Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2022/2931 E. , 2022/3419 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/2931
Karar No:2022/3419
TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVALI): ...Kurumu
VEKİLİ : Av. ...
2. (DAVACILAR): i- ...Bilişim Temizlik Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
ii- ...Otomotiv Gıda Tarım Nakliyat Orman Ürünleri İnşaat Giyim Tekstil Elektrik İletişim Petrol Temizlik Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ...İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Boru Hatları İle Petrol Taşıma A.Ş. (BOTAŞ) tarafından 23/11/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “BOTAŞ Petrol İşletmeleri Bölge Müdürlüğü ve Bağlı İşyerleri Personel Taşıma Servisi” ihalesine ilişkin olarak davacılar tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 02/03/2022 tarih ve 2022/UH.I-324 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacılar tarafından, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarına yönelik yapılan itirazen şikâyet başvurusunda;
1) Araç kiralama maliyetine ilişkin iddialar yönünden, (a) Teknik Şartname ekindeki “Mesafe, Sefer ve Araç Bilgileri Tablosu”nda iş kapsamında kiralanacak araçların asgari koltuk sayıları, asgari model yılı, asgari motor gücü, sefer sayıları, her bir seferde yapılacak km, iş süresince yapılacak toplam km, çalıştırılacak şoför sayısı bilgilerine yer verildiği, araç kiralama maliyetine ilişkin olarak iki adet fiyat teklifinin sunulduğu, söz konusu fiyat tekliflerinin meslek mensubu tarafından yazılması gereken ibarenin yazılarak SMMM tarafından hem özel kaşe hem de TÜRMOB kaşesi ile kaşelenip imzalandığı, her iki fiyat teklifinde de “… 2. Verilen teklifler sadece araçları kapsamaktadır. İşletme giderleri (akaryakıt, bakım onarım, lastik, trafik sigorta ve işçilik giderleri) teklifimize dahil değildir. 3. Yukarıda verdiğimiz teklifteki araçlarımız ...İKN.lu teknik şartnameye uygundur. 4. Bu teklifimiz BOTAŞ Petrol İşletmeleri Bölge Müdürlüğü ve Bağlı İşyerleri Personel Taşıma Servisi Hizmeti Alımı işine ait ihalenin teknik şartnamesi incelenmiş olup verdiğimiz teklifin teknik şartnamedeki tüm kriterleri sağladığını, teklifimizin uygun görülmesi hâlinde söz konusu işe ait araçların işin başlangıcından iş bitimine kadar sorunsuz çalıştıracağımızı taahhüt ediyoruz. Birim fiyat teklifi ekinde gönderdiğiniz teknik şartname tüm detaylarıyla incelenmiş, her sayfası kaşelenip imzalanarak teklif ekinde sunulmuştur” ifadelerine yer verildiği, www.ticaretsicil.gov.tr internet adresi üzerinden yapılan sorgulamada da fiyat teklifi alınan söz konusu firmaların fiyat teklifi verdikleri alanda faaliyet gösterdiklerinin anlaşıldığı;
(b) Aşırı düşük teklif açıklamalarında kullanılan araçların motor gücünün teknik şartnamede belirtilen motor gücüne uygun olmadığına ilişkin iddia yönünden, Mahkemelerinin 06/04/2022 tarihli ara kararıyla, "İhale üzerinde bırakılan istekli Gök-Er Taşımacılık Sınır Ticaret İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında araç kiralama maliyetine ilişkin olarak yer verilen araç kira maliyetleri tablosundan iş kapsamında kullanılmak üzere teklif edilen Ford Transit markalı 19+1 koltuk sayısına sahip 17 adet minibüsün, Temsa Prestij markalı 29+1 koltuk sayısına sahip 10 adet midibüsün, Temsa Safir markalı 46+1 koltuk sayısına sahip 2 adet otobüsün, ... markalı 13+1 koltuk sayısına sahip 4 adet minibüs ile ... markalı 16+1 koltuk sayısına sahip 22 adet minibüsün motor güçlerinin ne kadar olduğu sorularak belirtilen araçların motor güçlerini gösteren bilgi ve belgelerin gönderilmesinin istenilmesine" karar verildiği, davalı idarece dosyaya ibraz edilen 19/04/2022 tarihli cevapta, "...İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında sunulan araç kiralama fiyat tekliflerinde, kataloglarda ve yetkili servislerce düzenlenmiş belgelerde araçların motor güçlerine ilişkin herhangi bir bilgiye yer verilmediği görülmekle birlikte fiyat teklifleri üzerinde araçların teknik şartnamede belirlenen tüm kriterleri sağladığının belirtildiği, işin başlangıcından bitimine kadar sorunsuz çalıştırılacağının taahhüt edildiği ve Teknik Şartname ile araçların motor güçlerini gösteren Teknik Şartname ekindeki listenin fiyat teklifini veren firma tarafından imzalanarak teklif ekinde sunulduğu, ayrıca idarece teklifleri sınır değerin altında kalan isteklilerden aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında araçların motor güçlerine dair tevsik edici herhangi bir belgenin sunulmasının istenmediği..." hususlarına yer verildiği, idare tarafından aşırı düşük teklif sorgulamasında isteklilere gönderilen ve idarenin ihtiyaçları doğrultusunda belirlenmiş teknik özelliklerin ve isteklilere verilen formatlarda yer alan miktarların isteklilerce değiştirilemeyeceği, aksi bir yaklaşımın aşırı düşük teklif sorgulamasının yapılma amacına ve ihalelere hâkim olan ilkelere aykırı olacağı, davalı idarece aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan araçların motor gücünün teknik şartnameye uygun olup olmadığının incelenmesi gerektiği, teknik şartnameden farklılaştırmaya gidilerek yapılan aşırı düşük teklif açıklamalarının kabul edilemeyeceği, davalı idarece ihale üzerinde kalan isteklinin aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunduğu araçların motor gücünün teknik şartnameye uygun olup olmadığı hususunda inceleme yapılmadığı ve eksik inceleme ile karar verildiği;
2) Araçların bakım ve onarım maliyetine ilişkin iddialar yönünden, araçların bakım-onarım maliyetine ilişkin olarak açıklamada kullanılan tablolarda iş kapsamında kullanılacak araçların iş süresince yapacağı km ve araçların periyodik bakım aralıkları üzerinden ihale konusu iş boyunca gerekli olan bakım-onarım adetlerinin hesaplandığı, yapılan hesaplamalarda ihale dokümanında sözleşme süresince yapılacak toplam yol için belirlenen değerlerin kullanıldığı, öte yandan, araçların bakım-onarım aralığına ilişkin olarak ihale dokümanında idarece herhangi bir belirleme yapılmadığı, anılan istekli tarafından bakım onarım periyotlarının 13+1, 16+1, 19+1 ve 29+1 koltuk kapasiteli araçlar için 20.000 km, 46+1 koltuk kapasiteli araçlar için ise 30.000 km olarak belirlendiği, yetkili servisler tarafından bu kıstaslara göre düzenlenen fiyat tekliflerinin sunulduğu, fiyat tekliflerinde bakım-onarımda kullanılacak olan her bir malzemenin ayrı satırlarda gösterilerek fiyatlandırıldığı, fiyat tekliflerinin meslek mensubu tarafından yazılması gereken ibare yazılarak SMMM tarafından kaşelenip imzalandığı, www.ticaretsicil.gov.tr internet adresi üzerinden yapılan sorgulamada da fiyat teklifi alınan söz konusu firmaların fiyat teklifi verdikleri alanda faaliyet gösterdiklerinin anlaşıldığı;
3) Lastik maliyetine ilişkin iddialar yönünden, lastik maliyetine ilişkin kullanılan tablolarda iş kapsamında kullanılacak araçların cinsine göre jant ebatlarının belirtildiği ve yazlık-kışlık olmak üzere lastik sayılarının her cins araç için ayrı ayrı öngörülerek hesaplandığı, lastiklerin kullanım ömrü göz önünde bulundurularak yüksek km yapacak araçlar için lastik sayılarının artırıldığı ve ikinci yıl için on iki aylık ortalamalara göre maliyet artışı yapılarak hesaplamalara dahil edildiği, lastik maliyetinin tevsiki için fiyat teklifi sunulduğu, fiyat teklifinin iş kapsamında çalıştırılacağı belirtilen marka, model ve koltuk kapasiteli araçların jant ebatlarına göre yazlık-kışlık olmak üzere iş süresince gereken sayıda lastik adedi üzerinden ve ayrı ayrı satırlarda bedel öngörülmek suretiyle düzenlendiği, meslek mensubu tarafından yazılması gereken ibare yazılarak SMMM tarafından hem özel kaşe hem de TÜRMOB kaşesi kullanılarak kaşelenip imzalandığı, www.ticaretsicil.gov.tr internet adresi üzerinden yapılan sorgulamada da fiyat teklifi alınan söz konusu firmanın fiyat teklifi verdiği alanda faaliyet gösterdiğinin anlaşıldığı;
4) Fiyat tekliflerinin ekinde sunulması gereken satış tutarı tespit tutanaklarına ilişkin iddialar yönünden, 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyete konu edilen iddiaların anlaşılamayacağı, Kanun'da böyle bir sınırlama yapılmadığı, Kurul tarafından başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının, şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği, bu itibarla, davacıların şikâyet başvurusunun reddi üzerine 4734 sayılı Kanun'da öngörülen şekil ve usûl kurallarına uygun olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu görüldüğünden, itirazen şikayet dilekçesinde yer verilen iddiaların incelenmesi gerekirken, şikâyet başvurusunda ileri sürülmediğinden bahisle başvurunun işbu iddia bakımından şekil ve süre yönünden reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı;
5) Trafik ve ferdi kaza sigortası ile kasko maliyetine ilişkin iddialar yönünden, araçların sigorta maliyetine ilişkin olarak yapılan açıklamalarda, zorunlu mali sorumluluk (trafik) sigortası ve zorunlu ferdi kaza koltuk sigortası için iki adet fiyat teklifinin sunulduğu, söz konusu fiyat tekliflerinde iş kapsamında kullanılacak araçlara ilişkin ayrı satırlarda olmak üzere, marka, model ve koltuk sayısı bilgilerine yer verilmek suretiyle bedel öngörüldüğü, fiyat tekliflerinin hem acente hem de bölge müdürlüğü tarafından imzalandığı, sigorta fiyat tekliflerinin 31/12/2021 tarihinden itibaren olmak üzere 365 gün geçerli olduğu, iki yıl sürecek olan işte 2022 ve 2023 yılı için söz konusu fiyatların 2021 yılı Ekim ayı Yurtiçi Üretici Fiyatları Endeksi Tablosundaki “On iki aylık ortalamalara göre değişim oranı (%)” olan %36,20 üzerinden güncellenerek hesaplandığı;
6) Motorlu taşıtlar vergisi ve muayene maliyetine ilişkin iddialar yönünden, iş kapsamında kullanılacak olan araçlar için ihale dokümanında yer verilen araç tipleri, model yılı ve koltuk kapasitesi bilgilerine uygun olarak ivd.gib.gov.tr internet adresinde yer alan motorlu taşıtlar vergisi (MTV) hesaplama modülü üzerinden 2021 yılı için MTV maliyetlerinin hesaplandığı, her bir araç için 2021 yılı MTV maliyetinin ihale tarihi itibarıyla en son açıklanmış olan Yurtiçi Üretici Fiyatları Endeksi Tablosundaki “On iki aylık ortalamalara göre değişim oranı (%)” olan %36,20 üzerinden güncellenmek suretiyle 2022 yılı ve 2023 yılına dair MTV tutarlarının hesaplandığı, trafik fenni muayene ve egzoz gazı emisyon ölçüm maliyetine ilişkin olarak yapılan açıklamalarda ise TÜVTÜRK resmî internet sitesinde ihale konusu işte kullanılacak araç tipleri (otobüs, midibüs, minibüs) için yayımlanan 2021 yılı fiyat listelerinde yer alan bedellerin KDV hariç tutarlarının kullanıldığı, söz konusu tutarların yine %36,20 oranı üzerinden güncellenmek suretiyle 2022 yılı ve 2023 yılına ilişkin trafik fenni muayene ve egzoz gazı emisyon ölçüm bedellerinin hesaplandığı, ihale konusu işte kullanılacak araç tiplerine uygun olarak araçların tamamına ilişkin açıklama yapıldığı;
7) İşçilik maliyetine ilişkin iddialar yönünden, (a) Şoför maliyetinin Kamu İhale Kurumu işçilik hesaplama modülü kullanılarak araçlarda çalıştırılacak toplam 67 şoför için hesaplandığı, hesaplamaların 2021 yılı için belirlenen brüt asgari ücret üzerinden yapıldığı, sefer sayıları ya da sürelerine ilişkin hesaplama yapılmadığı anlaşıldığından, sürücü maliyetinin eksik sefer süreleri ve sayıları üzerinden hatalı hesaplandığı iddiasının yerinde olmadığı, (b) Davacıların rehber personele yönelik iddialarının ise, şikâyet başvurusunun reddi üzerine 4734 sayılı Kanun'da öngörülen şekil ve usûl kurallarına uygun olarak itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürüldüğü görüldüğünden, bu iddiaların şikâyet başvurusunda ileri sürülmediği gerekçesiyle başvurunun işbu iddialar bakımından şekil ve süre yönünden reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı;
8) Akaryakıt maliyetine ilişkin iddialar yönünden, 14+1 ve 16+1 koltuk kapasiteli minibüsler için kullanılan markanın resmi internet sitesinde yer alan şehir içi yakıt tüketim verilerinin, 19+1 koltuk kapasiteli araçlar için sunulan belgelerden yetkili bayi olduğu anlaşılan firma tarafından düzenlenmiş olan ortalama yakıt tüketimine ilişkin yazıda belirtilen yakıt tüketim değerinin, otobüs ve midibüsler için ise servis yetki belgesi de sunulan firma tarafından düzenlenmiş ortalama yakıt tüketimine ilişkin yazılarda belirtilen yakıt tüketim değerlerinin kullanıldığı, tüm araçlar için Teknik Şartname’nin ekinde yer verilen tabloda belirtilen mesafeler üzerinden akaryakıt hesaplamalarının yapıldığı, akaryakıt (motorin) litre fiyatı için ise EPDK tarafından İstanbul ili Avrupa yakasında bulunan bayiler adına beyan edilmiş fiyatların ortalamasını yansıtan en yüksek işlem hacimli 8 firmanın akaryakıt fiyatlarına ilişkin yayımlanan 19/11/2021 tarihli raporun sunularak rapordaki motorin litre fiyatının (KDV hariç) üzerinde bir bedel öngörülerek açıklamalarda kullanıldığı, akaryakıt fiyatına ilişkin açıklamaların Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.7. maddesine uygun olduğu sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, 1(b), 4 ve 7(b)'de yer alan iddialar yönünden hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline, diğer iddialar yönünden dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, ihale üzerinde bırakılan isteklinin araç kiralama maliyetlerini açıklamak için ilgili alanda faaliyet gösteren firmalardan aldığı fiyat tekliflerini kullandığı, alınan fiyat tekliflerinin ve aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olduğu, İdare Mahkemesi kararının iptale ilişkin kısmının bozulması gerektiği;
Davacılar tarafından, itirazen şikâyet ve dava dilekçelerinde belirtilen iddialar doğrultusunda İdare Mahkemesi kararının davanın reddine ilişkin kısmının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
TARAFLARIN SAVUNMALARI : Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
Davacılar tarafından, savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ : Davalının temyiz isteminin kısmen kabulü ile 1(b) iddiası yönünden dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararının bozularak bu kısım yönünden de davanın reddi gerektiği; 1(b) iddiası dışında kalan kısımlar yönünden ise temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
Boru Hatları ile Petrol Taşıma A.Ş. (BOTAŞ) tarafından açık ihale usulüyle ve e-teklif alınmak suretiyle 23/11/2021 tarihinde “BOTAŞ Petrol İşletmeleri Bölge Müdürlüğü ve Bağlı İşyerleri Personel Taşıma Servisi” hizmet alımı ihalesi gerçekleştirilmiştir.
İhalede on bir istekli tarafından teklif verilmiş,iki isteklinin teklifleri yeterlik bilgileri tablosunda geçici teminata ilişkin satırların doldurulmadığı, üç isteklinin teklifleri ise iş hacmine ilişkin bilgilerinin beyan edilmediği gerekçeleriyle değerlendirme dışı bırakılmış; ihale komisyonunca yapılan hesaplama neticesinde sınır değer 24.853.991,70-TL olarak belirlenmiştir.
İhaleyi gerçekleştiren idarece teklif fiyatları sınır değerin altında kalan geçerli teklif sahibi isteklilere 07/12/2021 tarihinde EKAP üzerinden aşırı düşük teklif açıklama talep yazısı gönderilerek anılan isteklilerin 13/12/2021 tarihi mesai bitimine kadar açıklamalarını idareye sunmaları istenilmiştir.
İhalenin aşırı düşük teklif açıklamaları uygun bulunan ...Taşımacılık Sınır Ticaret İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. üzerinde bırakılması üzerine, oluşturdukları iş ortaklığı ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen davacı şirketler tarafından, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamalarının hukuka aykırı olduğuna ilişkin iddialarla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Davacıların itirazen şikâyet başvurusunun 02/03/2022 tarih ve 2022/UH.I-324 sayılı Kurul kararıyla reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Aşırı düşük teklifler" başlıklı 38. maddesinde, "İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder.
Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu; a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması, b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.
Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8'inci maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır.";
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Sınır değer ve aşırı düşük teklifler" başlıklı 59. maddesinde, ihale ilan tarihinde yürürlükte olan hâliyle, "(1) İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değeri hesaplar.
(2) Aşırı düşük teklif tespit ve değerlendirme işlemlerine ilişkin olarak, ihale ilanı ve dokümanında belirtilmek kaydıyla, üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralardaki koşullar çerçevesinde aşağıdaki seçeneklerden bir tanesi kullanılır.
a) Sınır değerin altında olan teklifler ihale komisyonunca aşırı düşük teklif olarak tespit edilir ve bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili ayrıntılar yazılı olarak istenir. İhale komisyonu;
1) Verilen hizmetin ekonomik olması,
2) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
3) Teklif edilen hizmetin özgünlüğü gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. ... ";
Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi" başlıklı 79. maddesinde, "... 79.2. İhale ilanında ve dokümanında teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden açıklama isteneceği belirtilen hizmet alımı ihalelerinde, aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında aşağıdaki düzenlemelere göre işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
79.2.1. Aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda, isteklilerin yapacakları açıklamalara esas olacak önemli teklif bileşenlerinin, bütün istekliler için aynı unsurları içerecek şekilde belirtilmesi zorunludur. Aşırı düşük teklif açıklaması sunulması için isteklilere üç (3) iş gününden az olmamak üzere uygun bir süre verilir.
79.2.2. İstekliler aşırı düşük olarak tespit edilen tekliflerini aşağıdaki yöntemleri kullanarak açıklayabilirler.
79.2.2.1. Üçüncü Kişilerden Alınan Fiyat Teklifleri: Teklifi oluşturan maliyet bileşenlerine ilişkin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınması durumunda, öncelikli olarak fiyat teklifini veren kişiyle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından ilgisine göre teklife konu mal veya hizmet için maliyet tespit tutanağı (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanağı (Ek-O.6) düzenlenecektir. Tutanaklar fiyat teklifinin dayanağı olarak düzenlenecek olup, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulacaktır.
Maliyet tespit tutanağı dayanak alınarak fiyat teklifi sunulabilmesi için, fiyat teklifinin mamul/mala ilişkin olması hâlinde mamul/malın birim fiyatının, tutanakta tespit edilen ağırlıklı ortalama birim maliyetin altında olmaması; fiyat teklifinin hizmete ilişkin olması hâlinde ise bu hizmetin birim fiyatının, tutanakta tespit edilen toplam birim maliyetin altında olmaması, bu tespitin (Ek-O.5) formunda yapılması, fiyat teklifi üzerine meslek mensubu tarafından “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (.../.../...) tarih ve (…) sayılı maliyet tespit tutanağındaki ortalama/toplam birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.
Satış tutarı tespit tutanağı dayanak alınarak fiyat teklifi sunulabilmesi için teklif edilen birim fiyatın, ilgili tutanakta tespit edilen ağırlıklı ortalama birim satış tutarının %80’inin altında olmaması, bu tespitin (Ek-O.6) formunda yapılması, fiyat teklifi üzerine meslek mensubu tarafından “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (.../.../...) tarih ve (…) sayılı satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının %80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.
Üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin teklife konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması gerekmekte olup, bu belgelerin ihale tarihinden önce düzenlenmiş olması zorunlu değildir.
Kaşeleme işlemi 8.4'üncü maddede belirtilen özel kaşe kullanılmak suretiyle yapılabileceği gibi, bu kaşe dışında meslek mensubuna ilişkin bilgileri içeren kaşe kullanılmak suretiyle de yapılabilir. ..." kurallarına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1) Mahkeme kararının 4. ve 7(b)'de yer alan iddiaların şekil ve süre yönünden reddine ilişkin kısımları yönünden dava konusu Kurul kararının iptali ile davanın kısmen reddi yolundaki kısımları incelendiğinde;
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın bu kısımları usul ve hukuka uygun olup temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
2) Mahkeme kararının 1(b)'de yer alan iddia yönünden dava konusu Kurul kararının iptali yolundaki kısmı incelendiğinde;
İhaleyi gerçekleştiren idarece, teklifleri sınır değerin altında kalan isteklilere 07/12/2021 tarihinde gönderilen aşırı düşük teklif sorgulama yazısında, “… İşin kapsamını oluşturan;
- Akaryakıt
- Kendi malı olan araçları kullanması durumunda
○ Amortisman Giderleri (Periyodik bakım onarım, lastik giderleri vb.)
○ Zorunlu Trafik Sigortaları
○ Motorlu Taşıtlar Vergisi
○ Araç Muayeneleri
- Kiralanması hâlinde araç kira giderleri
- Personel maliyeti
bileşenlerinin her biri için Kamu İhale Genel Tebliği'ne uygun olarak belgelendirmek suretiyle yapacağınız yazılı açıklamanın 13/12/2021 tarihi mesai bitimine kadar kuruluşumuza teslim edilmesi hususunda gereğini rica ederiz.” ifadelerine yer verilmek suretiyle önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili ayrıntıların yazılı olarak istenildiği anlaşılmaktadır.
Davacılar tarafından itirazen şikâyet başvurusunda, önemli teklif bileşeni olarak belirlenen araç kiralama maliyetine ilişkin iddiaları içeren 1. iddia kapsamında, diğer hususların yanı sıra, "ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından fiyat teklifi alınan araçların ihale dokümanında belirlenen motor gücü kriterlerini sağlamadığı" yönündeki iddiaya da yer verilmiştir.
İhale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamaları bu kapsamda incelendiğinde, araç kiralama maliyetine ilişkin olarak ...Turizm Taşımacılık İnşaat Ltd. Şti. ile ...Müteahhitlik Taşımacılık Ticaret Ltd. Şti. unvanlı firmalardan alınan iki adet fiyat teklifindeki bedeller üzerinden açıklama yapıldığı, her iki fiyat teklifinde de fiyat teklifi alınan firmalar tarafından “… 2. Verilen teklifler sadece araçları kapsamaktadır. İşletme giderleri (akaryakıt, bakım-onarım, lastik, trafik sigortası ve işçilik giderleri) teklifimize dahil değildir. 3. Yukarıda verdiğimiz teklifteki araçlarımız ...İKN.lu teknik şartnameye uygundur. 4. Bu teklifimiz BOTAŞ Petrol İşletmeleri Bölge Müdürlüğü ve Bağlı İşyerleri Personel Taşıma Servisi Hizmeti Alımı işine ait ihalenin teknik şartnamesi incelenmiş olup verdiğimiz teklif teknik şartnamedeki tüm kriterleri sağladığını, teklifimizin uygun görülmesi hâlinde söz konusu işe ait araçların işin başlangıcından iş bitimine kadar sorunsuz çalıştıracağımızı taahhüt ediyoruz. Birim fiyat teklifi ekinde gönderdiğiniz teknik şartname tüm detaylarıyla incelenmiş her sayfası kaşelenip imzalanarak teklif ekinde sunulmuştur.” beyanlarına yer verildiği görülmektedir.
Düzenleyici ve denetleyici kurumlar, ilgili bulundukları sektörde düzenleme ve denetleme görevi üstlenmekte olup, bu kuruluşların temel işlevi, toplumsal ve ekonomik hayatın temel hak ve özgürlükler ile yakından ilişkili alanlardaki kamusal ve özel kesim etkinliklerini bir takım kurallar koyarak düzenlemek, konulan kurallara uyulup uyulmadığını izlemek ve denetlemektir. Kamu ihaleleriyle ilgili olarak düzenleme yapma yetkisine sahip olan davalı Kurum'un, 4734 sayılı Kanun'la kendisine tanınan bu yetkiyi dava konusu uyuşmazlığın çözümünde dikkate alınacak kuralları da içeren düzenleyici işlemler tesis etmek suretiyle kullandığı görülmektedir.
Nitekim, 4734 sayılı Kanun'un 38. maddesinde, teklifi diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre aşırı düşük olan isteklilerden aşırı düşük teklif açıklamasının istenileceği belirtildikten sonra, maddenin son fıkrasında yer alan kural ile, konuya ilişkin ayrıntılı düzenlemeleri yapma yetkisinin Kurum'a verildiği ve ihale komisyonlarının Kurum tarafından yapılacak bu düzenlemeleri esas alacakları kurala bağlanmıştır. Kamu İhale Kurumu tarafından yapılan konuya ilişkin düzenlemeler, ihale sürecine katılan bütün taraflar (ihaleyi gerçekleştiren idare, istekli ve istekli olabilecekler) bakımından bağlayıcı olup, ihale süreçlerine ilişkin öngörülebilirliği ve ihale işlemlerindeki objektifliği sağlamaya hizmet etmektedir.
Bu kapsamda, anılan yetkiye dayalı olarak Kurum'ca hazırlanan Kamu İhale Genel Tebliği'nin hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesini düzenleyen 79.2.2. maddesi ile, isteklilerin aşırı düşük olarak tespit edilen tekliflerini maddede sayılan yöntemlerden birini kullanarak açıklayabilecekleri kabul edilmiştir.
İhaleyi gerçekleştiren idarece teklifleri sınır değerin altında kalan isteklilere 07/12/2021 tarihinde gönderilen aşırı düşük teklif sorgulama yazısında, "Kiralanması hâlinde araç kira giderleri"nin açıklama istenilecek önemli teklif bileşenlerinden biri olarak belirlendiği; bununla birlikte, açıklamada kullanılacak araçların motor gücüne ilişkin olarak isteklilerden herhangi bir tevsik edici bilgi veya belge talep edilmediği, aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında kullanılacak araçların motor gücüne ilişkin olarak herhangi bir teknik özellik kıstasına yer verilmediği anlaşılmaktadır.
Bu bağlamda, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından, aşırı düşük teklif sorgulama yazısında önemli bileşenlerden biri olarak kabul edilen "araç kira giderleri" için üçüncü kişiden alınan fiyat teklifi ile aşırı düşük teklif açıklaması yapılması, alınan her iki fiyat teklifinde de teklif edilen araçların dava konusu ihaleye ait Teknik Şartname'de istenilen kriterlere uygun olduğunun beyan edilerek eklerinde Teknik Şartname'nin kaşelenip imzalanarak sunulması ve Tebliğ'in 79.2.2. maddesinde, isteklilerin aşırı düşük teklif olarak tespit edilen tekliflerini açıklamak için kullanılabilecek yöntemlerden biri olarak "üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri"nin sayılmış olması karşısında, fiyat tekliflerinin mevzuata uygun olduğu ve fiyat tekliflerinde yer alan ifadelerden araçların ihale dokümanında belirlenen özelliklere uygun olduğunun anlaşıldığından bahisle araç kiralama giderlerine ilişkin iddialar yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddi yolundaki Kurul kararında eksik inceleme ve hukuka aykırılık, dava konusu işlemin bu kısmının iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, aşırı düşük teklif açıklamalarında esas olan, söz konusu teklif bileşenlerine ilişkin olarak verilen fiyat ile işin yapılabilirliğinin ortaya konulması olup isteklilerin önemli bileşenler hakkında aşırı düşük teklif açıklama isteme yazısı ve eklerinde istenilen hususlar dışında kalan kıstaslar yönünden değerlendirmeye tâbi tutulmasının, ihale süreçlerine ilişkin işlemler bakımından önem arz eden öngörülebilirlik ve belirlilik ilkeleriyle bağdaşmayacağı açıktır.
Ayrıca, temyize konu İdare Mahkemesi kararında Dairemizin 24/11/2021 tarih ve E:2021/4463, K:2021/4001 sayılı kararı doğrultusunda karar verildiği belirtilmiş ise de, atıfta bulunulan kararda davaya konu edilen Kurul kararının bir yapım işi ihalesine ilişkin olduğu, bu itibarla isteklilerin açıklama istenen iş kalemlerine ilişkin olarak ihale dokümanında verilen analiz formatına uygun analizleri sunmaları gerektiği, söz konusu ihalede teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden üç adet iş kalemi/gruplarına ait aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği ve ekinde açıklama istenilen ve istenilmeyen analiz girdileri listesi ile analiz formatlarının gönderildiği, açıklama istenilen iş kalemlerinden ...poz no.lu iş kaleminin alt analizinde yer alan asfalt kazıma makinesinin teknik özelliklerinin "400 HP gücünde maksimum 2.05 m genişliğinde, 0,15 m freze derinliğinde konveyörlü" olarak belirlendiği, buna rağmen farklı motor gücüne sahip bir asfalt makinesi kullanıldığı için açıklamanın hukuka uygun olmadığı sonucuna ulaşıldığı, hizmet alımını konu alan dava konusu ihalede ise, aşırı düşük teklif sorgulamasında isteklilere gönderilen ve idarenin ihtiyaçları doğrultusunda belirlenmiş teknik özelliklerin ve isteklilere verilen analiz formatlarında yer alan miktarların değiştirilmesi gibi bir durumun söz konusu olmadığı, her iki davaya konu maddi olay ve uygulanacak hukuki rejimin bu yönüyle birbirinden ayrıştığı anlaşılmaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin reddine, davalının temyiz isteminin kısmen reddine,
2. .... İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:... sayılı kararının davanın reddine ilişkin kısmı ile 4. ve 7(b)'de yer alan iddiaların şekil ve süre yönünden reddine ilişkin kısımları yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısımlarında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısmı ile yargılama gideri ve vekâlet ücretine ilişkin kısımlarının ONANMASINA davanın reddine ilişkin kısım yönünden oybirliğiyle, dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısım yönünden oyçokluğuyla,
3. Davalının temyiz isteminin kısmen kabulüne;
4. .... İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının 1(b)'de yer alan iddia yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA oyçokluğuyla,
5. Bu kısım yönünden de DAVANIN REDDİNE oyçokluğuyla,
6. Davalı idare tarafından yapılan ve ayrıntısı aşağıda gösterilen ...-TL temyiz yargılama giderinin yarısı olan ...-TL'nin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine, kalan kısmın davalı üzerinde bırakılmasına;
7. Davacılar tarafından yapılan ...-TL temyiz yargılama giderinin davacılar üzerinde bırakılmasına,
8. İstemi hâlinde posta giderleri avansından artan tutarın taraflara, kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının davalı idareye iadesine,
9. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
10. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 29/09/2022 tarihinde karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Temyize konu İdare Mahkemesi kararının 1(b)'de yer alan iddia yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan kısım yönünden de temyiz istemi yerinde görülmeyerek Mahkeme kararının onanması gerektiği oyu ile, kararın bozma ve bozulan kısım yönünden de davanın reddine karar verilmesine ilişkin kısmına katılmıyorum.
(XX) KARŞI OY :
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinde, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu; 55. maddesinde, şikâyet başvurusunun ihaleyi yapan idareye yapılacağı, idarenin, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, alınan kararın, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirileceği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği; 56. maddesinde ise, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, Kurum'un itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kurala bağlanmıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in "Başvuruların şekil unsurları" başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasında, "İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez." kuralı yer almıştır.
Kamu İhale Kanunu'nda şikâyet ve itirazen şikâyet sürecinin kademeli bir şekilde yapılması öngörülmüş ve buna göre, önce idareye usulüne uygun bir şikâyet başvurusunun yapılması, bunun neticesinde alınan karar uygun bulunmaz ise Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi düzenlenmiştir.
Şikâyet yoluna başvurulmadan itirazen şikâyet yoluna başvurulamayacağına göre, şikâyet dilekçesinde belirtilmeyen hususların da itirazen şikâyete konu edilememesi, ileri sürülse bile Kamu İhale Kurumu'nun bu iddiaları incelememesi gerekmektedir.
Bu itibarla, Kamu İhale Kurumu'nun itirazen şikâyet başvurularını şikâyet dilekçesinde ileri sürülen iddialar ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlarla sınırlı olarak incelemesi gerekmektedir. Aksi hâlde, şikâyet aşamasında ileri sürülmeyen konu yönünden Kanun'un zorunlu olarak aradığı "şikâyet" aşaması atlanarak doğrudan itirazen şikâyet yolu açılır ki, bu durum merci tecavüzü oluşturacağı gibi, Kanun'un emredici bir hükmünün uygulanmaması sonucunu doğurur.
Açıklanan nedenlerle, şikâyet dilekçesinde ileri sürülmeyen bir iddianın itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürülmesi durumunda bu iddianın Kamu İhale Kurulu'nca incelenmesi mümkün olmadığından, temyize konu Mahkeme kararının 4. ve 7(b)'de yer alan iddialar bakımından itirazen şikâyet başvurusunun şekil ve süre yönünden reddine ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle bu kısım yönünden dava konusu Kurul kararının iptaline ilişkin kısmının bozularak anılan kısım yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiği oyu ile, onama kararının bu kısmına katılmıyorum.