Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2022/303 E. , 2022/1742 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/303
Karar No:2022/1742
TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1. … Organizasyon ve Sosyal Hizmetler Ltd. Şti.
2. … İletişim A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : … Call Center İletişim A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Bakanlığı … Genel Müdürlüğü'nce … tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Alo 184 Sabim Çağrı Merkezi Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak davacı iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun görev ve süre yönünden reddine ilişkin … tarih ve … sayılı … Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; A) Davacı iş ortaklığının 1. 2. ve 3. iddialarının görev yönünden reddine ilişkin olarak; davalı idarenin … tarih ve … sayılı kararında, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 18'inci maddesi yönünden inceleme yapıldığına dair herhangi bir ibareye yer verilmediği görülmekle birlikte, davacı iş ortaklığının 1. ve 3. iddialarında ileri sürülen hususların … tarih ve … sayılı karara esas alınan 20/05/2021 tarihli "Esas İnceleme Raporu"nda eşit muamele ilkesi yönünden incelendiği, nitekim söz konusu esas inceleme raporunun 16. sayfasında "B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 18'inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir." hususlarına yer verildiği, bu kapsamda davacı iş ortaklığının 1. ve 3. iddialarında ileri sürülen hususların … tarih ve … sayılı karar kapsamında da eşit muamele ilkesi yönünden incelendiğinin kabul edilmesinin gerektiği, diğer taraftan, … tarih ve … sayılı karar ile, "davacı iş ortaklığının özel ortağı olan … İletişim A.Ş.'nin sunmuş olduğu faturalarda birim fiyat bilgisinin yer aldığı faturalar dikkate alındığında sağlanması gereken iş deneyim tutarının sağlanamadığı" gerekçesiyle davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, dolayısıyla davacının 2. iddiasının doğrudan … tarih ve … sayılı karara itiraz niteliğinde olduğu, bu durumda, davacı iş ortaklığının 1., 2. ve 3. iddialarının itirazen şikâyet başvurusuna konu olamayacağı anlaşıldığından, söz konusu iddiaların görev yönünden reddedilmesine ilişkin dava konusu kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı,
B) Davacı iş ortaklığının 1, 3, 4, 5'inci iddialarının süre yönünden reddine ilişkin olarak; dava konusu ihalenin ilk olarak davacı iş ortaklığının uhdesinde kaldığı, daha sonra … tarih ve … sayılı karar ile davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği ve 16/06/2021 tarihli ihale komisyonu kararıyla davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ayrıca en avantajlı teklif sahibi isteklinin de değiştiği ve en avantajlı teklif sahibi isteklinin müdahil şirket olarak belirlendiği, dolayısıyla 16/06/2021 tarihli ihale komisyonu kararıyla davacı iş ortaklığı hakkında yeni bir hukukî durumun meydana geldiğinin kabulünün gerektiği, ancak, … tarih ve … sayılı kararın kabul edilen iddia yönünden hukuka aykırı olduğu iddiasıyla açılan davada işlemin iptaline karar verildiği ve bu karara karşı yapılan temyiz başvurusunun reddedilerek kararın onandığı, söz konusu iptal kararı uyarınca ihalenin tekrar davacı iş ortaklığı uhdesinde bırakıldığı, dolayısıyla bu kararın verildiği tarih itibarıyla ihale sürecinde yeni bir hukukî durumun mevcut olmadığı anlaşıldığından, süre hususunun 12/04/2021 tarihinde düzenlenen ilk ihale komisyonu kararının tebliğ edildiği 13/04/2021 tarihini izleyen günden itibaren aranması gerektiği, öte yandan, … tarih ve … sayılı kararın itirazen şikâyet dilekçesindeki 2., 3., 4., 5., 6., 7. ve 14. iddialar yönünden reddine ilişkin kısmının iptali istemiyle müdahil şirket tarafından açılan davada, Mahkemenin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla itirazen şikâyet dilekçesindeki 2. ve 7. iddiaların eksik incelenmesi nedeniyle dava konusu işlemin bu yönüyle iptaline karar verildiği, davalı idare tarafından anılan karara istinaden yeniden yapılacak incelenme neticesinde davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmesi hâlinde bu karara karşı doğrudan dava açabileceği; ayrıca bu durumda ihale sürecinde yeni bir hukukî durum meydana geleceği ve müdahil şirket hakkındaki iddiaların şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu yoluyla ileri sürülebileceği, itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmesi hâlinde ise ihale sürecinde yeni bir hukukî durumun meydana gelmeyeceğinin açık olduğu,
a) Davacı iş ortaklığının 1. ve 3. iddialarının süre yönünden reddine ilişkin olarak; davacı iş ortaklığının söz konusu iddialar hakkında 12/04/2021 tarihinde düzenlenen ve 13/04/2021 tarihinde tebliğ edilen ilk ihale komisyonu kararıyla bilgi sahibi olduğu, 13/04/2021 tarihini izleyen günden itibaren on gün içerisinde müdahil şirketin yeterlik kriterlerini sağlamadığına yönelik şikâyet başvurusunun bulunmadığı, söz konusu isteklinin yeterlik kriterlerine ilişkin olarak 28/06/2021 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, söz konusu iddiaların süre yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı,
b) Davacı iş ortaklığının 4. iddiasının süre yönünden reddine ilişkin olarak; 26/03/2021 tarihinde ihalenin yapıldığı, tekliflerin alındığı ve yaklaşık maliyetin de açıklandığı, davacı iş ortaklığının yaklaşık maliyete ilişkin bu tarihte bilgi sahibi olmasının gerektiği, 26/03/2021 tarihini izleyen günden itibaren on gün içerisinde yaklaşık maliyete yönelik şikâyet başvurusunda bulunulmadığı gibi 13/04/2021 tarihli ilk ihale komisyonu kararı üzerine de herhangi bir başvuruda bulunulmadığı, bu doğrultuda söz konusu yaklaşık maliyetin hatalı hesaplandığına ilişkin olarak başvuru süresi geçtikten sonra 28/06/2021 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, söz konusu iddianın süre yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı,
c) Davacı iş ortaklığının 5. iddiasının süre yönünden reddine ilişkin olarak; 26/03/2021 tarihinde gerçekleştirilen ihalede ilk ihale komisyonu kararının 13/04/2021 tarihinde alındığı, bu kararda davacı iş ortaklığı ile müdahilin sırasıyla ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif olarak belirlendikleri, ihalede oluşan teklif durumları dikkate alındığında ihalenin iptal edilmesi gerektiğine yönelik iddiası için farkına varıldığı/farkına varılması gereken tarihin ihaleye ilişkin ilk komisyon kararının tebliği tarihi olduğu, bu tarihte ihale komisyonu kararıyla ihale sürecinin devam ettirilmesine karar verildiği göz önünde bulundurulduğunda, söz konusu istekli tarafından ihalenin iptal edilmesi gerektiğine ilişkin hususlar hakkında 13/04/2021 tarihini izleyen on gün içerisinde bu hususa yönelik şikâyet başvurusunda bulunması gerekmesine karşın başvuruda bulunulmadığı, başvuru süresi geçtikten sonra 28/06/2021 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, söz konusu iddianın süre yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, ihale komisyonu tarafından alınan düzeltici işlem kararına karşı yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine süresi içerisinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, komisyon tarafından alınan yeni bir karara karşı başvuru yapılabileceği, davalı idare tarafından rekabetin oluşması yönünde ilkeler belirlenmesi gerekirken rekabete aykırı şekilde işlem tesis edildiği, müdahil şirketin gerçeğe aykırı beyanlar ile tek geçerli teklif sahibi hâline geldiğine ilişkin iddialarının incelenmediği, çağrı merkezi sektörüne hakim olan firmaların birlikte hareket ettiğine ilişkin iddialarının dikkate alınmadığı, başvurunun süre yönünden reddedilmesi nedeniyle hak arama hürriyetinin ihlâl edildiği, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, işbu davada iptali istenen … tarih ve … sayılı Kurul kararının gerekçesine aynen yer verilmek suretiyle işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.
Müdahil (davalı yanında) tarafından savunma verilmemiştir
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen reddi ve kısmen kabulüyle, Mahkeme kararının davacının 2 ve 4 numaralı iddiaları yönünden davanın reddine ilişkin kısmımının onanması; 3/b numaralı iddiası yönünden davanın reddine ilişkin kısmının Dairemiz kararında belirtilen gerekçeyle onanması, 1, 3/a ve 5 numaralı iddiaları yönünden davanın reddine ilişkin kısmının ise bozulması ve bu kısımlar yönünden dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
… Bakanlığı … Genel Müdürlüğü'nce 26/03/2021 tarihinde açık ihâle usulü ile gerçekleştirilen "Alo 184 Sabim Çağrı Merkezi Hizmetleri Alımı” işi ihâlesine dört (4) istekli katılmış, 12/04/2021 tarihli ihâle komisyonu kararı ile davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı en avantajlı teklif sahibi, müdahil şirket ise ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmiştir.
Anılan karara karşı müdahil şirket tarafından yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, davalı idare tarafından yapılan inceleme neticesinde tesis edilen … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile müdahil şirketin 1 numaralı iddiası bakımından "davacı iş ortaklığının özel ortağı olan … İletişim A.Ş.'nin sunmuş olduğu faturalardan birim fiyat bilgisinin yer aldığı faturalar dikkate alındığında sağlanması gereken iş deneyim tutarının sağlanamadığı" gerekçesiyle davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.
Söz konusu kararın uygulanması amacıyla alınan 16/06/2021 tarihli ihale komisyonu kararı ile davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığına ait teklif değerlendirme dışı bırakılmış, müdahil şirket ise en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmiş, karar 17/06/2021 tarihinde isteklilere tebliğ edilmiştir.
Bunun üzerine davacı iş ortaklığı tarafından, 28/06/2021 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulmuş, başvurunun 07/07/2021 tarihli işlem ile reddedilmesi üzerine müdahil şirketin teklifinin uygun olmadığı, yaklaşık maliyetin hatalı olarak belirlendiği ve tek geçerli teklif sahibi olan müdahil şirketin teklifinin yaklaşık maliyete çok yakın olması nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarıyla 16/07/2021 tarihli dilekçe ile davalı idareye itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Kurul tarafından davacının itirazen şikâyet dilekçesindeki 8 ayrı iddia 1, 2, 3/a, 3/b, 4, ve 5 numaralı başlıklar altında incelenmiş, yapılan inceleme neticesinde, davacı iş ortaklığının 1., 2. ve 3. iddialarının … tarih ve … sayılı kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu gerekçesiyle bu iddialar yönünden başvurunun görev yönünden reddine; 1., 3., 4., ve 5. iddialara yönelik olarak ise 13/04/2021 tarihli ilk ihale komisyonu kararı üzerine başvuru yapılması gerekirken başvuru süresi geçtikten sonra 28/06/2021 tarihinde yapılan başvurunun süresinde olmadığı gerekçesiyle bu iddialar yönünden başvurunun süre yönünden reddine karar verilmiş, bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinde, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler. ... Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;... c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hâllerinde başvurunun reddine karar verilir."; "İdareye şikâyet başvurusu" başlıklı 55. maddesinde, "Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21'inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. ... İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. ... Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir.. ..."; "Kuruma itirazen şikâyet başvurusu" başlıklı 56. maddesinin birinci fıkrasında ise, "İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55'inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir." kurallarına yer verilmiştir.
İhalere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin "Sürelerle ilgili genel esaslar" başlıklı 7. maddesinde, "(1) Süreler; ...
c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,
ç) Şikâyet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması hâlinde ise bu sürenin bitimini, ... izleyen günden itibaren başlar. (2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması hâlinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur." ; "Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler" başlıklı 16. maddesinde, "(1) Başvurular öncelikle;
a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,
b) Başvuru ehliyeti,
c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,... yönlerinden sırasıyla incelenir. (2) Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir."; "Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar" başlıklı 17. maddesinde ise, "16. maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir."; "Kurum tarafından inceleme" başlıklı 18. maddesinde, "(1) İtirazen şikâyet başvuruları; .... b) İhale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği yönünden incelenir. (2) Eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılır." kuralları yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1. Temyize konu Mahkeme kararının, davacı iş ortaklığının itirazen şikâyet başvurusundaki 2. iddiasının görev, 4. iddiasının ise süre yönünden reddine dair Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine ilişkin kısmı incelendiğinde:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihaî kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın bu kısımları usul ve hukuka uygun olup temyiz dilekçesinde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
2. Temyize konu Mahkeme kararının, davacı iş ortaklığının 1 ve 3/a numaralı maddesindeki iddiaları bakımından itirazen şikâyet başvurusunun görev ve süre yönünden reddine dair Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine ilişkin kısmı incelendiğinde;
a) 1 ve 3/a numaralı maddesindeki iddialar bakımından itirazen şikâyet başvurusunun görev yönünden reddine ilişkin olarak;
Davacı iş ortaklığı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda;
"1) 22/04/2019 tarih ve 9814 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’ne göre müdahil şirketin yönetim kurulu başkanlığına 1 yıllığına … İnşaat Enerji Telekomünikasyon Gayrimenkul Madencilik ve Turizm Sanayi Ticaret A.Ş.'nin seçildiği, görev süresinin ise 22/04/2020 tarihinde bittiği, görev süresi dolduğu için şirket adına hareket etme, imza atma, vekil tayin etme gibi bütün işlemlerin geçersiz olduğu, Kamu İhale Kurumu'na yapılmış/yapılacak olan başvuruların da yetkili olan kişinin yetkili olduğuna ilişkin tevsik edici belgeyle yapılması gerektiği dikkate alındığında, müdahil şirketin yetkilisi olmadığı ve ekteki Ticaret Sicil Gazetesi’ne göre değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,
3) Müdahil şirket tarafından sunulan iş bitirme belgesinde iş eksilişi/artışı yapıldığına ilişkin herhangi bir belge sunulmadığı, kamu ya da özel sektör iş deneyim belgelerinin bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olmadığı, birden fazla sözleşmeye ait olduğu, iş eksilişine ilişkin belgenin Hizmet Alımı İhaleleri Yönetmeliği'nin 47. maddesine uygun olarak sunulması gerektiği dikkate alınarak müdahil şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, iş deneyim belgesi olarak PTT’ye yapılan sözleşme sunulmuşsa sözleşmenin süresinden önce ve sözleşme tutarının altında sonuçlandığının EKAP kayıtlarından açık olduğu dikkate alınarak işin eksik ya da fesih yolu ile sona erdiğine dair belge sunulmadığı için müdahil şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği" iddialarına yer verilmiş, davalı idare tarafından söz konusu iddialar sırasıyla 1 ve 3/a başlıkları altında incelenmiştir. Yapılan inceleme neticesinde söz konusu iddiaların … tarih ve … sayılı Kurul kararında eşit muamele kapsamında incelendiği ve bu bakımdan anılan Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu değerlendirilerek, anılan iddialara yönelik olarak başvurunun görev yönünden reddine karar verilmiştir.
Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için … tarih ve … sayılı Kurul kararlarındaki iddiaların dava konusu Kurul kararındaki iddiaları karşılayıp karşılamadığı ve davacı iş ortaklığının iddialarının söz konusu Kurul kararı kapsamında incelenip incelenmediği hususunun açıklığa kavuşturması gerekmektedir.
Müdahil şirketin 03/05/2021 tarihli itirazen şikâyet başvurusu ile bu başvuru sonucunda alınan … tarih ve … sayılı Kurul kararı incelendiğinde, davacı iş ortaklığının itirazen şikâyet başvurusunun 1. maddesindeki iddiasına yönelik olarak, anılan başvuruda herhangi bir iddiaya yer verilmediği, davacı iş ortaklığı tarafından iş deneyim belgesine ilişkin iddialara yer verilen 3/a maddesine yönelik olarak ise söz konusu başvuruda, "1) … İletişim A.Ş.'nin iş deneyimini özel sektöre gerçekleştirilen iş üzerine alınan sözleşme ve faturalarla tevsik ettiği, fakat bunu birden fazla sözleşmeyi birleştirerek yaptığı, çağrı hizmetinin sunulmasına ilişkin olmayan faturaların hesaplamaya dahil edilmemesi gerektiği, ayrıca sözleşmede iş artışına ilişkin bir düzenleme olmamasına rağmen mevzuata aykırı olarak iş artışı yapıldığı, dolayısıyla uzatılan süreye ilişkin tutarın ayrı bir sözleşme olarak değerlendirilerek sözleşmenin bedeline dahil edilmemesi gerektiği, kaldı ki sözleşmeyi imzalayan kişi yetkisiz olduğundan sözleşmenin geçersiz olduğu, faturalardaki tutarın ilk sözleşmenin birim fiyatları ile yaygın döneme ait hizmet fiyat farklarının toplamından oluştuğu, birim fiyat üzerinden değil, verilen hizmet ile hizmet dışı giderlerin toplamı üzerinden “inbound operasyonu hizmetleri bedeli” altında birim fiyatsız olarak düzenlendiği, toplam tutarının ne kadarının sözleşme birim fiyatlarının karşılığı olduğu ve ne kadarının yaygın döneme ait fiyat farkından oluşan tutar olduğunun ayrıştırılamayacağı, fatura içeriklerinin sözleşmede yer alan birim fiyatlar ile örtüşmediği gibi birim fiyatı belli olmayan faturaların iş deneyimini tevsik için sunulan sözleşmeye ait faturalar olup olmadığının da tespit edilemeyeceği, faturaların birim fiyatsız olmasının devam eden yıllardaki artışla oluşacak fiyat farkının faturalardan ayrıştırılmasını da imkânsız hâle getirdiği, faturaların mevzuata aykırı olarak fiyat farkı dahil olarak hesaplandığı, faturaların bir kısmının e-fatura olduğu, fotokopi olduğu, idarece kabul koşullarını taşımadığı, üzerinde olması gereken onay işlemlerinin yer almadığı, faturaların teyit edilemez hâliyle kabulünün mevzuata aykırı olduğu, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39’uncu maddesine göre ilk ilan tarihinden geriye doğru 5 yıl içerisindeki hizmetlerin iş deneyimini tevsik için kullanılabileceği, … İletişim A.Ş. tarafından sunulan sözleşmenin başlangıç tarihinin 01/07/2015 olduğu, ihale ilan tarihinin 18/02/2021 olduğu, 01/07/2015 ve 18/02/2016 tarihi arasındaki faturaların iş deneyimi hesabına dahil edilmemesi gerektiği, ayrıca, iş deneyimini tevsik için sunulan belgelerde idarece aranan onayların bulunmadığı" iddialarına yer verildiği görülmektedir.
… tarih ve … sayılı Kurul kararındaki iddialar ile dava konusu Kurul kararındaki iddialar incelendiğinde; … tarih ve … sayılı Kurul kararında, davacı iş ortaklığının itirazen şikâyet başvurusunda yer alan 1. iddiasına yönelik olarak herhangi bir iddiaya yer verilmediği ve bu iddianın ilk defa ileri sürüldüğü, dava konusu Kurul kararının 3/a maddesinde belirtilen iş deneyim belgesine yönelik iddiaların ise … tarih ve … sayılı Kurul kararının 1. maddesinde sıralanan ve iş deneyim belgesine yönelik olarak ileri sürülen iddialar ile aynı olmadığı ve farklı iddialara yer verildiği görülmekte olup bu yönleri ile davacıların itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının daha önce alınmış Kurul kararındaki iddialardan farklı olduğu anlaşılmaktadır.
Öte yandan, davacı iş ortaklığının 3/a maddesi altında sıralanan iddialarından "müdahil şirketin iş bitirme belgesinde iş artışı yapıldığına ilişkin herhangi bir belge sunulmadığı, kamu ya da özel sektör iş deneyim belgelerinin bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olmadığı, birden fazla sözleşmeye ait olduğu" şeklindeki iddianın kısmen … tarih ve … sayılı Kurul kararına konu itirazen şikâyet başvurusunun 2. ve 7. maddelerindeki (Kurul kararında 1. maddede sıralanan) iddialar ile örtüştüğü görülmekle birlikte, söz konusu iddialara yönelik itirazen şikâyet başvurusunun inceleme yapılmayarak reddedildiği iddiasıyla … tarih ve … sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, anılan iddialara yönelik olarak davalı idarece eksik inceleme yapılarak karar verildiği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verildiği ve bu kararın Dairemizin 14/02/2022 tarih ve E:2021/5040, K:2022/403 sayılı kararıyla onandığı görülmektedir.
Bu itibarla, dava konusu kurul kararının, 1 ve 3/a numaralı iddialar yönünden başvurunun görev yönünden reddine ilişkin kısmında hukuka uygunluk, davanın reddine yönelik Mahkeme kararının bu kısmında hukukî isabet bulunmamaktadır.
b) 1 ve 3/a numaralı maddesindeki iddialar bakımından itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin olarak;
Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için … tarih ve … sayılı Kurul kararının yerine getirilmesine yönelik olarak alınan 16/06/2021 tarihli ihale komisyonu kararının, davacıların hukukî durumunda herhangi bir değişiklik meydana getirip getirmediğinin ortaya konulması gerekmektedir.
Dosya incelendiğinde, 12/04/2021 tarihli ihale komisyonu kararında davacıların oluşturduğu iş ortaklığının ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, müdahil şirketin teklifinin ise ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmesine karar verilmişken, davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik … tarih ve … sayılı Kurul kararının yerine getirilmesi amacıyla alınan düzeltici ihale komisyonu kararı ile, davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, müdahil şirketin ise en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği anlaşılmakta olup, 16/06/2021 tarihli ihale komisyonu kararı ile, daha önce ikinci en avantajlı teklif sahibi olan müdahil şirketin ihalede en avantajlı teklif sahibi istekli olarak belirlendiği, daha önce en avantajlı teklif sahibi olan davacı iş ortaklığının teklifinin ise değerlendirme dışı bırakıldığı göz önüne alındığında, ortaya çıkan bu değişiklik nedeniyle ihale sürecinde davacıların oluşturduğu iş ortaklığının hak kaybına uğradığını iddia edebileceği yeni bir hukukî durumun meydana geldiğinin kabulü gerekmektedir.
İhale sürecinde yeni bir hukukî durum meydana getiren, ihale sürecine etkili bir kararın alınması üzerine başvuruya konu edilebilecek işlemi ve hukuka aykırılık nedenini öğrenen ilgililerin bu tarihten itibaren 4734 sayılı Kanun'da öngörülen sürede idareye başvurmalarında hukukî bir engel bulunmadığından, 16/06/2021 tarihli ihale komisyonu kararına karşı, tebliğ tarihinden itibaren 4734 sayılı Kanun'un 55. maddesi uyarınca süresi içinde şikâyet başvurusunda bulunulabilecektir.
Bu itibarla, uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin 16/06/2021 tarihli ihale komisyonu kararının 17/06/2021 tarihinde davacıların oluşturduğu iş ortaklığına tebliğ edilmesi üzerine davacılar tarafından süresinde ihaleyi gerçekleştiren idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının 1 ve 3/a numaralı iddialar yönünden başvurunun süre yönünden reddine ilişkin kısmında hukuka uygunluk, davanın reddine yönelik Mahkeme kararının bu kısmında hukukî isabet bulunmamaktadır.
3. Temyize konu Mahkeme kararının, davacı iş ortaklığının 3/b numaralı maddesindeki iddiaları bakımından itirazen şikâyet başvurusunun görev ve süre yönünden reddine dair Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine ilişkin kısmı incelendiğinde;
Dosyanın incelenmesinden, davacıların şirketin itirazen şikâyet başvurusunun 4. maddesinde yer alan ve dava konusu Kurul kararının 3/b maddesinde incelenen "Ortaklık durum ve yönetimdeki görevlilere ilişkin son durumu gösterir form ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin, teklif kapsamında sunulmasının zorunlu olduğu, bilgilerinin Yönetmelik kapsamında yönetime ilişkin bilgilerde bildirilmesi zorunlu olmasına rağmen bildirilmediği, müdahil şirketin ortaklarının eksik ve hatalı bildirildiği, vekilin de yönetimdeki görevlileri gösteren standart formda gösterilmesi gerektiği dikkate alınarak eksik belge ve bilgiyle teklif veren müdahil şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği" şeklindeki iddianın … tarih ve … sayılı Kurul kararının 3. maddesinde yer alan iddia ile aynı olduğu ve anılan Kurul kararı ile bu iddiaya yönelik olarak tüm isteklilerin tekliflerinin eşit muamele ilkesi yönünden incelendiği, bu bakımdan 3/b maddesinde yer alan iddianın … tarih ve … sayılı Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, her ne kadar davacıların itirazen şikâyet başvurusunun 3/b maddesinde yer alan iddia bakımından başvurunun süre yönünden reddine karar verilmesinde hukuka uygunluk bulunmamakta ise de, … tarih ve … sayılı Kurul kararına itiraz niteliğinde olması nedeniyle görev yönünden reddi gereken başvurunun süre yönünden incelenmesine geçilemeyeceği dikkate alındığında, bu iddia bakımından itirazen şikâyet başvurusunun görev ve süre yönünden reddine dair dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararının bu kısmında ise sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
4. Temyize konu Mahkeme kararının, davacı iş ortaklığının 5. maddesindeki iddiaları bakımından itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine dair Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine ilişkin kısmı incelendiğinde;
Olayda, davacı iş ortaklığı tarafından itirazen şikâyet başvurusunun 7. maddesinde (Kurul kararının 5. maddesinde incelenen) özetle, "teklif veren tek geçerli teklif sahibinin müdahil şirket olduğu, söz konusu isteklinin teklifinin ise neredeyse yaklaşık maliyetle aynı olduğu, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif bedelinin yaklaşık maliyete oranının %99,99 olduğu, diğer geçerli teklifler yaklaşık maliyetin üstünde olduğundan dolayı ihalenin yaklaşık maliyeti bu kadar yakın bir teklif bedeli ile sonuçlandırılmasının Kanun’un temel ilkelerine aykırı olduğu, ayrıca kendilerine ait teklif dışındaki teklif bedellerinin de yaklaşık maliyete yakın olduğu, ihaleye katılan diğer isteklilerin kendi aralarında anlaşarak bu şekilde teklif sundukları, rekabet oluşmaması nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği" şeklinde iddialara yer verildiği, ihalede tek geçerli teklif sahibi bulunması ve buna bağlı olarak yaklaşık maliyetin tek geçerli teklif sahibinin teklif bedeline çok yakın bir bedel olması durumunun ilk defa 16/06/2021 tarihli ihale komisyonu kararı ile ortaya çıktığı, bu bakımdan anılan komisyon kararı ile söz konusu iddia bakımından da davacı iş ortaklığının hak kaybına uğradığını iddia edebileceği yeni bir hukukî durumun meydana geldiğinin kabulü gerektiği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin 16/06/2021 tarihli ihale komisyonu kararının 17/06/2021 tarihinde davacıların oluşturduğu iş ortaklığına tebliği üzerine davacılar tarafından "ihalenin iptal edilmesi gerektiği" iddiasıyla süresi içerisinde ihaleyi gerçekleştiren idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, dava konusu işlemin 5. iddia yönünden başvurunun süre yönünden reddine ilişkin kısmında hukuka uygunluk, davanın reddine yönelik Mahkeme kararının bu kısmında hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin kısmen reddine,
2. ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, 2. ve 4. iddialar yönünden davanın reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısmı ile davalı idare lehine hükmedilen vekâlet ücretine ilişkin kısmının ONANMASINA,
3. Temyize konu Mahkeme kararının, 3/b numaralı iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Mahkeme kararının bu kısmının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA;
4. Davacıların temyiz isteminin kısmen kabulüne;
5. Temyize konu Mahkeme kararının, 1., 3/a ve 5. iddialar yönünden davanın reddine ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bu kısımlar yönünden DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
6. Dava kısmen ret, kısmen iptal kararı ile sonuçlandığından, aşağıda ayrıntısı gösterilen ve davacılar tarafından sarf olunan ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL'nin yarısı olan …-TL'nin davacılar üzerinde bırakılmasına, kalan …-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacılara verilmesine,
7. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL müdahil yargılama giderinin yarısı olan …-TL'nin müdahil üzerinde bırakılmasına, kalan …-TL'nin davacılardan alınarak müdahile verilmesine,
8. Kullanılmayan …-TL temyiz yürütmeyi durdurma harcının istemleri hâlinde davacılara iadesine,
9. Posta giderleri avansından artan tutarın davacılara iadesine,
10. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
11. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 19/04/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.