Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2022/3327 E. , 2022/3068 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/3327
Karar No:2022/3068
TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- … Endüstri A.Ş.
2- … İnşaat ve Taahhüt A.Ş.
3- … Elektrik Elektronik İnşaat Malzemeleri Kırtasiye
Medikal Mobilya Beyaz Eşya Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü İçmesuyu Dairesi Başkanlığı tarafından 26/02/2021 tarihinde yapılan "Antalya - Karacaören 2 Barajı İçmesuyu Tesisleri" ihalesine ilişkin olarak dava dışı istekliler tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; Türk Ticaret Kanunu'nun 195/5 maddesinde şirketler topluluğunun hâkiminin bir teşebbüs olması halinde de şirketler topluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanacağı düzenlemesinin getirildiği dolayısıyla teşebbüsün sadece sermeye şirketi olması zorunluluğu bulunmadığı, teşebbüs kavramının geniş anlamda düşünülerek (kamu tüzel kişisi, gerçek kişi, ticari işletme, sermaye şirketi vb.) bu hallerde de şirketler topluluğuna ilişkin kuralların uygulanması gerektiğinin düzenleme altına alındığı, Kanun'un 198/1 maddesi uyarınca ister teşebbüs isterse hâkim şirket veya sermaye şirketi olsun sermayesinin, doğrudan veya dolaylı olarak belirli oranlarda temsil eden miktarda paylarına sahip olanların bunu bildirim, tescil ve ilanla yükümlü olduğu, Kanun'un 195/5 maddesinin daraltıcı değil genişletici bir istisna getirdiği, sermaye şirketi haricinde bir teşebbüs dahi olsa bildirimle yükümlülüğün değişmeyeceğinin kastedildiği, bir sermaye şirketinin başka bir sermaye şirketinin sermayesinin doğrudan veya dolaylı olarak belirli oranlarda temsil eden miktarlardaki paylarına sahip olması durumunda tescil edilme hususunun zorunlu olduğu, davacı iş ortaklığının … üzerinde %100 oranında temsil ve pay sahibi olmasına karşılık Ticaret Sicili Gazetesi'nde tescil ettirmediği görüldüğünden, davacı iş ortaklığı hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, … Endüstri Anonim Şirketinin Azerbaycan'da bulunan … satın alması işleminin 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununa göre tescil ve ilana tabi olmadığı, bu hususun Ankara Ticaret Odası Ticaret Sicil Müdürlüğü'nün ve Ticaret Bakanlığı'nın cevaplarında açıkça belirtildiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, kararın usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü İçmesuyu Dairesi Başkanlı'nca 26/02/2021 tarihinde açık ihale usulüyle "Antalya-Karacaören 2 Barajı İçmesuyu Tesisleri" ihalesi gerçekleştirilmiş ve 17/03/2021 onay tarihli ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi … İnşaat Mühendislik Sanayi ve Ticaret A.Ş. (…); ekonomik açıdan avantajlı ikinci teklif sahibinin ise … İnşaat Taahhüt Madencilik Turizm Pazarlama Sanayi Ticaret A.Ş. (… ) olarak belirlenmiştir.
Bunun üzerine … İnş. A.Ş. – … Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından 29/03/2021 tarihinde şikâyet başvurusununda bulunulmuş, bu başvurunun 02/04/2021 tarihli yazı ile reddi üzerine de anılan istekli tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Bahse konu itirazen şikâyet başvurusu üzerine … tarihli ve … sayılı Kurul kararı alınmış ve bu karar ile ...r'in teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve ...'ın fiyat dışı unsur puanlamasının yeniden yapılması gerektiği yönünde düzeltici işlem tesis edilmiştir.
Söz konusu Kurul kararının uygulanmasını teminen idare tarafından 24/06/2021 onay tarihli ihale komisyonu kararında, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi davacı iş ortaklığı, ekonomik açıdan avantajlı ikinci teklif sahibinin ise … Yapı Gayrimenkul İnşaat Taahhüt Akaryakıt Madencilik Ticaret A.Ş. – … Proje İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. iş ortaklığı olarak belirlenmiştir.
Bunun üzerine, … - … iş ortaklığı tarafından, komisyon kararına karşı yaptıkları şikâyet başvurusunun reddi üzerine itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile bu başvurunun reddine karar verilmesi üzerine, Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle … İdare Mahkemesi nezdinde dava açılmış ve Mahkeme'nin … tarih ve E:… K:… sayılı iptal kararı üzerine … tarih ve … sayılı Kurul kararı alınmıştır.
Söz konusu Kurul kararı üzerine esas incelemesi yapılarak; pilot ortak … Endüstri A.Ş. tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen … EKAP kayıt numaralı belgenin … adına düzenlenmiş, "Ceyranbatan Su Barajına Çekilen Ana Su Hattının İnşaası" işine ait olduğu, anılan belgenin yurt dışında (Azerbaycan) gerçekleştirilen bir işe ait olduğu ve EKAP kaydının yapıldığı; hâkim ortak - bağlı ortak ilişkisini tevsik etmek üzere sunulan ortaklık tespit belgesinde "hâkim Ortağa İlişkin Hakların Donması veya hâkimiyetin Hukuka Aykırı Biçimde Kullanılması Durumlarının Ortaya Çıkıp Çıkmadığı" ve "Şirketler Topluluğu İlişkisine İlişkin Bildirim, Tescil ve İlan Yükümlülüklerinin Usulüne Uygun Biçimde Yapılıp Yapılmadığı" bölümlerinin boş bırakılmak suretiyle (KİK.031.1/Y) standart formuna uygun belge sunulmadığı gerekçesiyle davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde … tarih ve … sayılı Kurul Kararı verilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinde: "…Bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen iş dolayısıyla düzenlenecek iş deneyim belgelerinin toplam tutarına ve belge verilecek kişilere yönelik sınırlamalar getirmeye Kurum yetkilidir. Kanun kapsamındaki idarelere gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler hariç yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgelerden sadece iş bitirme belgeleri, belge sahipleri tarafından ve bunların bünyesinde bulundukları şirketler topluluğu veya benzeri ortaklık ilişkisi içerisinde kullanılabilir. Bu belgelerin, şirketler topluluğu veya benzeri ortaklık ilişkisi içerisinde kullanılmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye Kurum yetkilidir. Ortak girişim olarak ihaleye teklif verilmesi hâlinde yurt dışında gerçekleştirilen işlerden alınan iş bitirme belgesini kullanan belge sahibinin ortak girişimdeki hissesi oranında geçici ve kesin teminat vermesi zorunludur…" kuralına yer verilmiştir.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun "Hâkim ve bağlı şirket" başlıklı 195. maddesinde: "(1) a) Bir ticaret şirketi, diğer bir ticaret şirketinin, doğrudan veya dolaylı olarak; 1. Oy haklarının çoğunluğuna sahipse veya
2. Şirket sözleşmesi uyarınca, yönetim organında karar alabilecek çoğunluğu oluşturan sayıda üyenin seçimini sağlayabilmek hakkını haizse veya
3. Kendi oy hakları yanında, bir sözleşmeye dayanarak, tek başına veya diğer pay sahipleri ya da ortaklarla birlikte, oy haklarının çoğunluğunu oluşturuyorsa,
b) Bir ticaret şirketi, diğer bir ticaret şirketini, bir sözleşme gereğince veya başka bir yolla hâkimiyeti altında tutabiliyorsa, birinci şirket hâkim, diğeri bağlı şirkettir. Bu şirketlerden en az birinin merkezi Türkiye’de ise, bu Kanundaki şirketler topluluğuna ilişkin hükümler uygulanır.
(2) Birinci fıkrada öngörülen hâller dışında, bir ticaret şirketinin başka bir ticaret şirketinin paylarının çoğunluğuna veya onu yönetebilecek kararları alabilecek miktarda paylarına sahip bulunması, birinci şirketin hâkimiyetinin varlığına karinedir.
(3) Bir hâkim şirketin, bir veya birkaç bağlı şirket aracılığıyla bir diğer şirkete hâkim olması, dolaylı hâkimiyettir.
(4) Hâkim şirkete doğrudan veya dolaylı olarak bağlı bulunan şirketler, onunla birlikte şirketler topluluğunu oluşturur. Hâkim şirketler ana, bağlı şirketler yavru şirket konumundadır.
(5) Şirketler topluluğunun hâkiminin, merkezi veya yerleşim yeri yurt içinde veya dışında bulunan, bir teşebbüs olması hâlinde de, 195 ilâ 209'uncu maddeler ile bu Kanundaki şirketler topluluğuna ilişkin hükümler uygulanır. Hâkim teşebbüs tacir sayılır. Konsolide tablolar hakkındaki hükümler saklıdır.
(6) Şirketler topluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanmasında "yönetim kurulu" terimi limited şirketlerde müdürleri, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketler ile şahıs şirketlerinde yöneticileri, diğer tüzel kişilerde yönetim organını ve gerçek kişilerde gerçek kişinin kendisini ifade eder"; "Bildirim, tescil ve ilan yükümlülükleri" başlıklı 198. maddesinde: "(1) Bir teşebbüs, bir sermaye şirketinin sermayesinin, doğrudan veya dolaylı olarak, yüzde beşini, onunu, yirmisini, yirmibeşini, otuzüçünü, ellisini, altmışyedisini veya yüzde yüzünü temsil eden miktarda paylarına sahip olduğu veya payları bu yüzdelerin altına düştüğü takdirde; teşebbüs, durumu söz konusu işlemlerin tamamlanmasını izleyen on gün içinde, sermaye şirketine ve bu Kanun ile diğer kanunlarda gösterilen yetkili makamlara bildirir. Payların yukarıda belirtilen oranlarda kazanılması veya elden çıkarılması, yıllık faaliyet ve denetleme raporlarında ayrı bir başlık altında açıklanır ve sermaye şirketinin internet sitesinde ilan edilir. Payların yüzdelerinin hesaplanmasında 196. madde uygulanır. Teşebbüsün ve sermaye şirketinin yönetim kurulu üyeleriyle yöneticileri de, kendilerinin, eşlerinin, velayetleri altındaki çocuklarının ve bunların, sermayelerinin en az yüzde yirmisine sahip bulundukları ticaret şirketlerinin o sermaye şirketindeki payları ile ilgili olarak bildirimde bulunurlar. Bildirimler yazılı şekilde yapılır, ticaret siciline tescil ve ilan olunur.
(2) Birinci fıkrada öngörülen bildirim ile tescil ve ilan yükümlülüğü yerine getirilmediği sürece, ilgili paylara ait oy hakkı dâhil, diğer haklar donar. Bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmemesine dair diğer hukuki sonuçlara ilişkin hükümler saklıdır.
(3) Hâkimiyet sözleşmesinin geçerli olabilmesi için bu sözleşmenin ticaret siciline tescil ve ilanı şarttır. Sözleşmenin geçersizliği, bu Kanun ile diğer kanunlardaki şirketler topluluğuna dair yükümlülüklere ve sorumluluklara ilişkin hükümlerinin uygulanmasına engel olmaz." kuralları bulunmaktadır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin "Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler" başlıklı 48/A maddesinde: "(1) Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler, sadece iş bitirme belgesi niteliğinde olması kaydıyla, belge sahibi tarafından veya 13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 195'inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince pay çoğunluğuna dayanarak kurulan şirketler topluluğu ilişkisi içinde kullanılabilir. Belgenin şirketler topluluğu ilişkisi içinde kullanılması durumunda, [bu hukuki ilişkinin ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın tescil edildiğini ve korunduğunu gösteren belgeyle tevsik edilmesi]; hakların donması veya hâkimiyetin hukuka aykırı biçimde kullanılması durumlarının ortaya çıkmamış olması; bildirim, tescil ve ilan yükümlülüklerinin usulüne uygun biçimde yapılmış olması gerekir.
(2) Belgenin bu madde kapsamındaki şirketler topluluğu ilişkisi içinde kullanılması, ancak hâkim şirketin bağlı şirketin belgesini kullanması hâlinde mümkündür. Bağlı şirketler herhangi bir hukuki ilişkiye dayanarak hâkim şirketin belgesini kullanamazlar.
(3) Bu madde kapsamında düzenlenen iş bitirme belgesini kullanarak yeterlik kriterini sağlayan yüklenicinin, pay çoğunluğuna dayanan şirketler topluluğu ilişkisini teminat süresinin sonuna kadar koruması zorunludur.
(4) Birinci fıkrada düzenlenen hukuki ilişkiyi ve bu ilişkinin süresini tevsik eden belge (Standart Form-KİK031.4/Y- Kanun Kapsamındaki İdarelere Taahhüt Edilenler Dışında Yurt Dışında Gerçekleştirilen İşler İçin Düzenlenen Belgeler Kullanılmasına İlişkin Ortaklık Tespit Belgesi) aday veya istekli tarafından başvuru veya teklif kapsamında sunulur." kuralı yer almıştır.
Ticaret Sicili Yönetmeliği'nin "Şirketler Topluluğu" başlıklı 5. bölümünde yer alan "Bildirim, tescil ve ilan yükümlülükleri ile pay ve oy oranlarının hesaplanması" başlıklı 107. maddesinde: "(1) Bir teşebbüs veya bir ticaret şirketi; bir sermaye şirketinin sermayesinin, doğrudan veya dolaylı olarak yüzde beşini, onunu, yirmisini, yirmibeşini, otuzüçünü, ellisini, altmışyedisini veya yüzde yüzünü temsil eden miktarda paylarına sahip olduğu veya payları bu yüzdelerin altına düştüğü takdirde; teşebbüs veya ticaret şirketi, durumu söz konusu işlemlerin tamamlanmasını izleyen on gün içinde, sermaye şirketine ve Kanun ile diğer kanunlarda gösterilen yetkili makamlara bildirir. (2) Birinci fıkra uyarınca bildirim yükümlülüğü, ancak payları iktisap eden veya elden çıkaran teşebbüs ya da ticaret şirketinin bir şirketler topluluğuna dahil olması hâlinde doğar. (3) Dolaylı iştiraklerin bildiriminin söz konusu olması durumunda, dolaylı yoldan eşikleri aşan veya eşiklerin altına düşen tüm teşebbüs veya ticaret şirketleri için bildirim, bunlardan herhangi biri tarafından tümü için yapılabilir. (4) Teşebbüsün ve sermaye şirketinin yönetim kurulu üyeleriyle yöneticileri de, kendilerinin, eşlerinin, velayetleri altındaki çocuklarının ve bunların, sermayelerinin en az yüzde yirmisine sahip bulundukları ticaret şirketlerinin o sermaye şirketindeki payları ile ilgili olarak bildirimde bulunur. (5) Bildirimler, bildirime konu işlemin tamamlanmasını müteakip on gün içinde yazılı şekilde yapılır. Bildirimleri alan sermaye şirketleri, kayıtlı bulundukları müdürlüğe bu bildirimleri, bildirimin alındığı tarihten itibaren on gün içinde tescil ve ilan ettirir. (6) Beşinci fıkrada öngörülen tescil ve ilan yükümlülüğü için öngörülen sürede ilgili müdürlüğe başvuru yapılmadığı takdirde, ilgili paylara ait oy hakkı dahil, diğer haklar donar. Bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmemesine dair diğer hukuki sonuçlara ilişkin hükümler saklıdır.(...)" kuralı yer almıştır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 22/A.3. numaralı "Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler" maddesinde: "22/A.3.1. Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgelerden sadece iş bitirme niteliğinde olanlar, ancak İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ilgili maddeleri uyarınca kullanılabilir. Anılan belgelerin belge sahibi dışında bir tüzel kişi tarafından kullanılabilmesi için;
a) Belge sahibi ile belgeyi kullanan aday veya istekli arasındaki hukuki ilişkinin 13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 195'inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince pay çoğunluğuna dayanarak kurulan şirketler topluluğu niteliğinde olması,
b) Anılan hukuki ilişkinin ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az 1 yıldır kurulu bulunması ve tescil edilmesi; hakların donması veya hâkimiyetin hukuka aykırı biçimde kullanılması durumlarının ortaya çıkmamış olması; bildirim, tescil ve ilan yükümlülüklerinin usulüne uygun biçimde yapılmış olması,
c) Belgeyi kullananın hâkim şirket; belgesi kullanılanın bağlı şirket niteliğinde olması,
ç) Uygulama yönetmelikleri ekinde yer alan ilgili standart form kullanılarak bu durumun tevsik edilmesi gerekmektedir." kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan düzenlemelerden ihalelerde pay çoğunluğuna dayanarak kurulan şirketler topluluğu ilişkisi içerisinde hâkim ortak tarafından, bağlı şirkete ait ve yurt dışında gerçekleştirilen işler kapsamında elde edilen iş bitirme belgelerinin kullanılabileceği, ancak bunun için hâkim ortaklık durumuna dair hukukî ilişkinin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak kurulu ve tescil edilmiş olduğunu, hakların donması veya hâkimiyetin hukuka aykırı biçimde kullanılması durumlarının ortaya çıkmadığını ve bu ilişki kapsamında bildirim, tescil ve ilan yükümlülüklerinin usulüne uygun biçimde yapıldığını gösteren standart formun teklif kapsamında sunulması gerekmektedir.
Bu kapsamda dosya incelendiğinde, davacı şirketin 28/05/2019 tarihinde yurt dışında kurulu olan yabancı bir şirketin paylarının %100'lük kısmını elde etmek suretiyle şirketler topluluğu içerisinde pay çoğunluğuna dayalı hâkim ortak konumuna geldiği, dava konusu ihale kapsamında iş deneyimini tevsik etmek üzere bağlı şirket tarafından yurt dışında gerçekleştirilen yapım işinde elde edilen iş deneyim belgesini beyan ettiği, bunun yanı sıra hâkim ortak-bağlı ortak ilişkisini tevsik etmek üzere meslek mensubu onaylı ortaklık durumunu gösterir KİK Standart Formu (KİK.031.1/Y) esas alınarak düzenlenmiş 26/02/2021 tarihli ortaklık tespit belgesini sunduğu görülmüştür.
Davalı idarece bu belgeler üzerinden yapılan inceleme neticesinde davacının hâkim ortaklık ilişkisi içerisinde bağlı şirketin %100'lük payını edindiğine dair tescilin Ticaret Sicili Gazetesi'nde ilan edilmediği, dolayısıyla gerek Türk Ticaret Kanunu’nda gerekse ihale mevzuatında yer verilen tescil ve ilan yükümlülüklerinin yerine getirmediği ve ortaklık tespit belgesinde ilgili bölümlerin boş bırakılması suretiyle standart forma (KİK.031.1/Y) uygun belge sunulmadığı tespit edilerek, idare tarafından isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin tesis edildiği görülmektedir.
Uyuşmazlığın şirketler topluluğu ilişkisi içerisinde iş deneyim belgesi kullanılan bağlı ortağın merkezinin yurt dışında olması durumunda Türkiye'de bulunan hâkim ortağın bu şirketin %100'lük payını edindiğinin Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde tescil ve ilan edilmemesinden kaynaklandığı anlaşıldığından, bu tarz bir tescilin yapılıp yapılamayacağı ve Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde ilan edilip edilemeyeceği, böyle bir yükümlülüğün bulunup bulunmadığı, yükümlülük yoksa bile ihtiyarî bir tescil ve ilan imkânı olup olmadığının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Davacı tarafından dava dosyasına sunulan ve aynı konuda başka bir ihale kapsamında yapılan inceleme sonucunda tesis edilen … tarih ve … sayılı Kurul kararında davalı idarece konunun açıklığa kavuşturulması için … tarih ve … , … sayılı yazılar ile Ticaret Bakanlığı İç Ticaret Genel Müdürlüğü'ne ve Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği Başkanlığı'na: "… Türk Ticaret Kanunu’na göre kurulmuş bir şirketin, şirketler topluluğu ilişkisi içerisinde yurtdışında ilgili ülke mevzuatına göre kurulmuş yabancı bir şirkete ait payları edinmesi hâlinde, bu durumu tevsik eden bilgilerin, Türkiye’de ticaret siciline tescil ve ilanının mümkün olup olmadığı, bu bağlamda, Türk hukuku açısından pay edinimi yoluyla şirketler topluluğu ilişkisinin kurulmasında bildirim yükümlülüğünün hâkim şirkete mi yoksa bağlı şirkete mi ait olacağı, şirketler topluluğu ilişkisi içerisinde, aktarılan durumun Türkiye’de ticaret siciline tescil ve ilanının mümkün olmadığının tarafınızca değerlendirilmesi hâlinde, şirketler topluluğu ilişkisinin anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde kurulup kurulmadığının ne şekilde tevsik edilmesinin uygun olacağı" hususunda görüş sorulduğu, cevaben gönderilen Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği Başkanlığı’nın bila tarih ve … sayılı yazısında: "… 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nda ülkemizde faaliyet gösteren bir ticaret şirketinin, yurtdışında faaliyet gösteren bir şirketin paylarına sahip olması durumunun ticaret siciline tescil ve ilanı düzenlemesinin bulunmamakta olduğu, Ticaret Sicili Yönetmeliği'nin "Şirketler Topluluğu" başlıklı Beşinci Bölümünün "Hâkimiyet sözleşmesi ve tescil" başlıklı 106. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Bu sözleşme nedeniyle talimat verme yetkisini haiz olan tarafın yerleşim yerinin veya merkezinin yurtdışında bulunması ve sözleşmenin yurtdışında düzenlenmiş olması veya yabancı hukuka tabi olması durumunda da, sözleşmenin talimat alan ortaklığın merkezinin bulunduğu müdürlükte tescili gerekir." hükmü ile hâkim şirketin yurtdışında bulunması durumunda ülkemizde yerleşik yavru şirketin sözleşmesel olan bu duruma tescil yükümlülüğü getirilmiş olduğu, ayrıca, pay edinimine ilişkin tevsik edici belgelerin payın devralındığı ülke mevzuatı çerçevesinde Kurumunuza sunulması gerektiği'' ifade edildiği; yine cevaben gönderilen Ticaret Bakanlığı İç Ticaret Genel Müdürlüğü’nün bila tarih ve E… sayılı yazısında da: "…Somut olayda, payları iktisap eden davacı şirketin merkezinin ülkemizde, payları iktisap edilen … Limited Şirketi'nin ise yabancı ülkede kayıtlı olduğunun anlaşıldığı, anılan mevzuat hükümlerinde, 198. madde çerçevesinde yerine getirilmesi gereken tescil ve ilanın payları iktisap eden şirketin kayıtlı bulunduğu ticaret sicili müdürlüğü nezdinde yapılacağına ilişkin bir düzenleme bulunmadığından, bahse konu iktisabın davacı şirketin kayıtlı bulunduğu Ankara Ticaret Sicili Müdürlüğü tarafından tescil edilmesinin uygun olmayacağı, davacının … Limited Şirketi nezdindeki pay sahipliği durumunun ise ilgili ülke mevzuatı çerçevesinde yerine getirilen işlemlere ilişkin bilgi ve belgelerin Kurumunuza sunulması suretiyle tevsik edilebileceğinin değerlendirilmektedir." şeklinde görüş bildirildiği anlaşılmaktadır.
Yine Kurul tarafından, hâkim şirketin yurt içinde, yavru şirketin de yurt dışında kaim olduğu durumlarda bir takım ilan ve tescil örneklerine rastlanıldığından bahisle ihtiyarî olarak tescil ve ilan yapılabilmesinin önünde yasal bir engel bulunup bulunmadığı hususuyla ilgili olarak anılan Kurumlardan ek gerekçeli görüş istenildiği, bu kapsamda Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği Başkanlığı’nın … tarih ve … sayılı cevap yazısında: "1. 6102 sayılı Kanun'un 195. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesindeki 'Bu şirketlerden en az birinin merkezi Türkiye'de ise, bu Kanundaki şirketler topluluğuna ilişkin hükümler uygulanır.' hükmünün tereddüte yer bırakmayacak kadar açık olduğu, hükmün yerleşim yeri bağlamında hâkim ve bağlı şirketler açısından şirketler topluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanması bakımından bir ayrımın gözetmediği, 2. 6102 sayılı Kanun'un "Bildirim, tescil ve ilan yükümlülükleri" başlıklı 198. maddesinin birinci fıkrasında, " … teşebbüs, durumu söz konusu işlemlerin tamamlanmasını izleyen on gün içinde, sermaye şirketine ve bu Kanun ile diğer kanunlarda gösterilen yetkili makamlara bildirir..." hükmü ve son cümlesinde de, "Bildirimler yazılı şekilde yapılır, ticaret siciline tescil ve ilan olunur." hükümlerinin yer aldığı, bu yönüyle kanun koyucu, düzenleme ile (1) bildirim, (2) tescil ve ilan olmak üzere iki yükümlülüğü hükme bağladığı, maddenin genel gerekçesinde, "Bildirim yükümlülükleri, katılma ilişkilerinin, özellikle karşılıklı katılmaların açıklanması, bu yolla kamunun aydınlatılması, sermaye piyasasında şeffaflığın sağlanması ve sorumluluk hükümlerinin uygulanması yönünden ağırlık kazanır." açıklamaları ile birinci fıkranın gerekçesinde 'Bildirim adresleri katılınan şirket, SPK, BDDK, RK ve Hazine gibi özel kurumlar ve hükûmet kuruluşlarıdır. Bildirimi alan kurum ve kuruluş, kendi kanununa göre işlem yapar.' açıklamalarına yer verildiği, bu açıklamalar ışığında teşebbüsün (hâkim şirketin) bildirim yükümlülüğünün (bağlı) sermaye şirketi ve TTK ile diğer kanunlarda gösterilen kurum ve kuruluşlara karşı bulunduğu, 3. 6102 sayılı Kanun'un 24. maddesinin ikinci fıkrasında, "Ticaret sicili, Bakanlığın gözetim ve denetiminde ticaret sicili müdürlükleri ve şubeleri tarafından tutulur." hükmünün yer aldığı, bilindiği üzere, Türk Ticaret Kanunu'nda tescile tabi hususların tadadi olarak sayıldığı, bu kapsamda kural olarak Türk Ticaret Kanunu'nda tescile tabi olduğu hüküm altına alınmış vakaların tescil edildiği, nitekim ticaret sicili müdürünün anılan Kanun'un 32. maddesinin birinci fıkrası gereğince tescil için aranan kanuni şartların var olup olmadığını incelemekle yükümlü olduğu, bu yönüyle Türk Ticaret Kanunu'nun 29. maddesinin birinci fıkrası kapsamında yapılacak isteme ilişkin ihtiyari tescil yapılmasının mümkün olmayacağı'' şeklinde; Ticaret Bakanlığı İç Ticaret Genel Müdürlüğü’nün bila tarih ve 00070162443 sayılı yazısında da: "Bilindiği üzere, 6102 sayılı Kanun’un 195. maddesinin birinci fıkrasında; ' … b) Bir ticaret şirketi, diğer bir ticaret şirketini, bir sözleşme gereğince veya başka bir yolla hâkimiyeti altında tutabiliyorsa, birinci şirket hâkim, diğeri bağlı şirkettir.' hükmüne yer verildiği, hâkimiyet sözleşmesinin ise Ticaret Sicili Yönetmeliği'nin 106. maddesinin birinci fıkrasında, 'Hâkimiyet sözleşmesi, aralarında doğrudan veya dolaylı iştirak ilişkisi bulunmayan, bulunsa bile bu ilişkiden bağımsız ve soyutlanmış bir şekilde taraflardan birinin, sermaye şirketi olan diğerinin yönetim organına hiçbir şarta bağlı olmadan talimat verme yetkisini içeren sözleşmedir.' şeklinde tanımlandığı, anılan maddenin ikinci fıkrası gereğince, hâkimiyet sözleşmesinin geçerli olabilmesi için bağlı şirketin genel kurulunca onaylanması ve sicile tescil ettirilmesinin şart olduğu, daha önceki yazınızla görüş talep edilen konu ve somut örnek hakkında, söz konusu ilişkinin dayanağını teşkil eden 6102 sayılı Kanun'un pay iktisabına dayanan şirketler topluluğu hükümleri nazarında değerlendirme yapılarak ilgili yazıyla gerekli açıklamalarda bulunulduğu, görüş isteme yazınızda belirtilen örneklerin ise taraflar arasında imzalanmış bir hâkimiyet sözleşmesi çerçevesinde oluşan şirketler topluluğu ilişkisi olduğu görülmüş olup, konunun yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde ele alınmasının uygun olacağı değerlendirilmektedir." şeklinde görüş verildiği anlaşılmaktadır.
Aktarılan görüş yazıları ve somut uyuşmazlık birlikte değerlendirildiğinde, 6102 sayılı Kanun’un 195. maddesi gereğince, pay çoğunluğuna dayanarak kurulan şirketler topluluğu ilişkisi içerisinde hâkim ortağın ülkemizde; payları iktisap edilen bağlı ortağın ise yabancı bir ülkede kayıtlı olması durumunda anılan Kanun'un 198. maddesinde belirtilen tescil ve ilanın payları iktisap eden şirketin, yani ülkemizde kaim olan hâkim ortağın, kayıtlı bulunduğu ticaret sicili müdürlüğü nezdinde yapılacağına ilişkin yasal bir düzenlemenin bulunmadığı, hâkim ortağın belli oranlardaki pay iktisaplarını ilgili kurumlara ve paylarını devraldığı bağlı şirkete bildirmekle yükümlü olduğu, pay sahipliği durumunun tescil ve ilanının payları iktisap edilen bağlı şirketin kayıtlı bulunduğu ticaret sicili müdürlüğü nezdinde yapılacağı, bağlı şirketin yurt dışında olması durumunda ise açık bir mevzuat düzenlemesi olmamakla birlikte, aktarılan kurum görüşlerinde, ilgili ülke mevzuatı çerçevesinde yapılan işlemlere dair bilgi ve belgelerin sunulması suretiyle pay sahipliğinin tevsik edilebileceğinin belirtildiği, ayrıca bu konuda ihtiyarî olarak bir tescil ve ilan yapılamayacağı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, ilgili idarelerce, ülkemizde yerleşik olan davacı şirketin, şirketler topluluğu ilişkisi içerisinde yurt dışında kaim yavru şirketin paylarını iktisap etmesiyle meydana gelen hâkim ortaklık durumunun ülkemizde tescil ve ilân edilmesini öngören bir düzenlemenin ve ihtiyarî tescil imkânının bulunmadığının belirtilmesi, hatta bu işlemleri yapmakla yetkili olan idarece söz konusu durumun tescil ve ilan edilemeyeceğinin ifade edilmiş olması karşısında, davacının ilgili kurumlar nezdinde de yerine getirmesine imkân tanınmayan tescil ve ilan işlemini yapmakla yükümlü olmadığı ve bu tarz bir işleme zorlanamayacağı, tescil ve ilanın yapılmamış olunmasından sorumlu tutulmasının beklenemeyeceği sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, davacı şirketin hâkim ortaklık durumunu Ticaret Sicili Gazetesi'nde ilan ve tescil ettirmeyerek Türk Ticaret Kanunu’nda ve ihale mevzuatında yer verilen tescil ve ilan yükümlülüklerini yerine getirmediğinden bahisle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığına yönelik olarak tesis edilen dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, her ne kadar davalı idarece temyize cevap dilekçesi ve ekinde, hâkim ortağın ülkemizde bağlı şirketin ise yurt dışında olduğu durumlarda hâkimiyet ilişkisinin tescil edilebileceği ve bu konuda örnek tescil ve ilanların olduğu belirtilerek örnek Ticaret Sicili Gazetelerine yer verilmişse de, 6102 sayılı Kanun'un 198. maddesinin 3. fıkrasında, hâkimiyet sözleşmelerinin geçerli olabilmesi için ticaret siciline tescil ve ilanı düzenlendiğinden, ortada bir hâkimiyet sözleşmesinin bulunması hâlinde zaten tescilin gerekli ve zorunlu olduğu, verilen örneklerin de taraflar arasında hâkimiyet sözleşmesinin bulunduğu durumlara ilişkin olduğu, olayda ise taraflar arasında yapılmış bir hâkimiyet sözleşmesi bulunmadığından verilen örneklerin somut olaya emsal teşkil etmeyeceği görüldüğünden, idarenin bu yöndeki iddiasına itibar edilmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı … -TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … -TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacılara verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemleri hâlinde temyiz aşamasında kullanılmayan … -TL yürütmeyi durdurma harcı ile fazladan yatırılan … -TL harcın davacılara iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 08/09/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.