Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2022/31 E. , 2022/455 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/31
Karar No:2022/455
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Elektrik İnşaat Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : …
VEKİLİ : Av. ….
MÜDAHİLLER (DAVALI YANINDA) : 1. …
2. …
3. …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Barajlar ve Hes Dairesi Başkanlığı'nca 25/03/2021 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen "Adıyaman-Kahta Büyükçay Barajı" ihalesine ilişkin olarak … Su Yapı İnşaat A.Ş. - … İnşaat ve Ticaret A.Ş. - … Enerji A.Ş.'nin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda davacı şirketin de dahil olduğu iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamasının reddedilerek bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekçesiyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi uyarınca düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 06/10/2021 tarih ve 2021/UY.I-1847 sayılı kararın iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirketin de aralarında bulunduğu iş ortaklığı tarafından, aşırı düşük teklif açıklamasında analiz girdileri arasında bilgilerine yer verilen … poz numaralı “Tünel Delme Makinesi (TDM) açıklama kapsamında sunulan makinenin üreticisinden alınmış tevsik edici nitelikteki yazıda belirtilen bilgilerden, açıklama kapsamında kullanılan tünel delme makinesinin "Malatya Yoncalı İsale Tüneli" projesi kapsamında çalışmakta olduğu, söz konusu sözleşme kapsamında da “Tünel Delme Makinesi (TDM=TBM=TAM) Kullanılarak İç Çapı 4.50 m, Dış Çapı 5,10 m, ve Kazı Çapı 5.30 m Olan Tünel Kazısı ve Beton Kaplaması Yapılması” iş kalemi imalatı yapıldığı, üretici firma tarafından Yoncalı İsale Tüneli için EPB tipinde Tünel Delme Makinesi üretildiği, üretici firma tarafından ''söz konusu ihale dokümanlarını incelemiş olup, zemin şartlarına göre bu projede de Yoncalı İsale Tünelinde kullanılmakta olan makine ile aynı özelliklere sahip EPB tipi Tünel Delme Makinesi kullanılmasını önermektedir.” açıklamalarına yer verildiği, 2016/81663 İKN’li “Malatya Yoncalı Sulaması İsale Tüneli” işi kapsamında kullanılan tünel delme makinesinin açıklamada kullanıldığı, Şikâyete konu ihale dokümanı kapsamında bulunan Adıyaman-Kahta Büyükçay Barajı Haydaran Tüneli İnşaatı TDM ve Segman Kaplama Teknik Şartnamesi’nin “Giriş ve Teknik Özet” başlıklı 1. maddesinde, kazı çapının; 5,10 metre, bitmiş tünel çapının; 4,50 metre olduğu, ayrıca ihale dokümanı kapsamında bulunan "Haydaran Tüneli İnşaatı" projelerinde yer alan tünel kesitinde; bitmiş tünel çapının; 4,50 metre, tünel dış çapının; 5,10 metre olduğu, “Malatya Yoncalı Sulaması İsale Tüneli” işine ilişkin EKAP üzerinden erişilen İdari Şartname eki birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen bilgilerden, tünel delme makinesinin “Tünel Delme Makinesi (TDM=TBM=TAM) kullanılarak İç Çapı 4,50 m, Dış Çapı 5,10 m ve Kazı Çapı 5.30 m Olan Tünel Kazısı ve Beton Kaplaması Yapılması” iş kalemi kapsamında çalıştırılacağının anlaşıldığı, bahse konu işte tünel iç çapının 4,50 metre, tünel dış çapının 5,10 metre ve kazı çapının ise 5,30 metre olarak belirlendiği; mevcut ihalede ise, bitmiş tünel çapının 4,50 metre, tünel dış çapının 5,10 metre olarak belirlendiği, ayrıca bir kazı çapının ise belirlenmediği, dolayısıyla kazı çapının da 5,10 m olduğu, bahsedilen iki ihaledeki değerler karşılaştırıldığında kazı çapları arasında farklılık bulunduğu, kurul tarafından DSİ'den bilgi talep edilmesi üzerine DSİ 9. Bölge Müdürlüğü tarafından, kazı çapının; 5,36 metre olarak belirtildiği, 2016/81663 İKN’li işe ilişkin projelerde yer alan tünel kesitinde; tünel iç çapının; 4,50 metre tünel dış çapının; 5,10 metre olarak belirtildiği, ayrıca ilgili kesitte 5,30 metrelik bir kazı çapı hattının belirlendiği ve tünel dış çapı ile kazı hattı arasında kalan 0,1 metre aralığındaki bölüme çakıl malzemesinin yerleştirildiği, itirazen şikâyete konu ihaledeki tünel imalatı için Adıyaman-Kahta Büyükçay Barajı Haydaran Tüneli İnşaatı TDM ve Segman Kaplama Teknik Şartnamesi ve projelerde belirtilen tünel kesitinde yer alan tünel iç çapı bakımından 2016/81663 İKN’li “Malatya Yoncalı Sulaması İsale Tüneli” yapım işindeki tünel imalat ölçülerinin örtüştüğü, bununla birlikte kazı çapının ve tünel tip kesitinin birbirinden farklı olduğu, itirazen şikâyete konu ihaleye ilişkin tünel projelerinde yer alan tip kesitte tünel iç çap (4,50 m) bilgisi, segman kalınlık (0,3+0,3=0,6 m) bilgisi ve dış çap (5,10 m) bilgisinin bulunduğu, yine Tünel Teknik Şartnamesi’nde kazı çapı (5,10 m) bilgisinin bulunduğu, bu bilgiler dışında tünel kazı çapına ilişkin bilginin bulunmadığı, bu durumda incelenen ihale konusu işte tünel delme makinesi ile açılacak tünel için ayrı bir kazı çapı belirlemesi yapılmadığından dış çap ve kazı çapının eşit olmasının istenildiği göz önünde bulundurulduğunda bu imalatlar için kullanılacak tünel delme makinesi için kazı çapının 5,10 m olması gerektiği, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından açıklama kapsamında kullanılan 2016/81663 İKN’li “Malatya Yoncalı Sulaması İsale Tüneli” yapım işindeki tünelin projelerinde yer alan kesitte kazı çapının 5,30 m olduğu, tünel delme makinesine ilişkin teknik belgelerde kazı çapının 5,36 m olduğunun anlaşıldığı;
Bu durumda, davacı şirketin aralarında bulunduğu iş ortaklığı tarafından aşırı düşük teklif açıklamasında analiz girdileri arasında bilgilerine yer verilen tünel delme makinesine ilişkin olarak "Malatya Yoncalı Sulaması İsale Tüneli” yapım işindeki işin yürütüldüğü DSİ 9. Bölge Müdürlüğü tarafından gönderilen projeler ve makineye ait teknik belgelerde kazı çapının 5,36 olduğu, ihale dokümanı düzenlemelerinde istenilen tünel delme makinesi için kazı çapının ise 5,10 metre olarak belirtildiği, ihale konusu işte kullanılabilir nitelikte olmadığı söz konusu tünel delme makinesi ile açıklama yapılmasının idarece tanımlanan yapım şartlarına ve Teknik Şartname’ye uygun olmadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu işlemin ihale dokümanı hükümlerine aykırı olarak ve teknik olarak hatalı değerlendirmeyle tesis edildiği, ABB-45 poz numaralı iş grubunda yer alan “Makine Bedeli (TDM lokomotif ve vagonlar dahil)" analiz girdisi için, tünel delme makinesi bedelinin özel ortak Açılım İnşaat Ltd. Şti.'nin finansal kiralama yoluyla edindiği kendi malı olan tünel delme makinesinin satın alma bedeli üzerinden açıklandığı, kamu ihale mevzuatına ve ihale dokümanına göre istenilen tüm belgelerin sunulduğu, söz konusu kesinleşen ihale dokümanın hiçbir yerinde tünel delme makinesinin kazı çapının 5,10 metre olacağına veya tünel delme makinesinin kazı çapının ne kadar olacağına ilişkin bir ibareye yer verilmediği, ABB-45 numaralı poza ilişkin birim fiyat tarifinde de yüklenici tarafından önerilecek ve idare tarafından onaylanacak tünel delme makinesine göre kuralına yer verildiği, ayrıca ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından ABB-45 numaralı poz için aşırı düşük sorgulama yazısında tünel delme makinesinin kazı çapının ne olması gerektiği hususunda açıklama yapılmasının istenilmediği, ihaleyi gerçekleştiren idarece tünel delme makinesine işin yapımı aşamasında onay vereceğinden, kullanılacak makine ile 5,10 metre dış çapında bir tünel yapılmasının amaçlandığı, makinenin 5,10 metrelik bir dış çapa sahip tünel yapılmasını sağlayacak kazı çapına sahip olması yeterli olduğu için tünel delme makinesi için özel bir çap belirlemesinin yapılmadığı, söz konusu hususun, sözleşmenin uygulanması aşamasında kontrol edilmesinin gerektiği, sözleşmenin uygulanması aşamasında ortaya çıkacak bir değerlendirmenin ihale aşamasında yapıldığı, nitekim ihaleyi gerçekleştiren idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine alınan 27/08/2021 tarih ve 1732 sayılı şikâyete cevap yazısında da, tünel delme makinesi ile açılacak tünelin dış çapın 5,10 m olduğu dikkate alındığında kazı çapının 5,10 m'den büyük olacağının aşikar olduğuna yer verildiği, ihaleyi gerçekleştiren idarece ihale dokümanında tünel delme makinesinin çapı ile ilgili bir düzenleme yapılmadığı, bu bağlamda, dış çapı 5,10 metre olan bir tünel imal edilebilmesi için yapılacak kazının 5,10 metreden büyük (geniş) olması gerektiği ve bu kazı çapının ise tünel delme makinesinin tasarımına bağlı olduğu, ihale dokümanında yer alan “Haydaran Tüneli Plan, Profil ve Tip Kesiti (Uygulama Projesi)” başlıklı projede yer alan kesitlerde kazı çapı ile ilgili herhangi bir bilgiye yer verilmemesinin sebebi, söz konusu kazı çapının ihale konusu işte kullanılacak olan tünel delme makinesinin tasarımına bağlı olmasından kaynaklandığı, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında kullanılan tünel delme makinesinin kazı çapının 5,10 metreden büyük olması, idarece tanımlanan yapım şartlarına ve Teknik Şartname'ye aykırılığı bulunmaması sebebiyle ihale konusu işte kullanılabilir nitelikte olduğu ileri sürülmektedir.
TARAFLARIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, uyuşmazlık konusu tünel delme makinesinin edinim bedeli üzerinden açıklamada kullanılabilmesi için ihale konusu iş kapsamında aynı makine için belirlenen teknik özelliklere uygun olmasının gerektiği, anılan istekli tarafından bilgilerine yer verilen tünel delme makinesine ilişkin olarak işin yürütüldüğü DSİ 9. Bölge Müdürlüğü tarafından gönderilen projeler ve makineye ait teknik belgelerden kazı çapının 5,36 olduğu, ancak uyuşmazlık konusu ihaledeki doküman düzenlemelerinde, tünel delme makinesinin kazı çapının 5,10 metre olarak belirtildiği, dolayısıyla ihale konusu işte istenilen özelliklere uygun olmadığı, diğer bir ifadeyle istekli tarafından açıklamada kullanılan tünel delme makinesinin çapı ile uyuşmazlık konusu ihalenin projesinde yer verilen kazı çapının farklı olduğu ve ihale konusu işte kullanılabilir nitelikte olmadığı anlaşılan söz konusu tünel delme makinesi ile açıklama yapılmasının idarece tanımlanan yapım şartlarına ve Teknik Şartname’ye uygun olmadığı, tünel delme makinesine yönelik yapılan açıklamanın mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olduğu, ayrıca, davacı vekili tarafından temyiz dilekçesinde; işbu temyize konu hususun sözleşme aşamasına ilişkin olduğu, ihale aşamasında değerlendirilemeyeceği ileri sürülmekte ise de, dava dilekçesinde yer verilmemiş olan söz konusu hususta herhangi bir uyuşmazlığın bulunmadığı, davacının bu iddialarının dikkate alınmaması ve buna dayalı hüküm tesis edilmemesinin gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
Davalı yanında müdahiller tarafından, ihale dokümanı kapsamında yer alan “Adıyaman Kahta Büyükçay Barajı Haydaran Tüneli İnşaatı TDM ve Segman Kaplama Teknik Şartnamesi” nin “1. Giriş ve Teknik Özet” başlıklı bölümünde; tünel kazı çapının 5,10 m olduğunun açıkça belirtildiği, davacının teklif ettiği tünel delme makinesinin ise, 2016/81663 İKN’li “Malatya Yoncalı Sulaması İsale Tüneli Yapımı” işinde kullanılan 5,36 m kazı çapına sahip tünel delme makinesi olduğu, davacının farklı teknik özellikte (5,36 m kazı çapında) olan bir tünel delme makinesini işbu davaya konu ihale kapsamında 5,10 m kazı çapındaki tünel delme makinesi ile gerçekleştirilecek tünel inşaatı kazısı için avantajlı koşul olarak ileri sürmesinin Teknik Şartname'ye ve dolayısıyla Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.8. ve 45.1.14. maddeleri ile Danıştay kararlarına aykırı olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından Adıyaman-Kahta Büyükçay Barajı Yapım İşi ihalesinin belli istekliler arasında ihale usulü ile 25/03/2021 tarihinde yapıldığı, ihale süreci içerisinde anılan ihaleye ilişkin olarak tesis edilen 08/07/2021 tarih ve 2021/UY.I-1359 ile ve 08/07/2021 tarih ve 2021/UY.I-1360 sayılı Kamu İhale Kurulu kararlarıyla aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi işlemlerinin yenilenmesine karar verildiği, ihale komisyonu tarafından teklifi sınır değerin altında kalan 5 istekliden 27/07/2021 tarihinde yeniden aşırı düşük teklif açıklamasının talep edildiği, isteklilerden sadece … Elektrik İnşaat Ticaret A.Ş. - ... İnşaat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. - … İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. - … İnşaat Turz. Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.'nin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından aşırı düşük teklif açıklamasının sunulduğu, akabinde 11/08/2021 tarihinde EKAP üzerinden bildirilen 2. ihale komisyonu kararında davacı şirketin de dahil olduğu iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamaları uygun görülerek ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli olarak belirlendiği, … Su Yapı İnşaat A.Ş. - … Enerji A.Ş. - … İnşaat ve Ticaret A.Ş. iş ortaklığının ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak belirlendiği görülmüştür.
Bu karar üzerine … Su Yapı İnşaat A.Ş. - … İnşaat ve Ticaret A.Ş. - … Enerji A.Ş.'nin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından 19/08/2021 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu; ihaleyi gerçekleştiren idarece, "ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasında belirtilen tünel delme makinesinin Teknik Şartname'ye uygun olmadığı ve inşaatı devam eden bir tünel işinde hâlen kullanıldığı iddiası" yönünden yapılan değerlendirmede, isteklinin ABB-45 “Tünel Delme Makinesi (TDM) Kullanılarak Tünel Açılması ve Kaplama Yapılması” pozu girdilerinden “Makine bedeli (TDM lokomotif ve vagonlar dâhil)” girdisi için aşırı düşük teklif savunma dosyasında sunduğu makineyi Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği hükümleri doğrultusunda finansal kiralama yoluyla edindiği, söz konusu tünel delme makinesinin iç çapı ve dış çapının ihale dokümanlarındaki istenilen çap ile uyumlu olduğu, şikâyet dilekçesinde yer alan 2016/81663 İKN'li ihalede bahsi geçen tünelin iç çapını 4,50 m, dış çaptan bağımsız olarak kazı çapının ise 5,30 m olduğu, başka bir deyişle dış çapın 5,30 m değil kazıya esas çapın 5,30 m olduğu, şikâyete konu olan Adıyaman-Kahta Büyükçay Barajı ihalesindeki tünel delme makinesi ile açılacak tünelin dış çapın 5,10 m olduğu dikkate alındığında kazı çapının 5,10 m'den büyük olacağının aşikâr olduğu, sonuç olarak kazıya esas çapın 5,30 m olan bahsi geçen tünelde kullanılan tünel delme makinesinin iç çapların aynı olması ve dış çapın da 5,30 m'den küçük olması sebebiyle Adıyaman-Kahta Büyükçay Barajı İnşaatı işindeki tünelde kullanılacak tünel delme makinesi için açıklamada kullanılmasında bir sorun görülmediği, ayrıca mevzuatta aşırı düşük teklif açıklamalarında öncelikle idare tarafından açıklama isteme kapsamında verilen analiz formatlarındaki analiz girdilerinin cins ve miktar bakımından uygunluğu devamında da teklif edilen fiyatın tebliğin ilgili hükümlerine uygun olarak açıklanması gerektiğinin kurala bağlandığı, ihale dokümanında özel bir düzenleme yapılmadığı sürece isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamalarında kullanmış olduğu iş makinalarının isteklinin taahhüdü altında bulunan sair işlere göre ihale konusu işte kullanma durumu ile ilgili bir sorgulama şeklinin bulunmadığı, bu durum isteklinin tamamen kendi sorumluluğunda olan bir durum olduğu açıklamalarına yer verilerek şikâyet başvurusu reddedilmiştir.
Akabinde anılan iş ortaklığınca itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması üzerine, Kamu İhale Kurulu tarafından "ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasında belirtilen tünel delme makinesinin Teknik Şartname'ye uygun olmadığı ve inşaatı devam eden bir tünel işinde hâlen kullanıldığı iddiası" yönünden yapılan değerlendirmede, istekli tarafından tünel delme makinesi ile ilgili sunulan belgelerin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41. maddesine uygun olduğu, ayrıca ilgili belgelerin istekliye gönderilen aşırı düşük teklif açıklaması yazısında belirlenen kriterlere uygun olarak sunulduğu, bahsi geçen tünel delme makinesinin edinim bedeli üzerinden açıklamada kullanılabilmesi için ihale konusu iş kapsamında aynı makine için belirlenen teknik özelliklere uygun olması gerektiği, anılan istekli tarafından bilgilerine yer verilen tünel delme makinesine ilişkin olarak işin yürütüldüğü DSİ 9. Bölge Müdürlüğü tarafından gönderilen projeler ve makineye ait teknik belgelerde kazı çapının 5,36 olduğu, ancak itirazen şikâyet konu olan ihale dokümanı düzenlemelerinde istenilen tünel delme makinesi için kazı çapının 5,10 metre olarak belirtildiği, dolayısıyla ihale konusu işte istenilen özelliklere uygun olmadığı, diğer bir ifadeyle istekli tarafından açıklamada kullanılan tünel delme makinesinin çapı ile itirazen şikâyete konu ihalenin projesinde yer verilen kazı çapının farklı olduğu dolayısıyla ihale konusu işte kullanılabilir nitelikte olmadığı anlaşılan söz konusu tünel delme makinesi ile açıklama yapılmasının idarece tanımlanan yapım şartlarına ve Teknik Şartname’ye uygun olmadığı sonucuna varıldığından, tünel delme makinesine yönelik yapılan açıklamanın mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının geçerli olduğu sonucuna varılarak, Elektrik İnş. Tic. A.Ş. - ... İnşaat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. - … İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. - … İnşaat Turz. Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.'nin oluşturduğu iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamalarının reddedilerek bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine kararı verildiği, söz konusu … tarih ve … Kurul kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Aşırı düşük teklifler" başlıklı 38. maddesinde, "İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu;
a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,
gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir..." kuralına yer verilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 41. maddesinde, “(1) İhale konusu işin yürütülmesi için işyerinde bulundurulması öngörülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin bilgilere sözleşme tasarısında yer verilir. Ancak, söz konusu tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman yeterlik kriteri olarak belirlenemez.
...
(3) İsteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Tevsik işleminin aslına uygunluğu noter tarafından onaylanmış ruhsat örneklerinin sunularak yapılması hâlinde örnek çıkarma işleminin ilan veya davet tarihinden sonra yapılmış olması zorunludur.
(4) Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile isteklinin kendi malı sayılır.
(5) İş ortaklığında, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ortakların biri veya birkaçı tarafından sağlanır. Konsorsiyumda, tesis, makine, teçhizat ve ekipmana ilişkin belgeler her bir ortağın kendi kısmı göz önünde bulundurularak ortaklardan ayrı ayrı istenir ve değerlendirilir. ... "kuralı yer almıştır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 45. maddesinde, “45.1.1. Yapım işleri ihalelerinde, 4734 sayılı Kanun'un 36'ncı maddesi uyarınca ilk oturumda teklif mektubu ve geçici teminatını usulüne uygun sunan geçerli teklifler tespit edildikten sonra; Yaklaşık maliyetin %120’sinin üzerindeki ve %40’ının altındaki teklifler dikkate alınmaksızın, geçerli tekliflerin aritmetik ortalaması ve standart sapması hesaplanır.
...
45.1.1.5. Bu madde kapsamında sınır değer hesaplanmasında, 4734 sayılı Kanun'un 36'ncı maddesi uyarınca ilk oturumda teklif mektubu ve geçici teminatını usulüne uygun sunan isteklilerin teklifleri “geçerli teklif” olarak dikkate alınacaktır.
45.1.2. Sınır değerin altındaki teklif sahiplerinden yaklaşık maliyetin %80’lik bölümünü oluşturan iş kalemleri/gruplarına ilişkin ayrıntılar yazılı olarak istenir. Bu çerçevede; istenen açıklamanın niteliği dikkate alınarak, isteklilere beş (5) iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilir. Yazıda ayrıca, ihale konusu işe özgü alanlara (malzeme ocağı vb.) ilişkin olan ve açıklama istenecek girdi niteliğinde bulunan nakliyelere dair yaklaşık maliyet hesabında esas alınan mesafeler belirtilir.
...
45.1.2.3. İhale komisyonu teklifleri aşırı düşük olarak tespit edilen isteklilerden (45.1.2.1) maddesinde belirlediği iş kalemleri/grupları için isteyeceği açıklama ile ilgili yazıda, (45.1.2.2) maddesine göre açıklama istenilmeyecek olan analiz girdilerini de belirtecektir.
İstekliler, teklifi kapsamında yer alan iş kalemleri/grupları için hazırlayacakları analizlerde (45.1.2.2) maddesine göre açıklama istenilmeyecek olan analiz girdileri de dahil analizlerini oluşturan tüm girdileri göstereceklerdir.
...
45.1.4. İdare tarafından ihale dokümanı kapsamında;
a) Teklif birim fiyatlı işlerde; her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,
b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,
(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının isteklilere verilmesi, isteklilerin de tekliflerinin aşırı düşük olarak tespit edilerek kendilerinden açıklama istenmesi durumunda, yapacakları açıklamada sunacakları analizlerin verilen bu formata uygun olması gerekmektedir.
İdare tarafından bütün iş kalemleri/iş grupları için tek bir analiz formatı düzenlenebileceği gibi, iş kalemleri/iş gruplarının yapım şartlarına göre birden fazla analiz formatı da düzenlenebilir. Ancak bu durumda, idare ihale dokümanında hangi analiz formatının hangi iş kalemleri/iş grupları için kullanılacağını belirtmek zorundadır.
Kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış birim fiyatlar ile uyumlu olmayan iş kalemleri (özel iş kalemleri) ile idarelerce tasarlanan ve birden fazla iş kalemini ihtiva eden iş kalemleri (paçal iş kalemi) için bu iş kalemlerinde bulunan analiz girdileri ve miktarlarının gösterildiği analiz formatlarının, ihale dokümanı kapsamında veya aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazı ekinde verilmesi gerekmektedir. Ancak idarece niteliği gereği analiz formatı hazırlanamayan iş kalemlerine ilişkin isteklilerin açıklamaları kapsamında analiz sunmalarına gerek olmayıp, anılan iş kalemlerine ilişkin açıklamalar 45.1.13 maddesi uyarınca yapılabilir.
...
45.1.8. Aşırı düşük teklifine ilişkin olarak yaptığı açıklamada sunduğu analizler, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygun olmayan, analiz fiyat tutarları teklif fiyatların üzerinde olan isteklilere ait teklifler reddedilecektir. Analizler üzerinde yapılan incelemede; çarpım ve toplamlarda hesaplama hatası bulunması durumunda, analiz girdilerine ait fiyatlar esas alınarak, hesaplama hatası ihale komisyonu tarafından re’sen düzeltilir. Bu şekilde düzeltilmiş analiz fiyatı, teklif fiyatın üzerinde olan isteklilerin teklifleri reddedilir.
45.1.9. İş kalemleri/gruplarına ait analizler ile yardımcı ve/veya alt analizlerde yer alan işçilik fiyatları ihale tarihinde yürürlükte olan saatlik asgari ücretin altında olamaz.
...
45.1.13. Teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanun'un 38'inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir.
İsteklilerin analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler;
a. Üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri,
b. Çimento ve demir ürünleri için ilan edilmiş üretici fiyat tarifeleri,
c. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından sunulan mal ve hizmetlere ilişkin ilan edilmiş fiyat tarifeleri veya bunlardan alınmış fiyat teklifleri,
ç. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından ilgili mal veya hizmetlere ilişkin ilan edilen asgari fiyatlar,
d. Ürettiği, aldığı veya sattığı mallara ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanakları,
e. Stoğunda bulunan mallara ilişkin stok tespit tutanakları,
f. İdarece istenmesi durumunda yardımcı analizler v.b.' dir.
İstekliler tekliflerine ilişkin olarak yukarıda sayılan belgelerden kendileri için uygun olanları açıklamaları kapsamında sunacaklardır.
Yukarıda sayılan bilgi ve belgelerden herhangi biri ile açıklama yapılmasının fiilen mümkün olmadığının anlaşıldığı durumlarda, istekliler tarafından gerekçesi belirtilmek suretiyle ilgili mevzuatına göre son 12 ay içinde düzenlenen açıklamaya elverişli diğer bilgi ve belgeler kullanılarak da açıklama yapılabilir (Örnek: Yurt dışından ithal edilen mallara ilişkin olarak gümrük giriş beyannamesi kullanılarak açıklama yapılabilir). Yüklenicinin dışında üçüncü kişilerce inşaat mahalli dışında imal edilen ve esaslı başka bir işçilik veya malzeme katkısı yapılmaksızın yapıya monte edilen iş kalemlerinin üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri ile açıklanması durumunda, bu iş kalemlerine ilişkin analiz sunulması zorunlu değildir. Ayrıca, istekliler tarafından teklif kapsamındaki harita, kadastro ve proje işlerine ilişkin yapılacak açıklamalarda üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması yeterlidir.
...
45.1.13.17. Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman (İş makinesi) analiz girdilerine ilişkin açıklamalar; resmi rayiçler veya isteklinin kendi malı olan iş makineleri için satın alma bedeli üzerinden yapılabilir. Üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifi ancak resmi rayici bulunmayan iş makineleri için kullanılabilir.
İsteklilerin kendi malı olan iş makinesinin satın alma bedeli üzerinden yapacağı açıklamalarda, bu hususları tevsik eden belgelerin açıklama kapsamında sunulması zorunludur. Ayrıca, bu açıklamada iş makinesine ilişkin tutar olarak;
a) İş makinesinin satın alma tarihinden sonra amortisman süresinin dolmuş olması hâlinde, amortisman maliyeti katsayısı dışında kalan maliyet katsayıları (yedek parça, tamir-bakım, sermaye faizi-sigorta, nakil-montaj-demontaj) toplamı (ilgili analizde miktar kısmına yazılarak) ile resmi rayicin çarpılması sonucu bulunacak tutar,
b) İş makinesinin satın alma tarihinden sonra amortisman süresinin dolmamış olması hâlinde ise, (a) bendinde hesaplanan tutarın altında olmamak koşuluyla, iş makinesinin satın alma bedeli ile analiz girdi miktarının çarpılması sonucu bulunacak tutar, kullanılabilecektir.
45.1.14. Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (45.1.3 - 45.1.13) maddelerine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları idarece tanımlanan yapım şartlarına uymayan veya teknik şartnameye aykırı hususlar içeren isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir.
...
45.1.16. Aşırı düşük teklifine ilişkin olarak istenen sürede açıklama yapmasına rağmen teklifi reddedilen isteklilerin açıklamalarının yeterli görülmeme nedenlerinin, sadece ilgili madde numaralarına atıf yapılmakla yetinilmeyerek hangi düzenlemeye aykırılık bulunduğu da belirtilmek suretiyle kesinleşen ihale kararının bildirilmesi zorunludur.” düzenlemelerine yer verilmiştir.
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2. maddesinde, “2.1. İhale konusu işin,
a) Adı: Adıyaman-Kahta Büyükçay Barajı
b) Yatırım proje no'su/kodu: 2020A01-141711
c) Miktarı (fiziki) ve türü:
Temelden 87,50 m yüksekliğinde Asfalt Çekirdekli Kaya Dolgu Baraj
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
ç) Yapılacağı yer: DSİ 20. BÖLGE MÜDÜRLÜĞÜ–KAHRAMANMARAŞ”; “Sınır değer” başlıklı 33. maddesinde, “33.1. İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değeri hesaplar.
33.2. Teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden Kanun'un 38' inci maddesine göre açıklama istenecektir. Bu kapsamda; ihale komisyonu sınır değerin altında kalan teklifleri aşırı düşük teklif olarak tespit eder ve bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu;
a) Yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen işin özgünlüğü,
gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifi reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen teklifler, geçerli teklif olarak belirlenir. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması durumunda kesin teminat 40.2 maddesinde yer alan hüküm uyarınca hesaplanan tutar üzerinden alınır.” kuralları yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
4734 sayılı Kanun'un 38. maddesinde göre, ihale komisyonunun verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği, ihale komisyonunun imalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması, seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendireceği, bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin tekliflerinin reddedileceği anlaşılmaktadır.
İdarece 27/07/2021 tarihinde EKAP üzerinden tebliğ edilen aşırı düşük teklif açıklaması talep yazısında, Adıyaman-Kahta Büyükçay Barajı işinde Kamu İhale Kurulu'nun 08/07/2021 tarih ve 2021/UY.I-1360 sayılı kararına yer verilerek, mezkur karar gereği aşırı düşük teklif sorgulanmasının yeniden yapılması gerektiği ifade edildiğinden, anılan Kurul kararı gereği açıklama yapılması ve belgelendirilmesi gereken pozların ABB-01, ABB-02, ABB-03, ABB-06, ABB-08, ABB-23, ABB-26, ABB-34 ve ABB-45 olduğu, ayrıca teklife ilişkin olarak yapım yönteminin ekonomik olması, seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, yapım işinin özgünlüğü hususlarında belgelendirmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaların da değerlendirileceği, söz konusu işlemler için açıklamaların ve dayanak belgelerin 03/08/2021 tarihi 16.00'e kadar Barajlar ve HES Dairesi Başkanlığı İnşaat İhale Şube Müdürlüğü'ne teslim edilmesi ve bununla birlikte aşırı sorgu dosyası verilmesi hâlinde de İdari Şartname'ye uygun geçici teminat mektubunun da sunulması gerektiği, izah edilen hususlar doğrultusunda mezkur belgelerin (aşırı düşük teklif savunma dosyası ve geçici teminat mektubu) sunulmaması durumunda teklifin değerlendirme dışı bırakılacağına yer verilmiştir.
Aşırı düşük teklif açıklaması talep yazısı kapsamında verilen ABB-45 poz numaralı “Tünel Delme Makinesi (TDM) Kullanılarak Tünel Açılması ve Kaplama Yapılması” iş grubunun analizi ;
Poz No
ABB-45
Analizin adı:
Tünel Delme Makinesi (TDM) Kullanılarak Tünel Açılması ve Kaplama Yapılması
Ölçü Birimi
m
Poz No
Cinsi
Ölçü Birimi
Miktarı
Birim
Fiyatı
Tutarı
Bölüm
Toplamı
...
...
...
...
...
...
Makine Bedeli (TDM lokomotif ve vagonlar dahil)
TL
0,00009345
...
...
...
...
...
...
şeklinde düzenlenmiştir.
Tünel delme makinesi kullanılarak tünel açılması ve kaplama yapılması işine ait olan ABB-45 poz numaralı analizin ölçü biriminin metre, analiz girdilerinden birisinin de uyuşmazlık konusu olan makine bedeli (TDM lokomotif ve vagonlar dahil) olduğu ve birim maliyetin (metre başına makine maliyetinin) makine bedeli ile analizde belirtilen katsayının (0,00009345) çarpımı suretiyle hesaplanmasının öngörüldüğü, buna göre aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında analizde belirtilen nitelikte bir makinenin rayiç bedelini açıklamasının gerektiği, bu bedeli açıklama yöntemlerinden birisinin de isteklinin kendi malı olan makinenin satın alma bedeli olduğu, analizde amortisman maliyeti katsayısının ayrıca gösterilmediği ve açıklamada bulunan davacı şirketin dahil olduğu iş ortaklığının da amortisman maliyetini indirim konusu yapmadığı, ihale aşamasında aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında rayiç bedeli tevsik edilen tünel delme makinesinin sözleşmenin uygulanması sürecinde kullanılması zorunluluğu bulunmadığından, tünel delme makinesine ilişkin rayiç bedelinin açıklanmasının yeterli olduğu, isteklilere gönderilen aşırı düşük teklif açıklama talep yazısında tünel delme makinesinin kazı çapına dair bir belirleme yapılmadığı dikkate alındığında, tünel delme makinesinin kazı çapı yönünden inceleme yapılarak "ihale konusu işte kullanılabilir nitelikte olmadığı anlaşılan söz konusu tünel delme makinesi ile açıklama yapılmasının idarece tanımlanan yapım şartlarına ve Teknik Şartname’ye uygun olmadığı" gerekçesiyle davacı şirketin de dahil olduğu iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamalarının reddedilerek düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Ayrıca, burada esas olan söz konusu analiz girdisine ilişkin olarak verilen fiyat ile işin yapılabilirliğinin ortaya konulması olup, isteklilerin aşırı düşük teklif açıklama talebi yazısı ve eklerinde belirtilen bilgiler haricinde kriterlere tâbi tutulmasının hukukî belirlilik, öngörülebilirlik ve hukukî güvenlik ilkelerinin ihlâline sebep olacağı açıktır.
Bu itibarla, dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. İlk derece ve temyiz aşamasında kullanılmayan (…TL) toplam …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL yargılama giderinin müdahiller üzerinde bırakılmasına,
7. Posta giderleri avansından artan tutarın davacı ve müdahillere iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 15/02/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.