Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2022/3052 E. , 2022/3343 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/3052
Karar No:2022/3343
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : …Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : …Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Bingöl Belediye Meclisi'nin … tarih ve … sayılı kararının ve bu karara dayanılarak hazırlanan 2017 yılı sabit ve mobil haberleşme altyapı tesisleri yer üstü saha dolabı tesis yer kullanma bedeli tahakkuk ettirilmesine ilişkin … tarih ve …sayılı davalı idare yazısı ile bildirilen 165.982,32-TL bedelli tahakkuk fişi ile tahakkuk icmalinin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; mevzuatta geçiş hakkına ilişkin anlaşmaların serbestçe yapılması esasının benimsendiği, bu kapsamda davacı şirket ile davalı idare arasında herhangi bir geçiş hakkı sözleşmesi imzalanmadığı, davalı idarece yer üstü saha dolabı yeri bedelinin 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu'nun 97. maddesi uyarınca tahsil edildiğinin açıkça ifade edildiği, 2464 sayılı Kanun'un 97. maddesi uyarınca ücret tahsil edilebilmesi için talep üzerine bir hizmetin sunulmuş olması gerektiği, saha dolaplarının belediyenin tasarrufu altındaki yol ve kaldırımlarda yer almasının sunulmuş bir hizmet olarak değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla ortada idarece sunulmuş bir hizmetin bulunmadığından anılan madde kapsamında ücret alınması hukuken olanaklı olmadığı gibi mevzuatta yer üstü saha dolabı bedeli alınacağına ve bu konuda ücret tarifesi belirleneceğine ilişkin bir düzenleme bulunmadığı, 07/12/2020 tarihli meclis kararında geçiş hakkı ücreti alınmasına karar verildiği, ancak davacı şirket hakkında düzenlenen tahakkuk fişinin geçiş hakkı ücretine ilişkin olmadığı, her ne kadar davalı idarece alınan ücretin, geçiş hakkı ücreti, başvuru ücreti, keşif ücreti, dolap kullanım ücreti ve survey ücretlerine ilişkin olduğu iddia edilmiş ise de, Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik uyarınca davacı şirket ile davalı idare arasında geçiş hakkı sözleşmesinin bulunması ve/veya buna ilişkin sözleşme yapma talebi ile ilgili davacı şirket tarafından bir başvuru yapılması gerektiği, davacı şirket ile davalı idare arasında herhangi bir geçiş hakkı sözleşmesi bulunmadığı, tahakkuk fişi 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu uyarınca düzenlenmiş olsa da söz konusu ücretin geçiş hakkı kapsamında alındığının izahtan vareste olduğu anlaşıldığından, Bingöl Belediye Meclisi'nin … tarih ve … sayılı kararı ve bu karara dayanılarak hazırlanan 165.982,32-TL bedelli tahakkuk fişi ile tahakkuk icmalinde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdarî Dava Dairesi'nce; Bingöl Belediye Meclisi'nin … tarih ve … sayılı kararı yönünden, belediye mücavir alanları içerisinde sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü kablo ve benzeri gerecin taşınmazlardan geçirilmesine yönelik ve elektronik haberleşme istasyonlarına yer seçim belgesinin verilmesi ve bundan doğan ücretlerin belirlenmesine ilişkin yetkinin belediyelerde olduğu, belediyenin yetkisine giren bu hususlar yönünden tarife belirleyebileceği, belediyelerin mevzuat kapsamında belirtilen üst hadler aşılmadan ücret tarifesi belirlenmesi noktasında takdir yetkisi bulunduğu, davalı idarece tesis edilen tarifede üst sınırlara uygun olarak ve mevzuat sınırları içerisinde kalacak biçimde değerlendirme yapılmış olduğu anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı; Bingöl Belediye Başkanlığının … tarih ve … sayılı işlemiyle bildirilen 165.982,32-TL bedelli tahakkuk fişi ile tahakkuk icmali yönünden, hukuka uygun olduğu sonucuna varılan Bingöl Belediye Meclisinin … tarih ve … sayılı ücret tarifesindeki miktarlarına uygun olarak tahakkuk işlemi yapıldığı, davacı tarafından özel hukukî statü gereği bu ücretlerin tahsil edilemeyeceği ileri sürülmüşse de, ilgili mevzuat kapsamında tanınan hukukî statünün davacı şirkete haberleşme gereçlerine yönelik işlemlerin ödenmesinden muafiyet sağlamadığı, davacının bu iddiasına itibar edilmediği, davacı tarafından 27/12/2012 tarihinden sonra imzalamış sözleşmelerin bulunması gerektiği ileri sürülmüşse de, sözleşme imzalanmamış olmasının haberleşme gereçlerinden kaynaklanan ücretlerin tahsiline engel olmayacağı, Yönetmelik'in yürürlüğe girdiği tarihten önce mevcut olan altyapı sistemlerinin Yönetmelik'in yürürlüğe girmesinden sonra da varlığını sürdürdüğü nazara alındığında, bunlara yönelik ücretlerin tahakkuk ettirilerek, tahsil edilebileceği, bu durumda, davalı idare tarafından belediye meclisi kararı ile tarifelerin belirlendiği, belediye görevlileri tarafından saha dolaplarının tek tek resimlenmek suretiyle Bingöl Belediye Başkanlığı mücavir alan sınırları içerisinde 72 adet saha dolabı tespit edildiği, kabinet dolaplarının sayısının yanlış tespit edildiği hususunda bir itirazın bulunmadığı anlaşıldığından dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı; öte yandan, ilgili alacakların sözleşmeye dayalı olması nedeniyle 6183 sayılı Kanun kapsamında olmadığı ileri sürülmüşse de, henüz haberleşme gereçlerine yönelik imzalanmış bir sözleşmenin bulunmadığı, davalı idarece idarî bir tasarrufla tahakkuk ettirilen ücretlerin 6183 sayılı Kanun kapsamında kaldığında tereddüt bulunmadığı, bu durumda, Bingöl Belediye Meclisi'nin … tarih ve … sayılı kararında ve bu karara dayanılarak hazırlanan 165.982,32-TL bedelli tahakkuk fişi ile tahakkuk icmalinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, davalının istinaf başvurusunun kabulü ile … İdare Mahkemesi’nce verilen kararın kaldırılmasına, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 4. fıkrası uyarınca davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, saha dolapları için geçiş hakkı kapsamında ayrıca ücret talep edilmeyeceği, Geçiş Hakkı Yönetmeliğinin yayımlandığı 27/12/2012 tarihinden önce kurulu bulunan tesisler için geçiş hakkı ücreti tahakkuk ettirilmesinin mümkün olmadığı, Geçiş Hakkı Yönetmeliğinin yürürlüğe girmesi sonrasında tesis edilmiş elektronik haberleşme altyapısı ve/veya şebekesinin bulunması hâlinde, yine anılan yönetmelikte belirtilen usul ve esaslar dâhilinde, Yönetmelik eki tarife esas alınarak “geçiş hakkı bedeli” talep edilebileceği, ücrete ilişkin hesaplamanın ise Yönetmelikte belirtilen bedel esas alınarak 27/12/2012 tarihi sonrasında tesis edilen altyapı ve/veya şebekenin “metre” bazındaki uzunluk birimine göre ve altyapı unsurlarını ayrı ayrı ücretlendirmeyecek şekilde tespit edilebileceği, bunun için Yönetmeliğin "Geçiş Hakkına İlişkin Anlaşma" başlıklı 8'inci maddesine göre taraflar arasında özel hukuk hükümlerine tabi olarak geçiş hakkı anlaşması akdedilebilmesi gerektiği, "yer kullanım bedeli" ifadesinin baz istasyonları ve radyolink istasyonları için geçerli olduğu, geçiş hakkına konu olan elektronik haberleşme altyapısı ve/veya şebekesi ile hiçbir ilgisinin bulunmadığı, saha dolapları ile hiçbir ilgisi bulunmayan elektronik haberleşme istasyonlarına yer seçim belgesinin verilmesi ve ücretlerinin belirlenmesine ilişkin yönetmeliğin karara esas alındığı, elektronik haberleşme istasyonu’nun "baz istasyonu" ve "r/l istasyonları"nın ortak adı olduğu, yer altı/üstü montajlı kabinet, menhol, saha dolabı gibi ekipmanların elektronik haberleşme istasyonu olmadığı, Bakanlığın 10/08/2022 tarihli görüşünde saha dolapları için geçiş hakkı ücreti alınamayacağının ifade edildiği, saha dolabı yer kullanım bedeli hesabında, Türk Telekom Referans Ortak Yerleşim ve Tesis Paylaşımı Teklifi (ROYTEPT)‘nin esas alınmasının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, yer altı ve yer üstü kabinetlerin geçiş hakkı kapsamında değerlendirileceği fakat bu değerlendirmenin geçiş hakkı metraj hesabında gündeme geleceği, yer kullanım bedellerinde ise ilgili mevzuat hükümlerinin dikkate alınarak 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu'nun 97'nci maddesi uyarınca ücret tarifesi belirlenerek işlem yapılacağı, ortak yerleşim ve tesis paylaşımında, tesis paylaşımı için başvuruda bulunan işletmeci tarafından survey ücreti, başvuru ücreti ve kabinetlere ilişkin yer kullanım ücretlerinin tesis sahibine ödenmesi zorunlu iken, belediye mücavir alan sınırları içerisinde geçiş hakkı sağlayıcısı olan ve taşınır, taşınmaz mal maliki olan belediyelerin de evleviyetle bu bedelleri tesisi ilk kuran işletmeciden tahsil etmesi gerektiği, yer seçim belgesi ücretinin belirlenmesine ilişkin mevzuat kapsamında, belediye mücavir alan sınırlarındaki yeraltı ve yerüstü saha dolaplarının yer kullanım bedellerinin üst sınırlarının belirlendiği, geçiş hakkı anlaşmasında aksi belirtilmediği takdirde geçiş hakkının kullanılması kapsamında yapılacak kazı işlemleri nedeniyle belediyelerce talep edilen kazı ruhsat harcı, keşif bedeli, teminat bedeli, zemin tahrip bedeli gibi bedellerin alınmasında bir sakınca bulunmadığı, saha dolabı ve ankesörlü telefonlar için yer kullanım ücreti alınmayacağına yönelik olarak ilgili mevzuatta herhangi bir düzenleme bulunmadığı, davacı şirkete davalı belediyenin yetki ve sorumluluğu altında bulunan yerleri bedelsiz kullanma hakkı tanıyan objektif bir düzenleme bulunmadığı, belediye ekiplerince yapılan teknik tespit ve denetimler neticesinde 27/12/2012 tarihi sonrasında kurulan tesis, yapı, altyapı tesislerinin tespit edildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Sayıştay Başkanlığı tarafından yapılan denetimlerde, telekomünikasyon alt yapı ve şebekelerinden alınması gereken geçiş hakkı bedellerinin takip ve tahsilinin yapılmadığı bulgusuna yer verilmesi üzerine, Bingöl Belediye Meclisi'nin … tarih ve … sayılı kararı ile geçiş hakkı ücretlerine ilişkin tarife kabul edilmiştir.
Davalı idarece, söz konusu tarifeye dayanılarak davacı şirket aleyhine 165.982,32-TL bedelli tahakkuk fişi ve tahakkuk icmali düzenlenmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Elektronik Haberleşme Mevzuatı:
Ülkemizde telekomünikasyon alanında ilk düzenleme 04/02/1924 tarihinde kabul edilen 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu ile yapılmıştır. Geçiş hakkına ilişkin düzenlemeye de ilk olarak 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'nun 12. maddesinde (mülga) yer verilmiştir.
Elektronik haberleşme ile ilgili düzenlemelerin dağınık bir şekilde bulunması ve Avrupa Birliği ülkelerinin mevzuatına uyum sağlanması amacıyla 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu 10/11/2008 tarih ve 27050 (Mükerrer) Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 1. maddesinde, Kanun'un amacı, elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olarak açıklanmış; 2. maddesinde, elektronik haberleşme hizmetlerinin yürütülmesi ve elektronik haberleşme alt yapı ve şebekesinin tesisi ve işletilmesi ile her türlü elektronik haberleşme cihaz ve sistemlerinin imali, ithali, satışı, kurulması, işletilmesi, frekans dâhil kıt kaynakların planlaması ve tahsisi ile bu konulara ilişkin düzenleme, yetkilendirme, denetleme ve uzlaştırma faaliyetlerinin yürütülmesi bu Kanun'a tâbî kılınmış; "Tanımlar ve kısaltmalar" başlıklı 3. maddesinde, "Elektronik haberleşme", elektriksel işaretlere dönüştürülebilen her türlü işaret, sembol, ses, görüntü ve verinin kablo, telsiz, optik, elektrik, manyetik, elektromanyetik, elektrokimyasal, elektromekanik ve diğer iletim sistemleri vasıtasıyla iletilmesi, gönderilmesi ve alınması; "Geçiş hakkı" işletmecilere, elektronik haberleşme hizmeti sunmak için gerekli şebeke ve alt yapıyı kurmak, kaldırmak, bakım ve onarım yapmak gibi amaçlar ile kamu ve özel mülkiyet alanlarının altından, üstünden, üzerinden geçmeleri için tanınan haklar; "Geçiş hakkı sağlayıcısı" geçiş hakkına konu olan kamuya ait ya da kamunun ortak kullanımında olan taşınmazlar da dâhil olmak üzere, taşınmaz sahipleri ve/veya taşınmaz üzerindeki hak sahipleri; "İşletmeci" yetkilendirme çerçevesinde elektronik haberleşme hizmeti sunan ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlayan ve alt yapısını işleten şirket; "Kurum" Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu; "Kurul" Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu olarak tanımlanmıştır.
Aynı Kanun'un "Geçiş hakkının kapsamı" başlıklı 22. maddesinde, "(1) Geçiş hakkı; elektronik haberleşme hizmeti vermek amacıyla, her türlü elektronik haberleşme alt yapısını ve bunların destekleyici ekipmanlarını, kamu ve/veya özel mülkiyete konu taşınmazların altından, üstünden, üzerinden geçirme ve bu alt yapıyı kurmak, değiştirmek, sökmek, kontrol, bakım ve onarımlarını sağlamak ve benzeri amaçlarla söz konusu mülkiyet alanlarını bu Kanun hükümleri çerçevesinde kullanma hakkını kapsar."; "Geçiş hakkı talebinin kabulü" başlıklı 23. maddesinde, "(1) Taşınmaza kalıcı zarar verilmemesi, bu taşınmaz üzerindeki hakların kullanımının sürekli biçimde aksatılmaması koşuluyla, teknik olarak imkân dâhilinde, seçeneksiz ve ekonomik açıdan orantısız maliyetler ihtiva etmeyen geçiş hakkı talepleri, makul ve haklı sebepler saklı kalmak üzere, kabul edilir. (2) Kamu kurum ve kuruluşları, kendilerine yapılan geçiş hakkı talebini içeren başvuruları öncelikli olarak ve gecikmeye mahal vermeden değerlendirir ve altmış gün içinde sonuçlandırırlar. Benzer konumdaki işletmeciler arasında ayrım gözetmeksizin şeffaf davranılır."; "Anlaşma serbestisi" başlıklı 25. maddesinde, "(1) İşletmeci ile geçiş hakkı sağlayıcısı, ilgili mevzuata ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmamak koşulu ile geçiş hakkına ilişkin anlaşmaları 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu hükümleri saklı kalmak üzere serbestçe yapabilirler. İşletmeciler, Kurum tarafından istenmesi hâlinde yapılan anlaşma ile ekleri ve değişikliklerini, her türlü bilgi, belge ile yazışmaları Kuruma bildirmekle yükümlüdürler."; "Diğer alt yapılarla ilişkili durumlar" başlıklı 27. maddesinde, "(1) İşletmeciye ait elektronik haberleşme şebekesi ve bunların destekleyici ekipmanları, geçiş hakkının kullanılacağı taşınmaz üzerinde hâlihazırda bulunan, kanalizasyon, su, gaz kanalları, demiryolları, elektrik tesisleri, diğer elektronik haberleşme şebekesi ve benzeri kamu hizmeti alt yapısına zarar vermeyecek şekilde ve mesafede tesis edilir. Yeni alt yapı ve şebeke tesis edecek işletmeci, ilgili kamu kurumu ve kuruluşu ile gerekli koordinasyonu sağlayarak hareket eder. Zaruri hâllerde söz konusu kamu hizmetlerinin kesintiye uğramaması için alınacak önlemlerden doğan masrafları geçiş hakkını kullanan taraf tazmin eder. Geçiş hakkına ilişkin çalışmalardan kaynaklanan tüm masraflar işletmeci tarafından karşılanır"; "Geçiş hakkına ilişkin yükümlülükler" başlıklı 28. maddesinde, "(1) Geçiş hakkı sağlayıcısı, işletmecinin geçiş hakkı kapsamında yürüteceği faaliyetlerin, kesintisiz ve güvenli bir şekilde gerçekleştirilmesini sağlamak amacıyla, masrafları işletmeci tarafından karşılanmak üzere, gerekli tüm önlemlerin alınmasına ve çalışmaların yapılmasına izin verir. (2) Geçiş hakkı sağlayıcısı bu haklarını kullanırken, işletmecinin geçiş hakkı kapsamında yürüteceği faaliyetler ile işletmeciye ait elektronik haberleşme şebekesini tehlikeye düşürücü veya zarar verici işlemlerden kaçınmakla yükümlüdür. (3) Geçiş hakkı kullanan işletmeciler, geçiş hakkı sağlayıcısının geçiş hakkının kullanımı dışında ayrıca uğradıkları zararları en geç bir ay içerisinde karşılamak zorundadırlar." kuralları yer almıştır.
01/11/2011 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 655 sayılı Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 13. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde, "Sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü kablo ve benzeri gerecin taşınmazlardan geçirilmesiyle ilgili geçiş hakkına ilişkin usul ve esaslar ile bunların taşınmazlardan geçirilmesi için uygulanacak ücret tarifelerini belirlemek ve denetlemek."; (ı) bendinde, "Sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü baz istasyonu, anten, kule, dalga kılavuzu, konteynır ve benzeri araç, gereç ve tesisatın kurulması, bunların taşınmazlar üzerine yerleştirilmesine ilişkin usul ve esaslar ile bunların taşınmazlar üzerine yerleştirilmesi için uygulanacak ücret tarifelerini belirlemek ve denetlemek." Haberleşme Genel Müdürlüğünün görevleri arasında sayılmıştır. 10/07/2018 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı, Haberleşme Genel Müdürlüğünün görevlerinin sayıldığı 483. maddesinde de aynı hükümlere yer verilmiştir.
655 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 13. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendi uyarınca, Sabit ve Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik, 27/12/2012 tarih ve 28510 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Sabit ve Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmeliğin "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Yönetmeliğin amacı; sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü kablo ve benzeri gerecin taşınmazlardan geçirilmesiyle ilgili geçiş hakkına, bu hakka ilişkin uygulanacak ücret tarifesine ve bu Yönetmelik kapsamındaki işlemlerin denetlenmesine ilişkin usul ve esasları belirlemektir."; "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde, "Bu Yönetmelik; sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü kablo ve benzeri gerecin taşınmazlardan geçirilmesiyle ilgili geçiş haklarını, bu haklara ilişkin ücret tarifelerini, bu Yönetmelikte belirtilen işlemlerin denetlenmesini ve geçiş hakkını kullanacak işletmeciler ile geçiş hakkı sağlayıcılarının yükümlülüklerini kapsar." kurallarına yer verilmiş; "Tanımlar ve kısaltmalar" başlıklı 4. maddesinde ise, "Geçiş hakkı" işletmecilere elektronik haberleşme hizmeti sunmak için gerekli şebeke ve altyapıyı kurmak, kaldırmak, bakım ve onarım yapmak gibi amaçlarla kamu ve özel mülkiyet alanlarının altından, üstünden ve üzerinden geçmeleri için tanınan haklar; "Geçiş hakkı ücreti" işletmecinin geçiş hakkı karşılığında geçiş hakkı sağlayıcısına ödeyeceği ücret; "Geçiş hakkı ücret tarifesi" Ek-1’de yer alan Geçiş Hakkı Ücret Tarifesi Üst Sınırları Tablosunda belirtilen yerlerde, geçiş hakkını kullanacak işletmecilerden talep edilen ücretlerin üst sınırlarını gösteren fiyat tarifesi; "Geçiş hakkı sağlayıcısı (GHS)" geçiş hakkına konu olan kamuya ait ya da kamunun ortak kullanımında olan taşınmazlar da dâhil olmak üzere taşınmazın sahipleri ve/veya taşınmaz üzerindeki hak sahipleri; "İşletmeci" yetkilendirme çerçevesinde elektronik haberleşme hizmeti sunan ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlayan ve altyapısını işleten şirket; "Taşınmaz sahibi" maliki oldukları taşınmazları geçiş hakkı kapsamında kullandıracak olan gerçek ve özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurum ve kuruluşları; "Taşınmaz üzerinde hak sahibi" geçiş hakkına konu olan taşınmazın üzerinde sınırlı ayni hak sahibi olan gerçek ve özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurum ve kuruluşları olarak tanımlanmıştır.
Anılan Yönetmeliğin "Geçiş hakkı ücretleri" başlıklı 9. maddesinde, "(1) Geçiş hakkı kullanımında gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerine ait mülkiyet alanları dışında kalan yerler için GHS tarafından, geçiş hakkını kullanan işletmeciden talep edilen geçiş hakkı ücreti, Geçiş Hakkı Ücret Tarifesinde belirtilen fiyatları aşamaz.
(2) Tapuda kamu kurum ve kuruluşları adına kayıtlı taşınmazlar için belirtilen ücret üst sınırı hariç olmak üzere, Geçiş Hakkı Ücret Tarifesinde yer alan üst sınırları belirten fiyatlar, her mali yılın başında Türkiye İstatistik Kurumunca yayımlanan Üretici Fiyatları Endeksi (ÜFE) oranında artırılarak tespit edilir.
(3) İlk yıldan sonraki geçiş hakkı ücretleri; bir önceki yıl geçiş hakkı ücretine en fazla Türkiye İstatistik Kurumunca yayımlanan Üretici Fiyatları Endeksi (ÜFE) oranında artırım yapılması suretiyle tespit edilir.
(4) Geçiş hakkı nedeniyle yapılacak keşif ücreti, sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü kablo ve benzeri gerecin taşınmazlardan geçirilmesi nedeniyle taşınmazın tekrar eski hâline getirilmesi bedeli, yer değişikliği bedeli, var olan faaliyeti durdurma bedeli ve benzeri adlarla alınan diğer bedeller ve tazminatlar, bu Yönetmelikte belirlenen ilkelere ve hükümlere uygun olmak kaydıyla ve taraflar arasında yapılan geçiş hakkı anlaşmasında aksi belirtilmediği takdirde işletmeci tarafından ayrıca karşılanır.
(5) Geçiş hakkının kullanılması süresince geçiş hakkının kullanılmasından dolayı mevcut bir yapının, yolun, zeminin tekrar eski hâline getirilmesine ilişkin iş ve işlemlerin hangi tarafça yapılacağı GHS tarafından belirlenir. Maliyeti işletmeci tarafından karşılanması suretiyle bu iş ve işlemlere ilişkin bedellerin belirlenmesinde Çevre ve Şehircilik Bakanlığının bu işlere ilişkin birim fiyatları dikkate alınır." kuralına yer verilmiştir.
Anılan Yönetmeliğin ekinde yer alan Geçiş Hakkı Ücret Tarifesi Üst Sınırları Tablosu'da ise, geçiş hakkına konu taşınmazların ve yerlerin niteliğine göre ücret üst sınırı belirlenmiştir. Üst sınırın belirlenmesinde, tapuda kayıtlı taşınmazlar ile büyükşehir belediyeleri sınırları içerisinde kalan ve büyükşehir belediyelerinin tasarrufunda ve/veya sorumluluğunda olan yerler ile büyükşehir belediyeleri sınırları içerisinde kalan ve ilçe belediyelerinin tasarrufunda ve/veya sorumluluğunda olan yerler için ücret üst sınırı ayrı ayrı belirlenmiştir.
Belediye Mevzuatı:
5393 sayılı Belediye Kanunu'nun "Meclisin görev ve yetkileri" başlıklı 18. maddesinin (e) bendinde, "Taşınmaz mal alımına, satımına, takasına, tahsisine, tahsis şeklinin değiştirilmesine veya tahsisli bir taşınmazın kamu hizmetinde ihtiyaç duyulmaması hâlinde tahsisin kaldırılmasına; üç yıldan fazla kiralanmasına ve süresi otuz yılı geçmemek kaydıyla bunlar üzerinde sınırlı aynî hak tesisine karar vermek." belediye meclisinin görev ve yetkileri arasında sayılmış; "Belediye gelirleri" başlıklı 59. maddesinin (d) bendinde ise, "Taşınır ve taşınmaz malların kira, satış ve başka suretle değerlendirilmesinden elde edilecek gelirler" belediye gelirleri arasında sayılmıştır.
2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu'nun "Ücrete tabi işler" başlıklı 97. maddesinde, "Belediyeler, bu Kanunda harç veya katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı olarak ifa edecekleri her türlü hizmet için belediye meclislerince düzenlenecek tarifelere göre ücret almaya yetkilidir. Belediye'ye tekel olarak verilmiş işler kendi özel hükümlerine tabidir." kuralı yer almaktadır.
HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
Elektronik haberleşme sektöründe hizmet sunumunun yaygınlaştırılması ve kalitesinin arttırılması, yeni altyapı yatırımlarının yapılması ile altyapıya dayalı rekabetin gelişmesi ve yerleşik işletmecilerin sahip olduğu altyapılara bağlı olunmaksızın alternatif altyapıların oluşturulabilmesi açısından geçiş hakkı önem arz etmektedir.
Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, geçiş hakkının kapsamının, her türlü elektronik haberleşme alt yapısını ve bunların destekleyici ekipmanlarını, kamu ve/veya özel mülkiyete konu taşınmazların altından, üstünden, üzerinden geçirme ve bu alt yapıyı kurma, değiştirme, sökme, kontrol, bakım ve onarımlarını sağlama ve benzeri amaçlarla söz konusu mülkiyet alanlarının, 5809 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde kullanılması olarak belirlendiği; taşınmaza kalıcı zarar verilmemesi ve taşınmaz üzerindeki hakların kullanımının sürekli biçimde aksatılmaması şartıyla, teknik olarak imkan dâhilinde, seçeneksiz ve ekonomik açıdan orantısız maliyetler ihtiva etmeyen geçiş hakkı taleplerinin, mâkûl ve haklı sebepler saklı kalmak kaydıyla kabul edileceği; işletmeciler ile geçiş hakkı sağlayıcıları arasında yapılacak olan geçiş hakkı sözleşmelerinin ilgili mevzuata ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmamak şartıyla ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu hükümleri saklı kalmak kaydıyla serbestçe yapılabileceği, 5809 sayılı Kanun'da geçiş hakkı ücretine ilişkin olarak söz konusu sözleşme serbestisi kapsamında hiçbir sınırlama getirilmediği; ancak, 655 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 13. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendine dayanılarak çıkarılan Sabit ve Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmeliğin ekinde yer alan ücret tablosunda, gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerine ait mülkiyet alanları dışında kalan yerler için geçiş hakkını kullanan işletmeciden talep edilecek olan geçiş hakkı ücretine üst sınır getirildiği; geçiş hakkının uygulanmasında, ülke kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması, etkin ve sürdürülebilir rekabet ortamının sağlanması, geçiş hakkı taleplerinin kanunî süre içerisinde cevaplanması, ilgili mevzuata aykırı olmamak şartı ile geçiş hakkının kullanılmasının öncelikle tarafların anlaşmasına bağlı olması, taleplerin teknik açıdan mümkün, ekonomik açıdan orantılı ve mâkûl olması, tesis paylaşımı ve ortak yerleşime öncelik verilmesi, geçiş hakkının kullanımının taşınmaza kalıcı zarar vermemesi ve geçiş hakkı sağlayıcısının bu taşınmazın üzerindeki haklarının kullanımını sürekli biçimde aksatmaması, çevre, tarihî eserler, kültür ve tabiat varlıklarının korunması, şehir ve ülke planlamacılığından kaynaklanan özel şartların göz önünde tutulması ilkelerinin esas alınacağı anlaşılmaktadır.
Geçiş hakkı, niteliği gereği mülkiyet hakkı üzerinde kanundan kaynaklanan dolaylı bir sınırlama olduğundan ve hak sahibine sınırlı bir kullanma ve yararlanma hakkı tanıdığından, hukukî değerlendirmenin bu kapsamda yapılması gerekmektedir.
Elektronik haberleşme mevzuatı uyarınca, geçiş hakkına konu olan kamuya ait ya da kamunun ortak kullanımında bulunan taşınmazlar da dâhil olmak üzere, taşınmaz sahipleri ve/veya taşınmaz üzerindeki hak sahipleri olarak tanımlanan geçiş hakkı sağlayıcıları tarafından işletmecilerden istenilen ücret geçiş hakkı ücreti olarak tanımlandığından, belediyelerin tasarrufunda bulunan taşınmazlar üzerinde herhangi bir geçiş hakkı sözleşmesine dayalı olmaksızın tesis edilmiş bulunan mevcut altyapılar üzerinden geçiş hakkı ücreti alınıp alınamayacağının ortaya konulması gerekmektedir.
Bu itibarla, belediyelerin tasarrufunda bulunmakla birlikte umumun ortak kullanımına tahsis edilen yerlerin ne suretle oluştuğunun ve kamu adına tasarrufta bulunma yetkisine ilişkin kuralların incelenmesi gerekmektedir.
3194 sayılı İmar Kanunu uyarınca, imar planlarında meydan, yol, park, yeşil alan, otopark, toplu taşıma istasyonu ve terminal gibi umumî hizmetlere ayrılan yerlere rastlayan alanların kamunun kullanımına sunulabilmesi için, mülkiyeti kamuya ait ise belediyelere tahsis edilmesi, özel mülkiyete konu ise belediyece bu yerin kamulaştırılması ya da aynı Kanun'un 18. maddesi uyarınca düzenleme ortaklık payı uygulaması gibi yollarla kamuya aktarılması gerekmektedir. Öte yandan, belediye sınırları içerisinde bulunan yeşil alan, meydan, yol ve otopark gibi alanları umumun kullanımına sunarak, bu amaca uygun surette hazır bulundurma yetki ve görevi belediyelere aittir.
Bu itibarla, kamunun gelirleriyle elde edilerek umumun ortak kullanımına özgülenen söz konusu taşınmazların, ticarî faaliyet gösteren şirketlerin kullanımına bedelsiz olarak tahsis edilmesi yönünde bir yükümlülüğün bulunmadığı, mevzuatta elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösteren işletmecilere, belediyelerin tasarrufunda olmakla birlikte umumun ortak kullanımına tahsis edilen yerlerden ücretsiz geçiş hakkı sağlanacağına ilişkin herhangi bir kuralın bulanmadığı görülmekte olup, söz konusu taşınmazlar üzerinde umumî kullanım kapsamında bulunmayan ticarî geçişlerin ücretlendirilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Ancak bu noktada, idarî işlemlerin geriye yürümezliği ve hukukî güvenlik ilkeleri kapsamında bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.
İdarî işlemlerin geriye yürümezliği ilkesi uyarınca, idarî işlemler yürürlüğe girdiği andan başlayarak etkilerini doğurur. Zira idare, geçmişi değil ancak geleceği düzenlemek ve etkilemek yetkisine sahiptir.
İdarî işlemlerin geriye yürümezliği ilkesinin temelinde hukukî güvenlik ilkesi yatar. İdare edilenlerin hukukî güvenliğinden bahsedilebilmesi için öngörülebilirlik ve belirlilik unsurlarının sağlanması gerekmektedir. Gerek bireysel gerekse düzenleyici nitelikteki idarî işlemlerin, tesis edildikleri tarihten önceki bir tarihe yönelik olarak hüküm ve sonuç doğurmalarının öngörülebilirlik ve belirlilik ilkelerini ihlâl edeceği, dolayısıyla, bu yönde bir tasarrufun hukukî güvenlik ilkesini zedeleyeceği kuşkusuzdur.
Davalı idarece geçiş hakkı bedellerine ilişkin olarak üst hukuk kuralı olan 5809 sayılı Kanun ile Sabit ve Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmeliğe aykırı olmamak şartı ile tarife belirlenebilecek ise de, öngörülebilirlik ve hukukî güvenlik ilkeleri açısından söz konusu tarifenin hüküm ve sonuçlarının tesis edildiği andan itibaren geleceğe etkili olarak sonuç doğurması gerekmektedir. Zira, gerek 5809 sayılı Kanun'da gerekse anılan Yönetmelikte geçiş hakkı kapsamında ücret alınmasını zorunlu kılan bir kural bulunmamaktadır. Geçiş hakkı ücretlerine ilişkin belirsizliğin davalı idarece geçiş hakkı ücret tarifesinin belirlenmesi ile ortadan kalktığı görülmekte olup, söz konusu tarife ile belirlenen geçiş hakkı ücretlerinin geçmişe etkili olacak şekilde uygulanmasının idarî işlemlerin geçmişe yürümezliği ve hukukî güvenlik ilkelerin ihlâli niteliğinde olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu itibarla, Bingöl Belediye Meclisi'nin … tarih ve … sayılı kararı ile kabul edilen geçiş hakkı ücret tarifesinin geçmişe etkili olacak şekilde uygulanmasında ve bu uygulamanın bir sonucu olarak 2017 yılına yönelik olarak tesis edilen dava konusu tahakkuk işlemlerinde hukuka uygunluk, dava konusu işlemlerin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile davanın reddine dair temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 26/09/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.