Danıştay 6. Daire Başkanlığı 2022/3330 E. , 2022/8414 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2022/3330
Karar No : 2022/8414
TEMYİZ EDEN TARAFLAR : 1- (DAVACI) ...
VEKİLİ : Av. ...
2- (DAVALI) ... Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF : 1- ... Bakanlığı
2- ...
İSTEMİN KONUSU :... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Kastamonu İlinde faaliyet gösteren ... Yapı Test Laboratuvarı Mühendislik Müşavirlik ve İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'nin... nolu Laboratuvar İzin Belgesinin 4708 sayılı Kanunun 8. maddesinin 10. fıkrasının (e) bendi uyarınca iptal edilerek faaliyetine son verilmesi nedeniyle, davacının aynı Kanunun 8. maddesinin 12. fıkrası uyarınca üç yıl süreyle herhangi bir yapı denetim ve laboratuvar kuruluşunda idari veya teknik görev alamayacağına ve başka herhangi bir yapı denetim ve laboratuvar kuruluşunun ortağı olamayacağına ilişkin Bakanlık Makamının ... tarih ve ... sayılı Oluru'nun iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; davacının ortağı ve laboratuvar denetçisi ortağı olduğu şirketin laboratuvar izin belgesinin iptal edilmesine yönelik işlem hukuka uygun olduğundan, söz konusu işlem kapsamında bağlı yetki çerçevesinde tesis edilen dava konusu işlemin davacının üç yıl süreyle herhangi bir yapı denetim ve laboratuvar kuruluşunda teknik görev alamayacağına ve başka herhangi bir yapı denetim ve laboratuvar kuruluşunun ortağı olamayacağına ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı, laboratuvar kuruluşlarının izin belgesinin iptaline sebebiyet verenlerin herhangi bir yapı denetim veya laboratuvar kuruluşunda idari görev yapamayacağı düzenlemesi yürürlükten kaldırıldığından, dava konusu işlem tesis edildikten sonra davacı açısından lehe olan hükmün uygulanması gerektiği açık olup, dava konusu işlemin davacının üç yıl süreyle herhangi bir yapı denetim ve laboratuvar kuruluşunda idari görev alamayacağına ilişkin kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlemin davacının üç yıl süreyle herhangi bir yapı denetim ve laboratuvar kuruluşunda idari görev alamayacağına ilişkin kısmının iptaline, dava konusu işlemin davacının üç yıl süreyle herhangi bir yapı denetim ve laboratuvar kuruluşunda teknik görev alamayacağına ve başka herhangi bir yapı denetim ve laboratuvar kuruluşunun ortağı olamayacağına ilişkin kısmı bakımından davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve istinaf dilekçelerinde ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : 1- Davacı tarafından, davalı idarece dava konusu işleme dayanak gösterilen rapordaki numunelerin mevzuata aykırı olarak alındığı, bir numunenin laboratuvar sonucunun incelenebilmesi için kıyaslamaya tabi tutulacak numunenin de birebir aynı yerden alınması gerektiği, kesin ve net olarak ortaya konulamayan şüpheli mukayese sonucunda uygulanan yaptırımın hukuka aykırı olduğu, bu nedenle dava konusu işlemin iptal edilmesi gerektiği; dolayısıyla kısmen davanın reddi, kısmen dava konusu işlemin iptali yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurularının reddine dair Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının redde ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
2- Davalı tarafından; dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu, 06/04/2019 tarihinde Resmi Gazete'de yayınlandığı ve uygulandığı, bu nedenle kısmen davanın reddi, kısmen dava konusu işlemin iptali yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurularının reddine dair Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının iptale ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : 1- Davalı tarafından; kısmen davanın reddi, kısmen dava konusu işlemin iptali yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurularının reddine dair Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının redde ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek, davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
2- Davacı tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının kısmen onanması kısmen de bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY : Kastamonu İlinde faaliyet gösteren ... Yapı Test Laboratuvarı Mühendislik Müşavirlik ve İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'nin ... nolu Laboratuvar İzin Belgesinin 4708 sayılı Kanunun 8. maddesinin 10. fıkrasının (e) bendi uyarınca iptal edilerek faaliyetine son verilmesi nedeniyle, yapı denetim şirketinin ortağı olan davacının aynı Kanunun 8. maddesinin 12. fıkrası uyarınca üç yıl süreyle herhangi bir yapı denetim ve laboratuvar kuruluşunda idari veya teknik görev alamayacağına ve başka herhangi bir yapı denetim ve laboratuvar kuruluşunun ortağı olamayacağına ilişkin Bakanlık Makamının ... tarih ve ... sayılı Oluru'nun iptali istemiyle açılmıştır.
Bunun üzerine görülmekte olan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun'un dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan haliyle 8. maddesinin 12. fıkrasında "...faaliyete son verme cezası alan laboratuvar kuruluşunun ortakları ise, üç yıl süre içinde herhangi bir yapı denetim veya laboratuvar kuruluşunda idari ve teknik bir görev alamaz ve başka bir yapı denetim veya laboratuvar kuruluşunun da ortağı olamaz." hükmüne yer verilmiştir.
20.02.2020 tarih ve 31045 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7221 sayılı Kanunun 32. maddesiyle 4708 sayılı Kanunun 8. maddesinin 12. fıkrası "...faaliyete son verme cezası alan laboratuvar kuruluşunun ortakları ise, üç yıl süre içinde herhangi bir yapı denetim veya laboratuvar kuruluşunda teknik bir görev alamaz ve başka bir yapı denetim veya laboratuvar kuruluşunun da ortağı olamaz." şeklinde değiştirilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu işlemin, davacının üç yıl süreyle herhangi bir yapı denetim ve laboratuvar kuruluşunda teknik görev alamayacağına ve başka herhangi bir yapı denetim ve laboratuvar kuruluşunun ortağı olamayacağına ilişkin kısmı bakımından;
Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Daireleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin bulunması halinde mümkündür.
Temyize konu İdari Dava Dairesi kararının kararının davacının üç yıl süreyle herhangi bir yapı denetim ve laboratuvar kuruluşunda teknik görev alamayacağına ve başka herhangi bir yapı denetim ve laboratuvar kuruluşunun ortağı olamayacağına ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmamaktadır.
Dava konusu işlemin davacının üç yıl süreyle herhangi bir yapı denetim ve laboratuvar kuruluşunda idari görev alamayacağına ilişkin kısmına gelince;
Kural olarak idari işlemlerin yargısal denetimi, tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılmaktadır. Bu anlamda idari işlem niteliğindeki idari yaptırımların da tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yargısal denetiminin yapılması gerekmektedir.
Dosyanın incelenmesinden; dava konusu işlemin sebep unsuru olan davacının ortağı olduğu şirketin laboratuvar izin belgesinin iptal edilmesine yönelik işleme karşı açılan davada, ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile davanın reddine karar verildiği ve anılan kararın kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca, dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibariyle, faaliyete son verme cezası alan laboratuvar kuruluşunun ortaklarının, üç yıl süre içinde herhangi bir yapı denetim veya laboratuvar kuruluşunda idari ve teknik bir görev alamayacağı ve başka bir yapı denetim veya laboratuvar kuruluşunun da ortağı olamayacağı düzenlemesi yer almakta iken 20.02.2020 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren değişiklik ile "faaliyete son verme cezası alan laboratuvar kuruluşunun ortaklarının, üç yıl süre içinde herhangi bir yapı denetim veya laboratuvar kuruluşunda idari görev alamayacağı "düzenlemesi yürürlükten kaldırılmıştır.
Bu durumda, söz konusu Kanun değişikliğinden sonra, şirketin ortağı açısından lehe sonuçlar doğduğu görülmekle birlikte burada lehe hükmün uygulanabilmesi için değişiklikten önceki kanun hükmü uyarınca yaptırımın uygulanmamış olması gerekmektedir.
Bu bakımdan, idari yaptırımın uygulanıp uygulanmadığının tespiti üzerine şayet davaya konu yaptırım hiç uygulanmamışsa ya da uygulanması tamamlanmamışsa davacı hakkında lehe hüküm içeren yürürlükteki Kanuna göre işlem tesis edilmesi gerektiğinden dava konusu işlemin bu kısmının iptaline karar verilmelidir.
Uyuşmazlıkta, yaptırımın tamamen uygulandığına ilişkin davalı idare iddiaları dikkate alındığında, bu durumun araştırılarak, tamamen uygulanması durumunda yeni düzenleme lehe hükümler içerse bile buna göre yeniden bir idari yaptırım işlemi tesis edilemeyeceğinden, diğer bir ifade ile lehe hükümlerin infazı tamamlanmış yaptırımlara uygulanma imkanı bulunmadığından, işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan Kanun hükümlerine göre uyuşmazlığın çözümlenmesi gerekmektedir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanunun 49. maddesine uygun bulunan davalının temyiz isteminin kabulüne, davacının temyiz isteminin reddine,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının; dava konusu işlemin, davacının üç yıl süreyle herhangi bir yapı denetim ve laboratuvar kuruluşunda teknik görev alamayacağına ve başka herhangi bir yapı denetim ve laboratuvar kuruluşunun ortağı olamayacağına ilişkin kısmı yönünden istinaf isteminin reddine ilişkin kısmının ONANMASINA, dava konusu işlemin davacının üç yıl süreyle herhangi bir yapı denetim ve laboratuvar kuruluşunda idari görev alamayacağına ilişkin kısmı yönünden istinaf isteminin reddine ilişkin kısmının ise BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 05/10/2022 tarihinde, kesin olarak, oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY (X) : Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 38. maddesinde, kimsenin, işlediği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamayacağı, kimseye suç işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemeyeceği, ceza mahkumiyetinin sonuçları konusunda da bu kuralın uygulanacağı hükmüne yer vermiştir.
İdari yaptırımlar alanında genel kanun niteliğine sahip olan Kabahatler Kanunun 5.maddesinde kanunun zaman bakımından uygulanmasına ilişkin hükümler yer almakta ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun zaman bakımından uygulanmasına ilişkin hükümlere atıfta bulunulmaktadır.
26/09/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinde;
"(1) İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar.
(2) Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.
(3) Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır.
(4) Geçici veya süreli kanunların, yürürlükte bulundukları süre içinde işlenmiş olan suçlar hakkında uygulanmasına devam edilir." hükümleri yer almıştır.
5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun "Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul" başlıklı 9. maddesinin 3. fıkrasında, Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir, hükmünün yer aldığı görülmektedir.
5326 sayılı Kabahatler Kanunun 5.maddesinde, "26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümleri kabahatler bakımından da uygulanır. Ancak, kabahatler karşılığında öngörülen idarî yaptırımlara ilişkin kararların yerine getirilmesi bakımından derhal uygulama kuralı geçerlidir. Kabahat, failin icraî veya ihmali davranışı gerçekleştirdiği zaman işlenmiş sayılır. Neticenin oluştuğu zaman, bu bakımdan dikkate alınmaz." hükmü yer almaktadır.
Derhal uygulanma ilkesi, genel olarak hukuk kurallarının yürürlüğe girdiği zaman ile yürürlükten kalktığı zaman arasında gerçekleşen olaylara uygulanmasıdır. 5237 sayılı Kanunun zaman bakımından uygulanmaya ilişkin hükümleri kabahatler bakımından da uygulanmakla birlikte yukarıda yer verilen mevzuata göre, idari yaptırımlara ilişkin kararların yerine getirilmesi bakımından derhal uygulanma kuralı bütün idari yaptırım kararları için geçerlidir. Kanunların zaman bakımından uygulanmasında genel kural, her düzenlemenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki olaylara uygulanması olup idari usuller ve yargısal usulleri değiştiren kurallarda olduğu gibi idari yaptırım kararları da kamu düzeni ile yakından ilgili olmaları nedeniyle derhal yürürlüğe girerler ve kazanılmış hakların korunması dışında herhangi bir nedenle eski usul hükümleri uygulanmaz. Derhal uygulama kuralı, daha sonra yürürlüğe giren lehe hükmün, önceki kanunun yürürlükte olduğu olaylara uygulanmasına imkan sağlamaz. İdari yargı mercileri yönünden lehe olan düzenleme ancak yargılama usul kurallarında yapılacak değişikliklerin bakılan uyuşmazlıklarda uygulanması şeklinde olabilir.
Türk Ceza kanununu 7/2 maddesinde sözü edilen ilke "lehe olan kanunun uygulanması" olup burada "lehe kanunun geçmişe yürümesi" söz konusu değildir. Sözkonusu ilkenin uygulanabilmesi için, cezanın verilmesi aşamasında, önceki ve sonraki (lehe) kanunun mevcut olması, fiilin işlenmesinden sonra yürürlüğe giren lehe kanun hükmü uyarınca yaptırımın zaman bakımından uygulanabilir olması gerekmektedir. Anılan hüküm , suçun işlendiği ancak cezanın henüz verilmediği durumlarda, failin lehine olan kanunun ''uygulanmasını'' öngörmekte olup ceza yargılamasında cezayı uygulayacak makam bizzat ceza hakimidir. Halbuki idari yargılama usulünde, idari yargı merciinin yaptırım uygulama yetkisi olmayıp yetkileri, idari makamların idari yaptırım kararlarını verme aşamasında şayet varsa lehe hükmü uygulayıp uygulamadıklarını denetlemekle sınırlıdır.
Hukuki güvenlik ilkesi bireylerde olduğu kadar, kamu düzeni ve güvenliği, toplumun genel yararının korunması bakımından da geçerlidir. Hukuki güvenlik ilkesinin bir gereği olarak "kanunların geçmişe yürümezliği'' ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını kişilerin davranışlarının suç oluşturup oluşturmayacağını ve suç oluşturuyor ise hangi ceza ile cezalandırılacağını bilmesini sağladığı gibi toplumun huzuru ve kamu düzeninin sağlanması bakımından da suç tanımına giren bir eylemin cezasız kalmaması bu kapsamda idari yaptırımların da caydırıcı olacak şekilde derhal uygulanması suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin bir gereği ve sonucudur. Öte yandan, suçun işlendiği zaman yürürlükte olan Kanunda öngörülen cezadan daha ağır bir cezaya hükmedilememesi, aynı zamanda suçun işlendiği zaman yürürlükte olan Kanunda öngörülen cezadan daha hafif bir cezanın da uygulanamaması anlamına gelir ki bu durum, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin bir gereğidir. Nasıl ki, geçmişe yürüme yasağı sebebiyle, ceza hükmü içeren bir kanun, yürürlüğe girmesinden önce işlenen suçlara uygulanamaz ise, idari yaptırım uygulanmasını gerektiren bir fiil işlendiği zaman da bu fiile, yürürlükte bulunan kanun hükmünün uygulanması gerekir. İşlenen suçlara mer'i mevzuat hükümlerinin tatbiki sonucu verilen cezaların kaldırılabilmesi ya da azaltılabilmesi için, af kanunlarında olduğu gibi sonradan yürürlüğe giren ve lehe hüküm getiren kanunda açık düzenleme gerekir.
Anayasanın 38.maddesinde ''kimse işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz'' şeklinde ifadesini bulan kanunların geçmişe yürümezliği ilkesi aynı zamanda, işlendiği zaman kanunun suç saydığı bir fiilin yine kanunun açık bir hükmü olmadığı sürece cezasız bırakılmaması sonucunu doğurur. Nitekim, Anayasa Mahkemesinin 30.09.2005 tarihli, E:2005/78, K:2005/59 sayılı kararında, " ...hukuk devletinde güven ve istikrarın korunabilmesi için kural olarak yasalar, yürürlüğe girdikleri tarihten sonraki olaylara uygulanırlar. Bazı durumlarda adaletin sağlanması, temel hakların korunması gibi nedenlerden kaynaklanan zorunluluklar dışında yasaların geçmişe yürümesi söz konusu değildir." denilmiştir. Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 03.07.1989 tarih ve E:1988/5, K:1989/3 sayılı kararında; kanunların geriye yürümezliği ilkesinin, bir hukuki işlem veya eylemin, bir hukuki ilişkinin vuku bulduğu ya da meydana geldiği dönemdeki kanunun hükümlerine tabi kalmaya devam edeceğini, sonradan çıkan kanunun kural olarak yürürlüğünden önceki olaylara ve ilişkilere uygulanmayacağı hususları belirtilmiştir. Böylece, kazanılmış hakları, mevcut durumu korumak ve hukuki ilişkilerde istikrarı sağlamak gerekliliğinden doğan bir sosyal hayat kuralı olarak “idari işlemlerin geriye yürümezliği” ilkesi, idare hukuku alanında benimsenmiştir.
Geçmişe yürüme yasağı, hukuki güvenlik ilkesinin bir gereği olarak karşımıza çıkmaktadır. Hukuk güvenliğinin bir gereği de kanunların geçmişe yürümezliği ilkesidir. Hukuk devletinde hukuk güvenliğinin ve istikrarın korunabilmesi için kural olarak kanunlar yürürlüğe girdikleri tarihten sonraki olaylara uygulanırlar. Temel ilke, kanunların geçmişe yürütülmemesi, fiilin işlendiği tarihte yürürlükte olan kanun hükmünün uygulanmasıdır. Sayet yasa geçmişe yönelik ve kişisel olan hukuki durumlar için özel kurallar içeriyorsa ancak geriye yürütülebilir. Geçmişe yürüme yasağı sebebiyle ceza hükmü, bir kanunun yürürlüğe girmesinden önce işlenen suçlara uygulanmaz. Geçmişte başlayıp halen devam eden eylemlerde kabahatin işlendiği tarih idare tarafından yaptırım uygulanmasını gerektirecek ihmali veya icrai davranışın tespit edildiği tarih olmalıdır.
İdari yaptırımlar ile cezai yaptırımlar arasında yaptırımın amacı, yaptırımlara karar veren, yaptırımları uygulayan makam, bu makamların izledikleri usul ve uygulanacak yaptırımların türü gibi pek çok konuda ciddi farklılıklar bulunmaktadır. Cezai yaptırımlar, ceza kanunlarına göre suç niteliği taşıyan eylemlerde bulunan kişilere, (adli) yargı mercileri vasıtası ile devlet tarafından uygulanan yaptırımlardır. İdari yaptırımlar ise yasaların açıkça düzenlediği, araya yargı kararı girmeden, idarenin doğrudan doğruya bir işlemi ile İdare Hukukuna özgü usullerle verdikleri cezalardır. Aradaki temel fark, cezai yaptırımlar hakkındaki kararı adli yargı mercileri verirken idari yaptırımlar konusunda işlem tesis etme konusunda yetkili makam idari merciler olup idari işlemleri hukuka uygunluk yönünden incelemekle yetkili ve görevli olan idari yargı mercilerinin idarenin yerine geçerek ceza uygulama yetkisi bulunmamaktadır. Bu nedenle, kamu düzeninin bozulmasını önlemek, kamu hizmetlerinde meydana gelebilecek aksamaları engellemek ve bu hizmetlerin düzgün işlemesini sağlamak amacını taşıyan idari yaptırımların uygulanmasında ceza hukuku ilkelerinden ziyade idare hukuku ilke ve kurallarının uygulanması daha doğru olacaktır.
İdari yaptırımlar kanunilik ilkesinin gereği olarak ancak kanuni bir düzenleme ile hukuk düzeninde varlık kazanabilirler. Kanunilik ilkesinin gereği, kimseye suç işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemeyeceği gibi diğer bir gereği de, daha hafif bir cezanın verilememesidir. Suçun işlendiği tarihten sonra yürürlüğe giren kanun hükmü uyarınca daha hafif bir cezanın verilebilmesi için lehe düzenleme yapılan Kanunda bu konuda açık hüküm bulunması gerekmektedir. Lehe kanun uygulanması ceza kanunlarının geçmişe yürütülmesi yasağına getirilmiş bir istisna olmayıp cezanın verilmesi aşamasında fail lehine olan düzenlemenin dikkate alınmasından ibarettir. Nitekim 5237 sayılıKanunun 7/2. maddesindeki düzenleme de bu yöndedir.
20/02/2020 tarih ve 31045 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7221 sayılı Kanun'un 29. maddesi ile Yapı Denetim Kanununa eklenen (Geçici 5/a) maddesinde, Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce; Bu Kanuna aykırı olarak işlenmiş fiiller nedeniyle uygulanması gereken ancak henüz tesis edilmemiş idari müeyyidelerde lehe olan hükümler uygulanır, hükmüne yer verilerek, bu kanuna göre tesis edilecek idari müeyyidelerde lehe kanun hükmü uygulanabilmesi için ''işlemin henüz tesis edilmemiş olması'' şartı açıkça vurgulanmmıştır. Kanun hükmüne göre, işlem tesis edildikten sonra yürürlüğe giren kanunun lehe hükümlerinin geçmişe yürür şekilde uygulanması mümkün değildir. Belirtilen hükümden de açıkça anlaşılacağı üzere lehe hüküm, idari işlemler yönünden, henüz tesis edilmemiş idari yaptırımlarda ve idarenin işlemi tesis etmesi aşamasında uygulanacaktır. İdari yargı mercileri ise, idarenin işlem tesis ettiği ve yaptırım uyguladığı tarihte yürürlükte olmayan ancak yargılama safhasında yürürlüğe giren lehe kanunu idarenin yerine geçerek yargılama aşamasında doğrudan uygulayamayacağı gibi işlem tesisinden ve uygulama tarihinden sonra yürürlüğe giren lehe kanunun uygulanmamasını da iptal gerekçesi yapamaz.
İdari yargı mercii tarafından bir idari işlemin hukuka uygunluğu, işlemin tesis edildiği tarihteki mevzuat hükümlerine göre değerlendirilecek olup eğer işlemin tesis edildiği tarihteki mevzuat hükümlerine aykırılık yoksa hukuka uygun olduğunun kabulü gerekeceğinden bunun istisnasının ancak açık kanun hükmü ile düzenlenmesi gerekmektedir. Bir başka ifadeyle, idari yaptırımın unsurları, türü, uygulama çeşitliliği nedeniyle lehe hüküm uygulanabilmesi için bu konudaki uygulama şeklinin ayrıntılı bir şekilde kanunla belirlenmesi gerekmektedir. Aksi durum belirsizliğe, idarede zaafiyete, uygulamada karmaşaya yol açar. Nitekim 5252 sayılı kanunla, Türk Ceza Kanununun yürürlük ve uygulama şekli ayrıntılı olarak düzenlenirken 9. maddesinde de, lehe hüküm uygulamasının ayrıntılarına yer verilmiştir.
İptal davalarında, işlemin tesis edildiği tarihteki kanun hükümlerine göre (şayet işlem tesis anında mevcut ise lehe hükmün uygulanıp uygulanmadığı yönünden de) inceleme ve değerlendirme yapılacaktır. İdarenin, işlem tarihinden sonra yürürlüğe giren kurallara göre hareket etme imkanı bulunmadığından daha sonra yürürlüğe giren lehe hüküm düzenlemesi, tatbik tarihinde hukuka uygun olarak tesis edilen işlemi hukuka aykırı hale getirmez. Aksi halde, karar tarihinde mevcut yeni hukuki duruma göre değerlendirme yapılması, işlem tarihinde yürürlükte olmayan dolayısı ile idarenin uygulama imkanı bulunmayan kanuna göre idari işlemin denetiminin yapılması sonucunu doğurur. Yukarıda da belirtildiği üzere, İdari yaptırımlarda da, lehe hükmün geçmişe yürütülmesinden değil ancak işlemin tesis edildiği aşamada varsa lehe hükmün uygulanmasından söz edilebilir.
Lehe hükmün uygulanmamasının iptal davasına konu edilebilmesi için idarenin işlem tesis ettiği tarih itibariyle lehe hükmün mevcut olması zorunludur. İşlem tarihinde mevcut olmayan (lehe) hükmün uygulanmaması nedeniyle işlemin hukuka aykırılığından söz edilemeyecektir. Esasen idarenin lehe kanun hükmünü uygulayıp uygulamadığının denetimi ayrı bir iptal davasının konusunu oluşturur. Zira, ilgililerin lehe kanun düzenlemesini müteakip bu konuda ilgili idareye yapacakları müracaat sonucuna göre oluşacak hukuki duruma göre ayrıca inceleme yapılacaktır. Nitekim Dairemizin yerleşik içtihatlarına göre, 3194 sayılı Kanunun Geçici 16/4. maddesinde getirilen, yapı kayıt belgesi alınması halınde, daha önce alınmış yıkım kararları ile tahsil edilemeyen idari para cezalarının iptal edileceği yolundaki düzenleme ile yine 3194 sayılı kanununa eklenen Ek 9 ve Geçici 24. maddeleri ile getirilen, daha önce yapılmış olan elektronik haberleşme istasyonlarının kurulumuna mahsus kule ve direkler için alınmış tüm idari yaptırım kararlarının iptal edilmiş sayılarak idari para cezalarının uygulanmayacağı yolundaki lehe düzenlemeler gereğince, gerekli işlemlerin ilgili idarelerce yapılacağı gerekçe gösterilerek söz konusu lehe düzenlemeler bakılmakta olan davalarda ayrıca uygulama konusu yapılmamıştır.
İdari yaptırımlarda, yetkili idare tarafından idari işlem tesis edildikten sonra uygulanan idari yaptırıma esas kanun hükmünde bir değişiklik olması durumunda, işlemin sonuçlandırılarak hukuk aleminde yer alması nedeniyle artık değişen hüküm esas alınarak yeniden yaptırım uygulanması mümkün bulunmamaktadır. Bir başka ifade ile, kanun hükmünde lehe bir değişikliğin bulunması halinde, işlem/ yaptırım henüz tesis edilmemiş ise, idare tarafından lehe kanun uygulaması yapılarak, uygulanacak olan yaptırım yeni kanun hükmüne göre tesis edilecek ancak idari yaptırım uygulanmasına ilişkin işlem tesis edilmiş ve uygulanmış ise lehe hüküm değişikliğinin uygulama imkanı kalmayacaktır. Bu nedenle lehe hüküm yönünden değerlendirme yapılabilmesi için işlemin uygulanıp uygulanmadığının mutlaka tespiti gerekmektedir. Dava konusu idari yaptırımlar, Kabahatler Kanununun 5.maddesi uyarınca derhal uygulanma ilkesi gereği Resmi Gazetede yayımlanarak uygulanmaya başlamıştır. Dava devam ederken sırf lehe kanun hükmü değişikliği sebebiyle işlemlerin iptalleri halinde idari yaptırımlar uygulanamaz hale gelebileceği gibi fiilen uygulanmış yaptırımlarla ilgili lehe hüküm gerekçesiyle verilecek iptal kararlarının geçmişe dönük uygulama kabiliyeti de bulunmadığından yersiz tazminat davalarının açılmasına sebebiyet verebilecektir. Ayrıca, bu durumda idari yaptırımlarla amaçlanan caydırıcılık etkisini kaybedecek, suçun önlenmesi, kamu düzen ve idari disiplinin sağlanması da zorlaşacaktır.
Öte yandan, eylemin gerçekleştiği tarihteki kanun hükmüne göre idari yaptırımın tatbiki, aynı durumda olanların aynı hukuki muamelelere tabi tutulması anlamındaki kanun önünde eşitlik ilkesinin de bir gereği olup aynı tarihlerde hukuka aykırı eylemi gerçekleştiren farklı kişiler bakımından, idari yaptırımın geç tesis veya tatbik edilmesi veya dava yoluna başvurulması, yargılama sürecinin uzaması nedeniyle gecikme yaşanmasından kaynaklı olarak, kendisine lehe kanun uygulanan kişi ile, idari yaptırımı süresinde tesis edilen ve bu yaptırımın tatbiki ile eyleminin cezasını çeken kişiler arasında farklı kanun hükümlerinin uygulanması nedeniyle bir eşitsizlik doğmuş olacaktır.
İdari yargı mercii tarafından bir idari işlemin hukuki denetimi, işlemin idare tarafından tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılacağından, sonradan kanunla lehe hüküm getirildiğinden bahisle fiilin işlendiği zamanda yürürlükte olan mevzuata uygun tesis edilen işlemin iptali, hukuka uygun olmayacağı gibi sırf lehe hüküm gerekçesi ile hukuka uygun işlemin iptaline karar verilerek idare aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmesi de hakkaniyete uygun düşmeyecektir.
Uyuşmazlıkta, kararın iptale ilişkin kısmında, idari yaptırımın tesis edildiği tarihte lehe hüküm bulunmadığı dikkate alınmaksızın, idari işlemin tesis edildiği tarihten sonra lehe değişiklik yapıldığı gerekçesiyle iptal kararı verilemeyeceği ve idari yaptırımın tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yargısal denetimin yapılması gerektiği ve dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu öte yandan, işlemin uygulanıp uygulanmamasının yapılacak hukuki denetimde kararın sonucu belirlemesinin mümkün olmadığı sonucuna varıldığından davalı idarenin temyiz talebinin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının dava konusu işlemin davacının üç yıl süreyle herhangi bir yapı denetim ve laboratuvar kuruluşunda idari görev alamayacağına ilişkin kısmı yönünden bozulması gerektiği oyuyla çoğunluk kararına katılmıyorum.