T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2022/3193
Karar No : 2023/8105
DAVACILAR :
1- …
2- …
VEKİLİ: Av. …
3- …
4- …
5- …
DAVALI: … Bakanlığı
VEKİLİ: Hukuk Müşaviri …
DAVANIN KONUSU: 07/10/2016 tarih ve 29850 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Gümrük Genel Tebliği'nin (Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirliği) (Seri No: 6) 5. maddesinin 1.,2. ve 3. fıkralarının, 7. maddesinin 1. fıkrasının, 13. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin, 20. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinin, 22. maddesinin 1. fıkrasının (h) ve (k) bentleri ile aynı maddenin 2. fıkrasının, 26. maddesinin ve Geçici 1. maddesinin iptali istenilmektedir.
DAVACILARIN İDDİALARI:
Davacılar tarafından, iptali istenen Tebliğ maddelerinin Anayasaya ve 4458 sayılı Gümrük Kanunu'na aykırı olduğu, işlemlerin geriye yürümezliği ilkesini yok saydığı, halihazırda gümrük müşaviri olarak görev yapmakta olanların kazanılmış haklarının ihlal edildiği, söz konusu düzenlemeleri haklı kılacak hukuki ve haklı nedenlerin bulunmadığı ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, 4458 sayılı Gümrük Kanununun 10/1-c maddesinde yer alan düzenlemenin yetkilendirilmiş gümrük müşavirleriyle ilgili olarak idareye düzenleme ve takdir yetkisi verdiği, yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin kamu görevlilerine ait birtakım kamusal görev ve yetkilerle donatılmış bulundukları, bu nedenle idarenin bu hususlarda müessseseyi düzenleyici ve ıslah edici düzenlemelerde bulunmasının doğal olduğu, uygulamada ortaya çıkan problemlerin giderilmesi gerektiği, idarenin bu düzenleme yetkisini üst düzenleyici normlara uygun olarak kullandığı, halihazırda göreve devam eden yetkilendirilmiş gümrük müşavirleri için geçiş süreci öngörüldüğü, kazanılmış hakların ihlal edilmesinin söz konusu olmadığı, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ: …
DÜŞÜNCESİ: Danıştay İdari Dava Dairelerinin kısmen onama kısmen bozma kararı doğrultusunda bozulan kısım yönünden davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI: …
DÜŞÜNCESİ: Dava; 07.10.2016 tarihli ve 29850 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Gümrük Genel Tebliğinin (Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirliği) (Seri No: 6); "Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirinin Sahip Olması Gereken Nitelikler" başlıklı 5. maddesinde yer alan "11 inci maddede belirlenen tespit işlemlerini yapacak gümrük müşavirinin yetkilendirilmiş gümrük müşaviri olabilmesi için Gümrük Yönetmeliğinin 576 ncı maddesinin birinci fıkrasında yer alan niteliklere sahip olması gerekir, yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerince kurulan şirketlerin 11 inci maddede yer alan tespit işlemlerini yapabilmesi için şirket ortaklarının tamamı ile şirketi temsil ve ilzama yetkili müdürlerinin yetkilendirilmiş gümrük müşaviri olması şarttır, şirket ortağı yetkilendirilmiş gümrük müşavirinin 11 inci maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan tespit işlemlerini yapabilmesi için şirketteki hisselerinin en az %20 olması gerekir" ibaresinin, "Yetki Belgesi" başlıklı 7. maddesinde yer alan "5 inci maddede yer alan nitelikleri taşıyan ve başvuruları uygun bulunan gümrük müşavirleri adına Genel Müdürlük tarafından örneği Ek-4’te yer alan yetki belgesi yetki numarası verilmek suretiyle düzenlenir, yetki belgesinin geçerlilik süresi 3 yıldır, bu süre Gümrük Yönetmeliğinin 576 ncı maddesinin birinci fıkrasının (ğ) bendinde yer alan nitelik dikkate alınarak daha kısa belirlenir" ibaresinin, "Genel Hükümler" başlıklı 13. maddesinde yer alan " AN6, AN8 ve AN7 tespit işlemlerini yapacak yetkilendirilmiş gümrük müşaviri, iki genel antrepoyu geçmemek üzere toplam dört antrepo için rapor düzenleyebilir" ibaresinin, "Gümrük Müşavir Yardımcısı ve Stajyer Çalıştırma" başlıklı 20. maddesinde yer alan "sigortalı olarak çalıştığı yetkilendirilmiş gümrük müşaviri veya yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği firması adına AN6, AN8 ve AN9 tespit işlemlerinde sayım tutanağını imzalayabilir" ibaresinin, "Sorumluluk" başlıklı 22. maddesinde yer alan " birden fazla genel antrepo ile tespit sözleşmesi imzalanması durumunda her bir antrepo için en az bir gümrük müşavir yardımcısı görevlendirmek, bağlı bulunulan Gümrük ve Ticaret Bölge Müdürlüğü dışındaki gümrük idarelerinin denetimi altındaki antrepolarla tespit sözleşmesi yapmamak, yetkilendirilmiş gümrük müşavirleri, yaptıkları tespit işlemleri ve bunlara ilişkin raporların doğru olmaması halinde, tespit işleminin kapsamı ile sınırlı olmak üzere zayi olan vergiler ve kesilecek cezalardan yükümlü ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludurlar." ibaresinin, "Yürürlükten Kaldırılan Tebliğ " başlıklı 26. Maddede yer alan " 5/5/2011 tarihli ve 27925 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Gümrük Genel Tebliği (Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirliği) (Seri No:2) yürürlükten kaldırılmıştır" düzenlemesinin, "Geçiş Hükmü" başlıklı Geçici Madde 1' de yer alan "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce düzenlenmiş sözleşmeler Gümrük Genel Tebliği (Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirliği) (Seri No:2) kapsamında 31/12/2016 tarihine kadar geçerlidir, Gümrük Genel Tebliği (Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirliği) (Seri No:2) çerçevesinde verilen yetki belgeleri 31/12/2016 tarihine kadar geçerlidir, bu tarihe kadar yenileme başvurusunda bulunulmaması durumunda mevcut belgeler hükümsüz sayılır ve ayrıca sistem üzerinden iptal edilir, yenileme başvurularının değerlendirilmesi aşamasında başvuru sahiplerinin 5 inci maddede yer alan koşulları taşıyıp taşımadıkları kontrol edilir, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce gerçekleştirilen iş akitleri 31/12/2016 tarihine kadar 20 nci maddenin birinci fıkrası hükümlerine uygun hale getirilir, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce kurulmuş bulunan yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği şirketleri ortaklık yapısı 31/12/2016 tarihine kadar 5 inci maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarına uygun hale getirilir" düzenlemesinin iptali istemiyle açılmıştır.
4458 sayılı Gümrük Kanunu'nun 18.6.2009 tarih ve 5911 sayılı Yasa'nın 3. maddesiyle değişik 10. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, gümrük idaresinin gümrük mevzuatının doğru olarak uygulanması için gerekli gördüğü bütün önlemleri alabileceği, bu çerçevede, eşyanın gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulmasına ilişkin gerekli gördüğü bir kısım tespit işlemlerinin, belirleyeceği niteliklere sahip gümrük müşavirleri eliyle yürütülmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemeye yetkili olduğu hükme bağlanmış; 227. Maddesinde de Gümrük müşavir yardımcısı olabilecek kişilerin taşıması gereken nitelikler ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir.
3.6.2011 tarih ve 640 sayılı Gümrük Ve Ticaret Bakanlığının Teşkilat Ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 2/n maddesinde gümrük müşaviri ve yardımcılarıyla yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerine ilişkin gerekli düzenlemeleri yapmak ve denetlemek Gümrük ve Ticaret Bakanlığının görevleri arasında sayılmış, Gümrükler Genel Müdürlüğünün görevlerinin düzenlendiği 7.maddesinin (n) fıkrasında da gümrük müşaviri ve yardımcıları ile yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerine ilişkin iş ve işlemleri yürütmek görevleri arasında sayılmıştır.
4458 sayılı Gümrük Kanunu'nun verdiği bu yetkiye dayalı olarak davalı idare tarafından 07.10.2009 tarih ve 27369 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Gümrük Yönetmeliği ile "Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirliği" kurumu oluşturulmuş ve bu oluşum 30.06.2015 tarih ve 29402 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan yönetmeliğin 16/h maddesi uyarınca mülga olmuş; 07.10.2016 tarihli ve 29850 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Gümrük Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 31. Maddesiyle ana yönetmeliğin 575. Maddesi, 32. Maddesiyle de 576. Maddesi yeniden düzenlenerek yönetmelikte yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerine yer verilmiştir.
Anılan yönetmeliğin 30. Maddesiyle yeniden düzenlenen 574. Maddede,"(1) Yetkilendirilmiş gümrük müşaviri, Kanunun 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine istinaden ekonomik etkili gümrük rejimleri, nihai kullanım, basitleştirilmiş usul uygulamaları ve diğer gümrük işlemlerinin doğru olarak uygulanmasını sağlamak için Bakanlıkça belirlenen tespit işlemlerini yapmak üzere yetkilendirilen ve 576 ncı maddede belirtilen şartları taşıyan gümrük müşaviridir." (2) Birinci fıkrada geçen tespit işlemlerine ilişkin usul ve esaslar ile yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin çalışma usul ve esasları Bakanlıkça yayımlanan tebliğ ve genelgelerle belirlenir." şeklinde; 31. maddesiyle düzenlenen 575. Maddede, "(1) Yetkilendirilmiş gümrük müşavirleri, yapmış oldukları tespit işlemleri ve bunlara ilişkin düzenlenen raporların ve onayladıkları EUR.1/EUR.MED ve A.TR dolaşım belgelerinin doğruluğundan sorumludur. Yaptıkları tespit işlemleri ve bunlara ilişkin raporların doğru olmaması halinde, tespit işleminin kapsamı ile sınırlı olmak üzere, ziyaa uğratılan vergilerden ve kesilecek cezalardan yükümlü ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludurlar." şeklinde; 32. Maddesiyle değişik 576. Maddesinde de "Yetkilendirilmiş gümrük müşavirinin sahip olması gereken nitelikler, a) Kanunun 228 inci maddesinin ikinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri ile geçici 5 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca gümrük müşavirliği izin belgesine sahip olmak ya da Kanunun 228 inci maddesinin birinci fıkrası ile geçici 5 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkrası uyarınca hak sahibi olup, en az yedi yıl süre ile gümrük müşavirliği izin belgesine sahip olmak, b) Son beş yıl içinde Kanunun geçici 6 ncı maddesi uyarınca kesinleşmiş geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma cezası almamış olmak, c) Dolaylı temsil suretiyle gümrük idarelerinde iş takip etmemek ve bu amaçla kurulmuş tüzel kişilere ortak olmamak, ç) Tespit işlemlerinin yapılacağı kişiler ve antrepo işleticileri ile ortaklık ve çalışan statüde ilişkisi bulunmamak, d) Kanunun geçici 6 ncı maddesi uyarınca birden fazla geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma cezası almamış olmak, e)Ertelenmiş, hükmün açıklanması geriye bırakılmış, para cezasına veya tedbire çevrilmiş ya da affa uğramış olsalar bile kaçakçılık, zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, yalan yere şahadet, suç tasnii, iftira, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, devlet sırlarını açığa vurma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, vergi kaçakçılığı veya vergi kaçakçılığına teşebbüs suçlarından ceza almamış olmak, f) 4458 sayılı Kanunun geçici 6 ncı maddesi uyarınca son üç yıl içerisinde üçten fazla uyarma veya kınama cezası almamış olmak, g) En az dört yıllık lisans eğitimi veren hukuk, iktisat, siyasal bilgiler, işletme, iktisadi ve idari bilimler fakülteleriyle bunlara denkliği yetkili makamlarca kabul olunan yurt içi ya da yurt dışındaki öğrenim kurumlarından birinden mezun olmak, ğ) Altmış beş yaşını doldurmamış olmak. (2) Birinci fıkrada sayılan niteliklere sahip olan gümrük müşaviri gerekli evraklarla Bakanlığa müracaat eder. Bakanlıkça yapılan değerlendirme sonucunda düzenlenmesi uygun bulunan Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirliği Yetki Belgesinin geçerlilik süresi 3 yıldır. Bu süre birinci fıkranın (ğ) bendinde yer alan nitelik dikkate alınarak daha kısa belirlenir.” şeklinde, 34. Maddesiyle değişik 578 inci maddesinde de, " (1) Yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerince yapılan tespit işlemlerine ilişkin olarak mevzuata aykırı durumların belirlenmesi halinde haklarında Kanunun geçici 6 ncı maddesi hükümleri uygulanır. (2) Yetkilendirilmiş gümrük müşaviri olabilme şartlarından birinin kaybedilmesi, tespit işlemleri ile ilgili olarak Bakanlıkça belirlenen asgari ücret tarifesinin altında hizmet verilmesi, görevin bağımsızlık, tarafsızlık ve dürüstlükle yapılmaması veya kusurlu olarak yapılması ya da Kanunda yer alan mesleğin genel prensiplerine aykırı harekette bulunulması veya dolaylı temsil suretiyle faaliyet gösteren gümrük müşavirleriyle ya da tespit işlemini yaptıran yükümlü ile doğrudan veya dolaylı iş ilişkisi içinde olduğunun tespit edilmesi durumlarında yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin yetki belgeleri geri alınır. Bu şekilde yetki belgeleri geri alınan gümrük müşavirlerine beş yıl süreyle tekrar yetki belgesi verilmez.(3) Asgari ücret tarifesinin altında hizmet verildiğinin tespit edildiği, ancak bu durumun maddi hatadan kaynaklandığının anlaşıldığı hallerde ikinci fıkra hükümleri uygulanmaz. Bu durumda yetkilendirilmiş gümrük müşaviri yazılı olarak uyarılır. Yazılı uyarıya rağmen sözleşme ücretinde gerekli düzeltmeleri yapmayan veya benzer hataları tekrarlayan yetkilendirilmiş gümrük müşavirine ait yetki belgesi, altı ay süreyle geri alınır.(4) Tüzel kişilik bünyesinde gerçekleştirilen işlemlerde, işlemi gerçekleştiren yetkilendirilmiş gümrük müşavirinin yanı sıra şirketi temsil ve ilzama yetkili yetkilendirilmiş gümrük müşaviri hakkında da ikinci fıkra hükmü uygulanır. (5) Yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin yetki belgesinin geri alınması, ayrıca Kanunun geçici 6 ncı maddesi uyarınca disiplin cezası verilmesine engel teşkil etmez.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Yukarıda yazılı hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden; yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği müessesesinin düzenlenmesinde, bürokratik işlemlerin azaltılması, gümrük işlemlerinin daha hızlı sürede sonlandırılması ve böylelikle vatandaşa daha kaliteli ve etkili kamu hizmeti sunulması ile birlikte teknik bilgi ve uzmanlık gerektiren gümrük mevzuatının doğru olarak uygulanmasını temine ilişkin faaliyetlerin etkili biçimde sürdürülmesinin hedeflendiği görülmüştür.
Kanun koyucunun yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin yürüttükleri hizmeti kamusal hizmet niteliğinde gördüğü, idarenin daha önce devlet memurlarına yaptırdığı bir çok gümrük işlemini, bilgi, tecrübe ve güven esasına dayalı olarak yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerine devrettiği, bu hizmeti yürüten yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin, dolaylı temsil suretiyle faaliyet gösteren gümrük müşavirleri ile tespit işlemini yaptığı yükümlülerden bağımsız olarak faaliyet göstermesinin amaçlandığı anlaşılmıştır.
Yetkilendirilmiş Gümrük müşavirlerinin görev tanımı ve özellikleri ile üstlenmiş oldukları görev ve yükümlülükleri dikkate alındığında, yukarıda belirtilen yetki kapsamında bu göreve atanacaklarda hizmetin gereklerine uygun aranılacak nitelikleri belirleme konusunda takdir yetkisine sahip olan idarece, bu meslek gurubunun 4458 sayılı Yasanın 227.maddesinde gümrük müşavirliği için öngörülen öğrenim şartı dahil diğer şartları taşımaları yanında, gümrük işlerinde gümrük müşavirlerine göre daha fazla yetkiyle donatılmış olan bu meslek mensupları için disiplin ve yaş gibi koşullar ile birlikte gümrük işlemlerinin sağlıklı ve etkili bir şekilde yürütülmesi ve adına hareket edilenlerin zarar görmemesi için Yetkilendirilmiş Gümrük müşavirleri üzerinde etkin denetim sağlanabilmesi açısından belgelerin belirli süreyle verilmesine yönelik hizmet gerekleri ve kamu yararı gözetilerek düzenlemeler yapılmıştır.
Anılan yönetmelik hükümlerine dayalı olarak Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirliği 6 Seri Nolu Gümrük Genel Tebliği 07.10.2016 tarihli ve 29850 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulmuş olup, davacı anılan tebliğin yukarıda yer verilen madde ve ibarelerinin iptalini istemektedir.
4458 sayılı Kanun uyarınca çıkarılmış bulunan Gümrük Yönetmeliğinin 574, 575, 576, 577 ve 578. Maddelerinde yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin sahip olmaları gereken nitelikler, sorumlulukları, uygulanacak cezalar ve yetki belgelerinin geri alınması gibi hususlara yer verilmiş ve yukarıda madde hükümlerinin yer aldığı Kanun ve Yönetmelik hükümlerine dayanılarak anılan hükümlere paralel hükümler de içeren Gümrük Genel Tebliği (Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirliği) (Seri No:6) ile de yetkilendirilmiş gümrük müşavirleri tarafından yapılacak tespit işlemleri ve sorumlulukları ile sözleşmelerin niteliği ve şekli gibi yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği müessesesine ilişkin usul ve esaslar ayrıntılı olarak düzenlenmiş; anılan tebliğin geçici 1. Maddesinde de geçiş hükümlerine yer verilmiş olup, dayanağı yasa ve yönetmelik hükümlerine aykırılık oluşturmadığı sonucuna ulaşılan tebliğin iptali istenilen madde ve ibarelerinde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Diğer yandan davacı anılan düzenlemelerle kazanılmış hakkının ihlal edildiğini ileri sürülmekteyse de, Objektif hukuki düzenlemelerden kazanılmış bir hak doğduğunu ileri sürebilmek için yürürlükteki hukuk kurallarına göre yapılıp tamamlanmış olan bir hukuki işlemden doğan subjektif hakkın bulunması gerekir. Bir statüye bağlı olarak ileriye dönük beklenen haklar ise bu nitelikte kabul edilmemekte olup, olayda da ortada kazanılmış bir hakkın ihlali söz konusu olmadığından davacının bu yöndeki iddiasında isabet görülmemiştir.
Öte yandan, dava devam ederken dava konusu tebliğin geçici 1. Maddesinde ( 7 ) seri nolu tebliğle yapılan değişiklikle daha önce bu işi yapanlar yönünden kazanılmış haklar kapsamında uyum süresi uzatılmıştır.
Açıklanan nedenlerle davanın reddi yolunda karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 14/02/2018 tarih ve E:2016/9848, K:2018/1686 sayılı dava konusu Genel Tebliğin kısmen iptaline, kısmen davanın reddine dair kararının, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 28/03/2022 tarih ve E:2021/64, K:2022/1007 sayılı kararıyla kısmen onanması, kısmen bozulması üzerine, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Dava, Gümrük Genel Tebliğinin (Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirliği) (Seri No: 6), 07/10/2016 tarih ve 29850 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmesi üzerine, davacılar tarafından anılan Tebliğ'in 5. maddesinin 1.,2. ve 3. fıkralarının, 7. maddesinin 1. fıkrasının, 13. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin, 20. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinin, 22. maddesinin 1. fıkrasının (h) ve (k) bentleri ile aynı maddenin 2. fıkrasının, 26. maddesinin ve Geçici 1. maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.
Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 14/02/2018 tarih ve E:2016/9848, K:2018/1686 sayılı kararıyla, Genel Tebliğin 5. maddesinin 1. fıkrası, 7. maddesinin 1. fıkrası ve 26. maddesi yönünden davanın reddine, 5. maddesinin 2. ve 3. fıkraları, 13. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi, 20. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 22. maddesinin 1. fıkrasının (h) ve (k) bentleri ile aynı maddenin 2. fıkrası ve Geçici 1. maddesinin ise iptaline karar verilmiştir.
Kararın davacılardan ... ve ... ile davalı idare tarafından temyiz edilmesi üzerine, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 28/03/2022 tarih ve E:2021/64, K:2022/1007 sayılı kararıyla; davacılardan ... ve ...'ın temyiz istemlerinin reddine, davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine, Tebliğ'in 22. maddesinin 2. fıkrasının iptaline ilişkin kısmının bozulmasına, kararın diğer kısımlarının onanmasına karar verilmiş, böylece Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesi kararının,Tebliğ'in 22. maddesinin 2. fıkrasının iptaline ilişkin kısmı dışındaki kısımları kesinleşmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesi, 1. fıkrasında, Danıştay dava daireleri kararlarına karşı Danıştay'da temyiz yoluna başvurulabileceği; 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 38. maddesinde, idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların İdari Dava Daireleri Kurulu'nca temyizen inceleneceği hükme bağlanmış; 2577 sayılı Kanunun 49. maddesi, 4. fıkrasında ise, Danıştay dava dairelerine, ilk derece mahkemesi olarak verdikleri kararların temyizen bozulması halinde ısrar olanağı tanınmamıştır.
Buna göre, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun kısmen bozma kararına uyularak bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
İNCELEME VE GEREKÇE:
İlgili Mevzuat:
4458 sayılı Gümrük Kanunu'nun 10. maddesinde; "1. a) Bu Kanunda ve bu Kanuna dayanılarak çıkarılan mevzuatta yer alan; izin süreleri, teminat uygulamaları, gümrük vergilerinden muafiyet ve istisna uygulamaları ile beyanın düzeltilmesine ilişkin ortaya çıkan sorunları ve tereddütleri incelemek suretiyle gidermeye Müsteşarlığın önerisi ile bağlı bulunduğu Bakan yetkilidir.
b) Tabiî afetler, tehlikeli ve salgın hastalıklar, büyük yangınlar, radyasyon ve hava kirliliği gibi önemli nitelikteki kimyasal ve teknolojik olaylar ile büyük nüfus hareketleri gibi kriz hallerinde kriz bölgelerinde kullanılmak üzere yurt dışından gelecek araç, gereç, makine, teçhizat ve benzeri malzemelerin, giriş kayıtları tutulmak ve gümrük ile ilgili mevzuat gereğince yerine getirilmesi gereken işlemler sonradan yapılmak üzere, yurda girişine izin vermeye; bu şekilde yurda giren her türlü araç, gereç, makine ve teçhizatın tekrar yurt dışına çıkarılmalarına veya ihtiyaçlara ve günün şartlarına uygun olarak serbest dolaşıma girişine karar vermeye Müsteşarlığın bağlı olduğu Bakan yetkilidir.
c) Müsteşarlık, gümrük mevzuatının doğru olarak uygulanması için gerekli gördüğü bütün önlemleri alır. Bu çerçevede, eşyanın gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulmasına ilişkin gerekli gördüğü bir kısım tespit işlemlerinin, belirleyeceği niteliklere sahip gümrük müşavirleri eliyle yürütülmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemeye yetkilidir.
2. Gümrük mevzuatının öngördüğü uygulamaların, hangi hallerde ve hangi koşullar altında basitleştirileceğine ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir." hükmü,
640 sayılı Gümrük ve Ticaret Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin, dava konusu düzenleme tarihinde yürürlükte bulunan "Görevler" başlıklı 2. maddesinde; "(1) Gümrük ve Ticaret Bakanlığının görev ve yetkileri şunlardır:
…
"n) Gümrük müşaviri ve yardımcılarıyla yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerine ilişkin gerekli düzenlemeleri yapmak ve denetlemek," hükmü,
07/10/2016 tarih ve 29850 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Gümrük Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 30. maddesinde; "Aynı Yönetmeliğin mülga 574 üncü maddesi aşağıdaki şekilde yeniden düzenlenmiştir.
Yetkilendirilmiş gümrük müşaviri
MADDE 574 – (1) Yetkilendirilmiş gümrük müşaviri, Kanunun 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine istinaden ekonomik etkili gümrük rejimleri, nihai kullanım, basitleştirilmiş usul uygulamaları ve diğer gümrük işlemlerinin doğru olarak uygulanmasını sağlamak için Bakanlıkça belirlenen tespit işlemlerini yapmak üzere yetkilendirilen ve 576 ncı maddede belirtilen şartları taşıyan gümrük müşaviridir.
(2) Birinci fıkrada geçen tespit işlemlerine ilişkin usul ve esaslar ile yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin çalışma usul ve esasları Bakanlıkça yayımlanan tebliğ ve genelgelerle belirlenir.” kuralı,
31. maddesinde; "Aynı Yönetmeliğin mülga 575 inci maddesi aşağıdaki şekilde yeniden düzenlenmiştir.
Yetkilendirilmiş gümrük müşavirinin sorumluluğu
MADDE 575 – (1) Yetkilendirilmiş gümrük müşavirleri, yapmış oldukları tespit işlemleri ve bunlara ilişkin düzenlenen raporların ve onayladıkları EUR.1/EUR.MED ve A.TR dolaşım belgelerinin doğruluğundan sorumludur. Yaptıkları tespit işlemleri ve bunlara ilişkin raporların doğru olmaması halinde, tespit işleminin kapsamı ile sınırlı olmak üzere, ziyaa uğratılan vergilerden ve kesilecek cezalardan yükümlü ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludurlar.” kuralı,
32. maddesinde; "Aynı Yönetmeliğin mülga 576 ncı maddesi aşağıdaki şekilde yeniden düzenlenmiştir.
Yetkilendirilmiş gümrük müşavirinin sahip olması gereken nitelikler
MADDE 576 – (1) Yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin aşağıda belirtilen niteliklere sahip olmaları gerekir:
a) Kanunun 228 inci maddesinin ikinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri ile geçici 5 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca gümrük müşavirliği izin belgesine sahip olmak ya da Kanunun 228 inci maddesinin birinci fıkrası ile geçici 5 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkrası uyarınca hak sahibi olup, en az yedi yıl süre ile gümrük müşavirliği izin belgesine sahip olmak,
b) Son beş yıl içinde Kanunun geçici 6 ncı maddesi uyarınca kesinleşmiş geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma cezası almamış olmak,
c) Dolaylı temsil suretiyle gümrük idarelerinde iş takip etmemek ve bu amaçla kurulmuş tüzel kişilere ortak olmamak,
ç) Tespit işlemlerinin yapılacağı kişiler ve antrepo işleticileri ile ortaklık ve çalışan statüde ilişkisi bulunmamak,
d) Kanunun geçici 6 ncı maddesi uyarınca birden fazla geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma cezası almamış olmak,
e) Ertelenmiş, hükmün açıklanması geriye bırakılmış, para cezasına veya tedbire çevrilmiş ya da affa uğramış olsalar bile kaçakçılık, zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, yalan yere şahadet, suç tasnii, iftira, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, devlet sırlarını açığa vurma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, vergi kaçakçılığı veya vergi kaçakçılığına teşebbüs suçlarından ceza almamış olmak,
f) 4458 sayılı Kanunun geçici 6 ncı maddesi uyarınca son üç yıl içerisinde üçten fazla uyarma veya kınama cezası almamış olmak,
g) En az dört yıllık lisans eğitimi veren hukuk, iktisat, siyasal bilgiler, işletme, iktisadi ve idari bilimler fakülteleriyle bunlara denkliği yetkili makamlarca kabul olunan yurt içi ya da yurt dışındaki öğrenim kurumlarından birinden mezun olmak,
ğ) Altmış beş yaşını doldurmamış olmak.
(2) Birinci fıkrada sayılan niteliklere sahip olan gümrük müşaviri gerekli evraklarla Bakanlığa müracaat eder. Bakanlıkça yapılan değerlendirme sonucunda düzenlenmesi uygun bulunan Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirliği Yetki Belgesinin geçerlilik süresi 3 yıldır. Bu süre birinci fıkranın (ğ) bendinde yer alan nitelik dikkate alınarak daha kısa belirlenir.” kuralı,
34. maddesinde; "Aynı Yönetmeliğin mülga 578 inci maddesi aşağıdaki şekilde yeniden düzenlenmiştir.
“Yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerine uygulanacak cezalar ve yetki belgesinin geri alınması
MADDE 578 – (1) Yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerince yapılan tespit işlemlerine ilişkin olarak mevzuata aykırı durumların belirlenmesi halinde haklarında Kanunun geçici 6 ncı maddesi hükümleri uygulanır.
(2) Yetkilendirilmiş gümrük müşaviri olabilme şartlarından birinin kaybedilmesi, tespit işlemleri ile ilgili olarak Bakanlıkça belirlenen asgari ücret tarifesinin altında hizmet verilmesi, görevin bağımsızlık, tarafsızlık ve dürüstlükle yapılmaması veya kusurlu olarak yapılması ya da Kanunda yer alan mesleğin genel prensiplerine aykırı harekette bulunulması veya dolaylı temsil suretiyle faaliyet gösteren gümrük müşavirleriyle ya da tespit işlemini yaptıran yükümlü ile doğrudan veya dolaylı iş ilişkisi içinde olduğunun tespit edilmesi durumlarında yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin yetki belgeleri geri alınır. Bu şekilde yetki belgeleri geri alınan gümrük müşavirlerine beş yıl süreyle tekrar yetki belgesi verilmez.
(3) Asgari ücret tarifesinin altında hizmet verildiğinin tespit edildiği, ancak bu durumun maddi hatadan kaynaklandığının anlaşıldığı hallerde ikinci fıkra hükümleri uygulanmaz. Bu durumda yetkilendirilmiş gümrük müşaviri yazılı olarak uyarılır. Yazılı uyarıya rağmen sözleşme ücretinde gerekli düzeltmeleri yapmayan veya benzer hataları tekrarlayan yetkilendirilmiş gümrük müşavirine ait yetki belgesi, altı ay süreyle geri alınır.
(4) Tüzel kişilik bünyesinde gerçekleştirilen işlemlerde, işlemi gerçekleştiren yetkilendirilmiş gümrük müşavirinin yanı sıra şirketi temsil ve ilzama yetkili yetkilendirilmiş gümrük müşaviri hakkında da ikinci fıkra hükmü uygulanır.
(5) Yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin yetki belgesinin geri alınması, ayrıca Kanunun geçici 6 ncı maddesi uyarınca disiplin cezası verilmesine engel teşkil etmez.” kuralı yer almaktadır.
Genel Tebliğ'in 22. maddesinin 2. fıkrasının incelenmesi:
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin incelenmesinden; davalı idarenin, gümrük mevzuatının doğru olarak uygulanması için gerekli gördüğü bütün önlemleri alma, bu çerçevede, eşyanın gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulmasına ilişkin gerekli gördüğü bir kısım tespit işlemlerinin, belirleyeceği niteliklere sahip gümrük müşavirleri eliyle yürütülmesine ilişkin usul ve esasları düzenleme, gümrük müşaviri ve yardımcılarıyla yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerine ilişkin gerekli düzenlemeleri yapma hususunda görev ve yetkisinin bulunduğu, bu kapsamda Gümrük Yönetmeliği'nin 574-578 maddelerinde yer alan düzenlemeler ile yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği müessesesi oluşturularak, bunların sahip olması gereken nitelikler, görev ve sorumlulukları ile çalışma usul ve esaslarının düzenlendiği, yine davalı idarece çıkartılan Gümrük Genel Tebliği (Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirliği) (Seri No:6) ile de, anılan Yönetmelikle düzenlenen hususlara ilişkin ayrıntılı düzenlemelere yer verildiği anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere, normlar hiyerarşisi olarak bilinen temel hukuk ilkesine göre, normların arasında altlık ve üstlük ilişkisinin söz konusu olduğu ve her normun geçerliliğini bir üst hukuk normundan almaktadır. Başka bir anlatımla, normlar hiyerarşisinin, her türlü normun hiyerarşik olarak bir sıra dahilinde sıralanması ve birbirine bağlı olması anlamına geldiği, bunun doğal sonucu olarak, hiyerarşik sıralamada daha altta yer alan normun, kendisinden üstte bulunan norma aykırı hükümler içeremeyeceği, bir başka deyişle, alt norm niteliğindeki düzenleyici işlemlerin, bir hakkın kullanımını üst normda öngörülmeyen bir şekilde daraltamayacağı veya kısıtlayamayacağı, dolayısıyla, düzenleyici bir işlemin kendinden önce gelen kanun ve yönetmelik hükümlerine aykırı düzenlemeler getiremeyeceği kabul edilmektedir.
Tebliğ, genelge ve yönerge gibi düzenleyici işlemler ise; bir yönetmeliğin, kanunun veya Bakanlar Kurulu Kararının (Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin) uygulanmasını göstermek amacıyla ve onlara aykırı hükümler içermemek şartıyla yönetmeliklerde, kanunlarda veya Bakanlar Kurulu Kararlarında (Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinde) gösterilen usul ve yöntemleri "açıklayıcı" hükümler taşıyan, yeni bir yöntem ve usul getirmeyen genel düzenleyici işlemlerdir.
Gümrük Genel Tebliği (Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirliği) (Seri No:6)'nin dava konusu 22. maddesinin 2. fıkrası incelendiğinde; yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin, yaptıkları tespit işlemleri ve bunlara ilişkin raporların doğru olmaması halinde, tespit işleminin kapsamı ile sınırlı olmak üzere zayi olan vergiler ve kesilecek cezalardan yükümlü ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları yolundaki düzenlemenin, üst norm niteliğinde olan Gümrük Yönetmeliği'nin, (07/10/2016 tarih ve 29850 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Gümrük Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 31. maddesi ile yeniden düzenlenen) 575. maddesinin 1. fıkrasında yer alan düzenlemenin tekrarı niteliğinde olduğu anlaşılmıştır.
Buna göre, dayanağı üst norm niteliğindeki düzenlemenin tekrarı niteliğinde olan, üst normda öngörülmeyen yeni bir usul veya yükümlülük getirmediği anlaşılan dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 07/10/2016 tarih ve 29850 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Gümrük Genel Tebliği'nin (Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirliği)(Seri No: 6) 22. maddesinin 2. fıkrası yönünden DAVANIN REDDİNE,
2. Dava netice olarak kısmen iptal, kısmen ret ile sonuçlandığından; davacılar tarafından yapılan ve ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin tarafların haklılık durumlarına göre belirlenen 1/2'si olan … TL'nin davacılar üzerinde bırakılmasına, 1/2'si olan … TL'nin ise davalı idareden alınarak davacılara verilmesine,
3. Aşağıda ayrıntısı gösterilen ve idare tarafından temyiz aşamasında yapılan … TL yargılama giderinin haklılık durumlarına göre belirlenen 1/2'si olan … TL'nin davacılardan ... ve ...'dan alınarak davalı idareye verilmesine, 1/2'si olan … TL'nin ise davalı idare üzerinde bırakılmasına,
4. Aşağıda ayrıntısı gösterilen ve davacılardan ... ve ... tarafından temyiz aşamasında yapılan … TL yargılama giderinin adı geçen davacılar üzerinde bırakılmasına,
5. Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 14/02/2018 tarih ve E:2016/9848, K:2018/1686 sayılı kısmen iptal kısmen ret yolundaki ilk kararında davacılar lehine vekalet ücretine hükmedildiği için bu aşamada yeniden vekalet ücretine hükmedilmemesine,
6. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret tarifesinde duruşmalı işler için öngörülen … TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine,
7. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra aidiyetine göre taraflara iadesine,
8. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 12/12/2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.