenin tasfiyesi talebinden kaynaklanan dava konusu uyuşmazlığa benzer nitelikteki uyuşmazlığın görüm ve çözümünde adli yargının görevli olduğuna karar verilmiştir.
Belirtilen açıklamalar çerçevesinde, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 5. maddesi kapsamında yapılan başvurular hakkında idarece, sözleşme kurallarına ve işin durumuna bakılarak karar verileceği, Kanun'da aranılan şartların gerçekleşip gerçekleşmediğinin sözleşme kuralları bağlamında olayların özelliği dikkate alınarak değerlendirileceği ve buna göre karar verileceği, bu işlemin sözleşmenin uygulanması ve yürütülmesi aşamasına ilişkin ve doğuracağı sonuçların da adlî yargının görev alanıyla ilgili olduğu göz önünde tutulduğunda, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 5. maddesi kapsamında yapılan fiyat farkı başvurusunun reddine ilişkin işlemin iptali isteminden kaynaklanan uyuşmazlığın görüm ve çözümünün adlî yargının görevinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Bu itibarla, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 5. maddesi kapsamında yapılan ek fiyat farkı başvurusunun reddine ilişkin işlemin iptali isteminden kaynaklanan uyuşmazlığın adlî yargı yerlerinde açılacak davaya konu edilebileceği anlaşıldığından, aynı dilekçeyle hem adlî yargının hem de idarî yargının görev alanına giren bir istemle dava açılamayacağı anlaşıldığından, dava dilekçesinde bu hâliyle 2577 sayılı Kanun'un 5. maddesine uygunluk bulunmamaktadır.
Davacı şirket tarafından, ülke çapında uygulanacak düzenleyici işlem niteliğinde olan 24/02/2022 tarih ve 31760 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 23/02/2022 tarih ve 5203 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile yürürlüğe konulan "4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5'inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar"ın 7. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendindeki, "a) ihale tarihi (son teklif verme tarihi) ile teslim tarihi arasındaki süre 60 takvim günü ve altında olan mal alımlarında (kısmî teslim yapılan mal alımlarında bu sürede teslim edilen kısımlar için)," ibaresinin iptali istemine karşı ayrı; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na eklenen "Ek Fiyat Farkı ve/veya Sözleşmeleri Devri" başlıklı Geçici 5. madde uyarınca ek fiyatı farkı hesaplanmasına yönelik olarak davacı tarafından yapılan başvurunun reddine ilişkin İzmir Jandarma Tedarik Merkez Komutanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı işleminin iptali istemine karşı ayrı dilekçelerle dava açılması gerekmektedir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 15/1-d maddesi uyarınca, bu kararın tebliğinden itibaren 30 gün içinde 5. maddeye uygun şekilde düzenlenerek noksanları tamamlandıktan sonra dilekçe ret kararını veren yargı yeri sıfatıyla Danıştay'da yeniden dava açmakta serbest olmak üzere DİLEKÇENİN REDDİNE,
2. Aynı Kanun'un 15/5. maddesi hükmüne göre dilekçenin reddi üzerine yeniden verilecek dilekçede aynı yanlışlık yapıldığı takdirde davanın reddedileceğinin davacıya tebliğine,
3. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ....-TL yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, posta gideri avansından artan tutarın davacıya iadesine, 29/06/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.