T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/3339
Karar No:2022/3872
TEMYİZ İSTEMİNDE
BULUNANLAR : 1. (DAVALI)… Büyükşehir Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
2. (DAVACI) … Hizmetleri A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İstanbul Büyükşehir Belediye Meclisi'nin … tarih ve … sayılı kararıyla onaylanan "İBB 2018 Elektronik Haberleşme Geçiş Hakkı Tarifesi"nin (Tarife) iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; Tarife'nin tarafların katılımı gözetilmeksizin düzenlenmiş olması nedeniyle bütünüyle hukuka aykırı olduğu iddiası yönünden, tarife belirlenirken tarafların katılımının sağlandığı, tarifenin hazırlık sürecinde ilgili işletmecilerle toplantı yapılarak görüşlerinin alındığı, bu bağlamda davacı şirket temsilcisinin de hazırlık toplantısına katıldığı görüldüğünden tarifede bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmadığı;
Tarife'nin 1.13. ve 3.1. maddeleri ile "Açıklamalar" başlıklı bölümünün 6. ve 22. maddelerinin hukuka aykırı olduğu iddiası yönünden (Yer Seçim Belgesi, Keşif Ücreti), dava konusu tarifede yer seçim keşif (survey) ücretinin 2018 yılı için 2.000 TL olarak belirlendiği, belirlenen bu ücretin Elektronik Haberleşme İstasyonlarına Yer Seçim Belgesinin Verilmesi ve Ücretlerinin Belirlenmesine İlişkin Yönetmelik ekinde bulunan Ek 1 sayılı Yer Seçim Belgesi Ücret Tarifesinde 2018 yılı için belirlenen 2.400 TL bedelden düşük olduğu görüldüğünden, dava konusu Tarifenin 1.13. ve 3.1.maddeleri ile "Açıklamalar" bölümünün 6. ve 22. maddelerinde hukuka aykırılık bulunmadığı;
Tarife'nin 1.14., 2.8. ve 3.5. maddeleri ile "Açıklamalar" başlıklı bölümünün 12., 21. ve 27. maddelerinin hukuka aykırı olduğu iddiası yönünden (Başvuru Bedeli), gerek 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nda gerek Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelikte (Yönetmelik) ve ekindeki "Geçiş Hakkı Ücret Tarifesi Üst Sınırları Tablosu"nda "başvuru ücreti"ne yer verilmediği, diğer taraftan 490-TL tutarındaki başvuru bedelinin hangi ölçütlere göre belirlendiğinin de ortaya konulamadığı dikkate alındığında, dava konusu Tarifenin dayanağı bulunmayan başvuru bedeline dair kısımlarında hukuka uygunluk bulunmadığı;
Tarife'nin "Açıklamalar" başlıklı bölümünün 13. maddesinin hukuka aykırı olduğu iddiası yönünden (Altyapı Katılım ve Güzergah Bakım Bedelleri), dava konusu düzenleme ile 01/01/2016 tarihinden önce tesis edilen altyapılar yönünden, mevcut altyapıyı kullanmak isteyen her işletmecinin, altyapı katılım bedeli olarak 2.1 tarife pozunda birim altyapı maliyeti olarak belirlediği 160-TL'nin 1/2 veya 1/3'ü oranında ödeme yapmakla yükümlü kılındığı, kurulum maliyetlerine eşit oranda katkı sağlayacak, maliyet odaklı ve makul kâr oranına dayanan bir yöntem benimsenmediği, diğer taraftan işletmeci tarafından tesis edilen alyapılardan kullanım talep eden 2., 3. ve diğer işletmecilerin katkı bedelini İBB'ye ödemesi, daha önce altyapı katılım bedeli altyapıyı tesis eden işletmeciye ödendi ise ödeme miktarı gözetilmeksizin altyapı katılım bedelinin İBB'ye ödenmesi yükümlülüğünün getirildiği dikkate alındığında,
maliyet odaklı ve makul bir kâr marjı ile sunulması gereken hizmetin kâr amaçlı olarak sunulduğu ve mevzuatta öngörülen temel ilkelerin ihlâl edildiği anlaşıldığından, dava konusu Tarifenin bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı;
Tarife'nin "Açıklamalar" başlıklı bölümünün 18. maddesinin hukuka aykırı olduğu iddiası (01/01/2011 tarihine kadar tesis edilen ortak elektronik haberleşme altyapılarından davalı idarenin kullanımı karşılığı ücret ödenmeyecektir) yönünden, mevzuat hükümlerine göre, eşit şartlardaki aboneler, kullanıcılar ve işletmeciler arasında ayrım gözetilmemesinin ve elektronik haberleşme hizmetlerinin sunulmasında ve bu hususlarda yapılacak düzenlemelerde tarafsızlığın sağlanmasının ilke olarak kabul edildiği, elektronik haberleşme altyapılarından alınacak geçiş hakkı ücretinin ödenmesi noktasında gerek 5809 sayılı Kanun'da gerek ilgili Yönetmelikte hiçbir işletmeciye ve idareye muafiyet tanınmadığı, davalı idarenin aynı sektörde faaliyet gösteren bir iştirak şirketinin bulunduğu, Rekabet Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararında bahsi geçen iştirak şirketinin elektronik haberleşme altyapısı kurulumu pazarında hâkim durumda olduğu ve işletmecilerle imzaladığı tesis paylaşımı protokolü ile 4054 sayılı Kanun'un 6. maddesini ihlâl ettiğine karar verildiği, diğer taraftan davalı idarenin 01/01/2011 tarihine kadar tesis edilen ortak elektronik haberleşme altyapılarından alınacak geçiş hakkı ücretinden muaf tutulduğu, tarifede muafiyet için esas alınan bu tarihin sebep ve gerekçelerinin ve hangi kıstaslara göre belirlendiği hususunda herhangi bir açıklamanın yapılmadığı ve bu konuda bir belirsizlik bulunduğu görülmekle, dava konusu Tarife ile elektronik haberleşme altyapılarından alınacak geçiş hakkı ücretinin ödenmesi noktasında davalı idareye getirilen muafiyetin belirlilik ve serbest rekabet ilkesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, dava konusu Tarife'nin 1.13. ve 3.1. maddeleri ile "Açıklamalar" başlıklı bölümünün 6. ve 22. maddeleri yönünden davanın reddine; 1.14., 2.8. ve 3.5. maddeleri ile "Açıklamalar" başlıklı bölümünün 12., 13., 18., 21. ve 27. maddeleri yönünden dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 10. İdari Dava Dairesi'nce; Mahkeme kararının, Tarife'nin tarafların katılımı gözetilmeksizin düzenlenmiş olması nedeniyle bütünüyle hukuka aykırı olduğu iddiası yönünden davanın reddine ilişkin kısmı ile Tarife'nin 1.14., 2.8. ve 3.5. maddeleriyle "Açıklamalar" başlıklı bölümünün 12., 13., 18., 21. ve 27. maddelerinin ayrı ayrı iptallerine ilişkin kısmına ilişkin olarak, ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın bu kısımlarının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği;
Mahkeme kararının, Tarifede 2016 yılı öncesi ve sonrasında yapılan altyapılar şeklinde ayrıma gidilmesinin hukuka aykırı olduğu iddiası yönünden davanın reddine ilişkin kısmının incelenmesinden, davalı idare tarafından 2017 yılı ve öncesine ilişkin İstanbul Büyükşehir Belediyesi Elektronik Haberleşme Geçiş Hakkı Tarifelerinde, 27/12/2012 tarihinden önce tesis edilen altyapılar için ayrı, bu tarihten sonra tesis edilen veya edilecek altyapılar için ayrı ücretlendirme yapıldığı, bu ayrımda, Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği 27/12/2012 tarihinin esas alındığı, ancak, 2018 yılına ilişkin İstanbul Büyükşehir Belediyesi Elektronik Haberleşme Geçiş Hakkı Tarifesi'nde, 01/01/2016 tarihinden önce tesis edilen altyapılar için ayrı, bu tarihten sonra tesis edilen veya edilecek altyapılar için ayrı ücretlendirme yapıldığı; Dairelerinin 10/05/2022 tarihli ara kararıyla bu ayırımın teknik ve hukukî sebeplerinin davalı idareden sorulduğu; idarece verilen cevapta, 2012 yılı öncesinde yapılan altyapıların, İBB ve yüklenici işletmelerin ortak haberleşme altyapısı olarak yapıldığı, İBB tarafından altyapı tesisini kuran işletmecilerden altyapı tesisine ortak olunması sebebiyle geçiş hakkı ücreti alınmadığı, ortak haberleşme altyapı uygulamasının 27/12/2012 tarihinde yürürlüğe giren Yönetmelik ile son bulması üzerine, idareleri tarafından ilk altyapının 2016 yılında kurulduğu, Tarife'de 2016 yılından önce ifadesinin kullanıldığı ve bu doğrultuda ortak altyapı tesisi olup olmama durumuna göre farklı tarife pozlarının uygulandığı, 2012-2016 yılları arasında altyapı tesisinin kurulmadığı, bu sebeple Yönetmelik 2012 yılında yürürlüğe girmesine rağmen Tarife'de 2016 yılından önce ifadesinin kullanıldığı, güzergahın tesisi işletme tarafından yapılmış ise altyapının kullanımını talep eden ilk işletmecinin katılım bedelini altyapıyı tesis eden işletmeciye ödeyerek yapılmış olan altyapı harcamalarının karşılanması gerektiği, ancak altyapı kullanımını talep eden ikinci, üçüncü ve diğer işletmelerin de altyapıyı tesis eden işletmeye bu ödemeyi yapmasının, altyapıyı tesis eden işletmenin altyapı imalatında harcamış olduğu bedelden fazlasını alarak haksız kazanç elde etmesine neden olacağı gözetilerek bu bedelin idareye ödenmesinin öngörüldüğü, İBB açısından da ortak haberleşme altyapısı kapsamında yapılan altyapılara ilişkin olarak işletmecilerden alınmayan geçiş hakkı bedelinin bu yolla telafi edilmesinin amaçlandığı yönünde beyanda bulunulduğu;
Bu itibarla, gerek 5809 sayılı Kanun'da gerek Yönetmelikte 2016 yılı ve öncesine yönelik olarak farklı tarife pozlarından ücretlendirme yapılması yönünde bir düzenleme bulunmadığı, 2016 yılı esas alınarak farklı tarife pozlarından ücretlendirme yapılmasının yasal bir dayanağının bulunmadığı, 2016 yılı esas alınarak yapılan ayrıma yönelik teknik ve hukuksal bir gerekçenin de ortaya konulamadığı anlaşıldığından, dava konusu Tarife'nin, 01/01/2016 tarihinden önce tesis edilen altyapılar için ayrı, bu tarihten sonra tesis edilen veya edilecek altyapılar için ayrı ücretlendirme yapılmasına ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı;
Mahkeme kararının, Tarife'nin 3.1. maddesi yönünden davanın reddine ilişkin kısmının incelenmesinden, Yönetmeliğin "Geçiş hakkı ücretleri" başlıklı 9. maddesinin 4. fıkrasında, geçiş hakkı kapsamında istenebilecek ücretler kapsamında "keşif ücreti"nin bir maliyet kalemi olarak öngörüldüğü, "keşif ücreti" adı altında bir ücret istenilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığından, bu kısım yönüyle davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmadığı, öte yandan davacının keşif ücreti bedeline yönelik bir itirazı bulunmadığından, bu yönden ayrıca bir değerlendirme yapılmasına gerek bulunmadığı;
Mahkeme kararının, Tarife'nin 1.13. maddesi ile "Açıklamalar" başlıklı bölümünün 6. ve 22. maddeleri yönünden davanın reddine ilişkin kısmının incelenmesinden, survey bedeline ilişkin ilgili mevzuatta veya Tarife'de bir tanıma yer verilmediği, Yönetmeliğin 9. maddesinin 4. fıkrasında, geçiş hakkı nedeniyle yapılacak keşif ücreti, sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü kablo ve benzeri gerecin taşınmazlardan geçirilmesi nedeniyle taşınmazın tekrar eski haline getirilmesi bedeli, yer değişikliği bedeli, var olan faaliyeti durdurma bedeli ve benzeri adlarla alınan diğer bedeller ve tazminatlar istenebileceği belirtilmekle birlikte, ücret alınacak kalemler arasında "survey bedeli" şeklinde bir bedele yer verilmediği, dolayısıyla dayanağı bulunmayan "survey bedeli"ne ait Tarife'nin bu kısımlarında hukuka uygunluk bulunmadığı; öte yandan, İdare Mahkemesince survey bedelinin yer seçim bedeli ücretinden daha düşük olduğu gerekçesine yer verilerek dava reddedilmiş ise de, yer seçim belgesi ücretini belirleme yetkisinin Bakanlığa ait olduğu, yer seçim belgesi verilmesi kapsamında bu ücret dışında başkaca herhangi bir ücret talep edilemeyeceği, dolayısıyla, survey bedeli yönünden yer seçim belgesi ücretine ilişkin Yönetmelik hükümleri esas alınarak bu kısımlar yönünden davanın reddine karar verilmesinde hukukî isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, Mahkeme kararının, Tarife'nin tarafların katılımı gözetilmeksizin düzenlenmiş olması nedeniyle bütünüyle hukuka aykırı olduğu iddiası yönünden davanın reddine ilişkin kısmına karşı davacı tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddine; Tarife'nin 1.14., 2.8. ve 3.5. maddeleri ile "Açıklamalar" başlıklı bölümünün 12., 13., 18., 21. ve 27. maddelerinin ayrı ayrı iptallerine ilişkin kısımlarına karşı davalı tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddine; Tarife'nin 3.1. maddesi yönünden davanın reddine ilişkin kısmına karşı davacı tarafından yapılan istinaf başvurusunun gerekçeli olarak reddine; Tarifede 2016 yılı öncesi ve sonrasında yapılan altyapılar şeklinde ayrıma gidilmesi yönünden davanın reddine ilişkin kısmının kaldırılmasına, Tarifenin bu kısmının iptaline; Tarife'nin 1.13. maddesi ile "Açıklamalar" başlıklı bölümünün 6. ve 22. maddeleri yönünden davanın reddine ilişkin kısmının kaldırılmasına, bu maddelerin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, usule ilişkin olarak, davanın süresinde açılmadığı, davacının dava açma ehliyetinin bulunmadığı; esas ilişkin olarak, Belediyenin geçiş hakkı ücretlerini belirleme yetkisinin bulunduğu, tarife belirleme çalışmalarına davacının katılımının sağlandığı, Yönetmelik uyarınca başvuru bedeli ve keşif ücreti alınabileceği, survey bedelinin söz konusu Yönetmeliğe tâbi olmadığı, yer seçim belgesi kapsamında alınan bir ücret olduğu, davacı şirket tarafından da geçiş hakkı talebinde bulunan diğer işletmecilerden başvuru bedeli ve yer etüt bedeli ücreti alındığı, … A.Ş.'nin altyapı işletmeciliği lisansı olan İBB iştiraki bir şirket olduğu, altyapıları ücretsiz kullanmasının söz konusu olmadığı, geçiş hakkı talebinde bulunan her işletmecinin eşit ücret ödemesini sağlayacak bir düzenleme yapıldığı; davacı tarafından, Tarife'nin tarafların katılımı olmaksızın ve görüşleri dikkate alınmaksızın kabul edildiği, survey ve keşif ücretinin aynı mahiyette olduğu, survey ücretinin yer seçim belgesi kapsamında alınan bir ücret olmadığı, yer seçim belgesi kapsamında başka hiçbir ücret alınamayacağı ileri sürülmektedir.
TARAFLARIN SAVUNMALARI : Davalı idare tarafından temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuş; davacı tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Davacının temyiz isteminin reddi ve davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının kısmen onanması, kısmen bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
İstanbul Büyükşehir Belediye Meclisi'nin … tarih ve … sayılı kararıyla onaylanan "İBB 2018 Elektronik Haberleşme Geçiş Hakkı Tarifesi"nin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Elektronik Haberleşme Mevzuatı:
Ülkemizde telekomünikasyon alanında ilk düzenleme, 04/02/1924 tarihinde kabul edilen 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu ile yapılmıştır. Geçiş hakkına ilişkin düzenlemeye de ilk olarak 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'nun 12. maddesinde (mülga) yer verilmiştir.
Elektronik haberleşme ile ilgili düzenlemelerin dağınık bir şekilde bulunması ve Avrupa Birliği ülkelerinin mevzuatına uyum sağlanması amacıyla 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu, 10/11/2008 tarih ve 27050 sayılı (Mükerrer) Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 1. maddesinde, Kanun'un amacı, elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olarak açıklanmış; 2. maddesinde, elektronik haberleşme hizmetlerinin yürütülmesi ve elektronik haberleşme alt yapı ve şebekesinin tesisi ve işletilmesi ile her türlü elektronik haberleşme cihaz ve sistemlerinin imali, ithali, satışı, kurulması, işletilmesi, frekans dâhil kıt kaynakların planlaması ve tahsisi ile bu konulara ilişkin düzenleme, yetkilendirme, denetleme ve uzlaştırma faaliyetlerinin yürütülmesi bu Kanun'a tâbî kılınmış; "Tanımlar ve kısaltmalar" başlıklı 3. maddesinde, "Elektronik haberleşme", elektriksel işaretlere dönüştürülebilen her türlü işaret, sembol, ses, görüntü ve verinin kablo, telsiz, optik, elektrik, manyetik, elektromanyetik, elektrokimyasal, elektromekanik ve diğer iletim sistemleri vasıtasıyla iletilmesi, gönderilmesi ve alınması; "Geçiş hakkı", işletmecilere, elektronik haberleşme hizmeti sunmak için gerekli şebeke ve alt yapıyı kurmak, kaldırmak, bakım ve onarım yapmak gibi amaçlar ile kamu ve özel mülkiyet alanlarının altından, üstünden, üzerinden geçmeleri için tanınan haklar; "Geçiş hakkı sağlayıcısı", geçiş hakkına konu olan kamuya ait ya da kamunun ortak kullanımında olan taşınmazlar da dâhil olmak üzere, taşınmaz sahipleri ve/veya taşınmaz üzerindeki hak sahipleri; "İşletmeci", yetkilendirme çerçevesinde elektronik haberleşme hizmeti sunan ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlayan ve alt yapısını işleten şirket; "Kurum", Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu; "Kurul", Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu olarak tanımlanmıştır.
Aynı Kanun'un "Geçiş hakkının kapsamı" başlıklı 22. maddesinde, "(1) Geçiş hakkı; elektronik haberleşme hizmeti vermek amacıyla, her türlü elektronik haberleşme alt yapısını ve bunların destekleyici ekipmanlarını, kamu ve/veya özel mülkiyete konu taşınmazların altından, üstünden, üzerinden geçirme ve bu alt yapıyı kurmak, değiştirmek, sökmek, kontrol, bakım ve onarımlarını sağlamak ve benzeri amaçlarla söz konusu mülkiyet alanlarını bu Kanun hükümleri çerçevesinde kullanma hakkını kapsar."; "Geçiş hakkı talebinin kabulü" başlıklı 23. maddesinde, "(1) Taşınmaza kalıcı zarar verilmemesi, bu taşınmaz üzerindeki hakların kullanımının sürekli biçimde aksatılmaması koşuluyla, teknik olarak imkân dâhilinde, seçeneksiz ve ekonomik açıdan orantısız maliyetler ihtiva etmeyen geçiş hakkı talepleri, makul ve haklı sebepler saklı kalmak üzere kabul edilir. (2) Kamu kurum ve kuruluşları, kendilerine yapılan geçiş hakkı talebini içeren başvuruları öncelikli olarak ve gecikmeye mahal vermeden değerlendirir ve altmış gün içinde sonuçlandırırlar. Benzer konumdaki işletmeciler arasında ayrım gözetmeksizin şeffaf davranılır."; "Anlaşma serbestisi" başlıklı 25. maddesinde, "(1) İşletmeci ile geçiş hakkı sağlayıcısı, ilgili mevzuata ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmamak koşulu ile geçiş hakkına ilişkin anlaşmaları 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu hükümleri saklı kalmak üzere serbestçe yapabilirler. İşletmeciler, Kurum tarafından istenmesi hâlinde yapılan anlaşma ile ekleri ve değişikliklerini, her türlü bilgi, belge ile yazışmaları Kuruma bildirmekle yükümlüdürler."; "Diğer alt yapılarla ilişkili durumlar" başlıklı 27. maddesinde, "(1) İşletmeciye ait elektronik haberleşme şebekesi ve bunların destekleyici ekipmanları, geçiş hakkının kullanılacağı taşınmaz üzerinde hâlihazırda bulunan, kanalizasyon, su, gaz kanalları, demiryolları, elektrik tesisleri, diğer elektronik haberleşme şebekesi ve benzeri kamu hizmeti alt yapısına zarar vermeyecek şekilde ve mesafede tesis edilir. Yeni alt yapı ve şebeke tesis edecek işletmeci, ilgili kamu kurumu ve kuruluşu ile gerekli koordinasyonu sağlayarak hareket eder. Zaruri hâllerde söz konusu kamu hizmetlerinin kesintiye uğramaması için alınacak önlemlerden doğan masrafları geçiş hakkını kullanan taraf tazmin eder. Geçiş hakkına ilişkin çalışmalardan kaynaklanan tüm masraflar işletmeci tarafından karşılanır"; "Geçiş hakkına ilişkin yükümlülükler" başlıklı 28. maddesinde, "(1) Geçiş hakkı sağlayıcısı, işletmecinin geçiş hakkı kapsamında yürüteceği faaliyetlerin, kesintisiz ve güvenli bir şekilde gerçekleştirilmesini sağlamak amacıyla, masrafları işletmeci tarafından karşılanmak üzere, gerekli tüm önlemlerin alınmasına ve çalışmaların yapılmasına izin verir. (2) Geçiş hakkı sağlayıcısı bu haklarını kullanırken, işletmecinin geçiş hakkı kapsamında yürüteceği faaliyetler ile işletmeciye ait elektronik haberleşme şebekesini tehlikeye düşürücü veya zarar verici işlemlerden kaçınmakla yükümlüdür. (3) Geçiş hakkı kullanan işletmeciler, geçiş hakkı sağlayıcısının geçiş hakkının kullanımı dışında ayrıca uğradıkları zararları en geç bir ay içerisinde karşılamak zorundadırlar." kuralları yer almıştır.
01/11/2011 tarih ve 28102 sayılı (mükerrer) Resmî Gazete'de yayımlanan 655 sayılı Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 13. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde, "Sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü kablo ve benzeri gerecin taşınmazlardan geçirilmesiyle ilgili geçiş hakkına ilişkin usul ve esaslar ile bunların taşınmazlardan geçirilmesi için uygulanacak ücret tarifelerini belirlemek ve denetlemek"; (ı) bendinde, "Sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü baz istasyonu, anten, kule, dalga kılavuzu, konteynır ve benzeri araç, gereç ve tesisatın kurulması, bunların taşınmazlar üzerine yerleştirilmesine ilişkin usul ve esaslar ile bunların taşınmazlar üzerine yerleştirilmesi için uygulanacak ücret tarifelerini belirlemek ve denetlemek" Haberleşme Genel Müdürlüğünün görevleri arasında sayılmıştır. 10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı, Haberleşme Genel Müdürlüğünün görevlerinin sayıldığı 483. maddesinde de aynı hükümlere yer verilmiştir.
655 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 13. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendi uyarınca, Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik (Yönetmelik), 27/12/2012 tarih ve 28510 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Yönetmeliğin "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Yönetmeliğin amacı; sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü kablo ve benzeri gerecin taşınmazlardan geçirilmesiyle ilgili geçiş hakkına, bu hakka ilişkin uygulanacak ücret tarifesine ve bu Yönetmelik kapsamındaki işlemlerin denetlenmesine ilişkin usul ve esasları belirlemektir."; "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde, "Bu Yönetmelik; sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü kablo ve benzeri gerecin taşınmazlardan geçirilmesiyle ilgili geçiş haklarını, bu haklara ilişkin ücret tarifelerini, bu Yönetmelikte belirtilen işlemlerin denetlenmesini ve geçiş hakkını kullanacak işletmeciler ile geçiş hakkı sağlayıcılarının yükümlülüklerini kapsar." kurallarına yer verilmiş; "Tanımlar ve kısaltmalar" başlıklı 4. maddesinde ise, "Geçiş hakkı", işletmecilere elektronik haberleşme hizmeti sunmak için gerekli şebeke ve altyapıyı kurmak, kaldırmak, bakım ve onarım yapmak gibi amaçlarla kamu ve özel mülkiyet alanlarının altından, üstünden ve üzerinden geçmeleri için tanınan haklar; "Geçiş hakkı ücreti", işletmecinin geçiş hakkı karşılığında geçiş hakkı sağlayıcısına ödeyeceği ücret; "Geçiş hakkı ücret tarifesi", Ek-1’de yer alan Geçiş Hakkı Ücret Tarifesi Üst Sınırları Tablosunda belirtilen yerlerde, geçiş hakkını kullanacak işletmecilerden talep edilen ücretlerin üst sınırlarını gösteren fiyat tarifesi; "Geçiş hakkı sağlayıcısı (GHS)", geçiş hakkına konu olan kamuya ait ya da kamunun ortak kullanımında olan taşınmazlar da dâhil olmak üzere taşınmazın sahipleri ve/veya taşınmaz üzerindeki hak sahipleri; "İşletmeci", yetkilendirme çerçevesinde elektronik haberleşme hizmeti sunan ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlayan ve altyapısını işleten şirket; "Taşınmaz sahibi", maliki oldukları taşınmazları geçiş hakkı kapsamında kullandıracak olan gerçek ve özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurum ve kuruluşları; "Taşınmaz üzerinde hak sahibi", geçiş hakkına konu olan taşınmazın üzerinde sınırlı ayni hak sahibi olan gerçek ve özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurum ve kuruluşları olarak tanımlanmıştır.
Anılan Yönetmeliğin "Geçiş hakkı ücretleri" başlıklı 9. maddesinde, "(1) Geçiş hakkı kullanımında gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerine ait mülkiyet alanları dışında kalan yerler için GHS tarafından, geçiş hakkını kullanan işletmeciden talep edilen geçiş hakkı ücreti, Geçiş Hakkı Ücret Tarifesinde belirtilen fiyatları aşamaz.
(2) Tapuda kamu kurum ve kuruluşları adına kayıtlı taşınmazlar için belirtilen ücret üst sınırı hariç olmak üzere, Geçiş Hakkı Ücret Tarifesinde yer alan üst sınırları belirten fiyatlar, her mali yılın başında Türkiye İstatistik Kurumunca yayımlanan Üretici Fiyatları Endeksi (ÜFE) oranında artırılarak tespit edilir.
(3) İlk yıldan sonraki geçiş hakkı ücretleri; bir önceki yıl geçiş hakkı ücretine en fazla Türkiye İstatistik Kurumunca yayımlanan Üretici Fiyatları Endeksi (ÜFE) oranında artırım yapılması suretiyle tespit edilir.
(4) Geçiş hakkı nedeniyle yapılacak keşif ücreti, sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü kablo ve benzeri gerecin taşınmazlardan geçirilmesi nedeniyle taşınmazın tekrar eski hâline getirilmesi bedeli, yer değişikliği bedeli, var olan faaliyeti durdurma bedeli ve benzeri adlarla alınan diğer bedeller ve tazminatlar, bu Yönetmelikte belirlenen ilkelere ve hükümlere uygun olmak kaydıyla ve taraflar arasında yapılan geçiş hakkı anlaşmasında aksi belirtilmediği takdirde işletmeci tarafından ayrıca karşılanır.
(5) Geçiş hakkının kullanılması süresince geçiş hakkının kullanılmasından dolayı mevcut bir yapının, yolun, zeminin tekrar eski hâline getirilmesine ilişkin iş ve işlemlerin hangi tarafça yapılacağı GHS tarafından belirlenir. Maliyeti işletmeci tarafından karşılanması suretiyle bu iş ve işlemlere ilişkin bedellerin belirlenmesinde Çevre ve Şehircilik Bakanlığının bu işlere ilişkin birim fiyatları dikkate alınır." kuralına yer verilmiştir.
Anılan Yönetmeliğin ekinde yer alan Geçiş Hakkı Ücret Tarifesi Üst Sınırları Tablosu'nda ise, geçiş hakkına konu taşınmazların ve yerlerin niteliğine göre ücret üst sınırı belirlenmiştir. Üst sınırın belirlenmesinde, tapuda kayıtlı taşınmazlar ile büyükşehir belediyeleri sınırları içerisinde kalan ve büyükşehir belediyelerinin tasarrufunda ve/veya sorumluluğunda olan yerler ile büyükşehir belediyeleri sınırları içerisinde kalan ve ilçe belediyelerinin tasarrufunda ve/veya sorumluluğunda olan yerler için ücret üst sınırı ayrı ayrı belirlenmiştir.
Belediye Mevzuatı:
5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 14. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, "Belediye, mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla; imar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı; coğrafî ve kent bilgi sistemleri; çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı atık; zabıta, itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans; şehir içi trafik; defin ve mezarlıklar; ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar; konut; kültür ve sanat, turizm ve tanıtım, gençlik ve spor; sosyal hizmet ve yardım, nikâh, meslek ve beceri kazandırma; ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetlerini yapar veya yaptırır. (...)" kuralına yer verilmiş; 15. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, "Kanunların belediyeye verdiği yetki çerçevesinde yönetmelik çıkarmak, belediye yasakları koymak ve uygulamak, kanunlarda belirtilen cezaları vermek" belediyenin yetki ve imtiyazları arasında sayılmış; 18. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde, kanunlarda vergi, resim, harç ve katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı hizmetler için uygulanacak ücret tarifesini belirlemenin belediye meclisinin görev ve yetkileri arasında olduğu belirtilmiştir.
5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun 7. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, "Büyükşehir belediyesinin yetki alanındaki meydan, bulvar, cadde ve ana yolları yapmak, yaptırmak, bakım ve onarımını sağlamak, kentsel tasarım projelerine uygun olarak bu yerlere cephesi bulunan yapılara ilişkin yükümlülükler koymak; ilân ve reklam asılacak yerleri ve bunların şekil ve ebadını belirlemek; meydan, bulvar, cadde, yol ve sokak ad ve numaraları ile bunlar üzerindeki binalara numara verilmesi işlerini gerçekleştirmek." büyükşehir belediyesinin görev, yetki ve sorumlulukları arasında sayılmış; 8. maddesinde, büyükşehir içindeki alt yapı hizmetlerinin koordinasyon içinde yürütülmesi amacıyla büyükşehir belediye başkanı ya da görevlendirdiği kişinin başkanlığında, yönetmelikle belirlenecek kamu kurum ve kuruluşları ile özel kuruluşların temsilcilerinin katılacağı alt yapı koordinasyon merkezi kurulacağı, büyükşehir ilçe belediye başkanlarının kendi belediyesini ilgilendiren konuların görüşülmesinde koordinasyon merkezlerine üye olarak katılacakları, alt yapı koordinasyon merkezi toplantılarına ayrıca gündemdeki konularla ilgili kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının (oda üst kuruluşu bulunan yerlerde üst kuruluşun) temsilcilerinin de davet edilerek görüşlerinin alınacağı, alt yapı koordinasyon merkezinin, kamu kurum ve kuruluşları ile özel kuruluşlar tarafından büyükşehir içinde yapılacak alt yapı yatırımları için kalkınma plânı ve yıllık programlara uygun olarak yapılacak taslak programları birleştirerek kesin program hâline getirme görevinin olduğu, bu amaçla, kamu kurum ve kuruluşları ile özel kuruluşların alt yapı koordinasyon merkezinin isteyeceği coğrafî bilgi sistemleri dâhil her türlü bilgi ve belgeyi vermek zorunda oldukları, kesin programlarda birden fazla kamu kurum ve kuruluşu tarafından aynı anda yapılması gerekenlerin ortak programa alınacağı, ortak programa alınan alt yapı hizmetleri için belediye ve diğer bütün kamu kurum ve kuruluşlarının bütçelerine konulan ödeneklerin, alt yapı koordinasyon merkezi bünyesinde oluşturulacak alt yapı yatırım hesabına aktarılacağı kurala bağlanmıştır.
Anılan Kanun'un "Belediyeler arası hizmet ilişkileri ve koordinasyon" başlıklı 27. maddesinde, "Büyükşehir kapsamındaki belediyeler arasında hizmetlerin yerine getirilmesi bakımından uyum ve koordinasyon, büyükşehir belediyesi tarafından sağlanır. Büyükşehir, ilçe ve ilk kademe belediyeleri arasında hizmetlerin yürütülmesiyle ilgili ihtilâf çıkması durumunda, büyükşehir belediye meclisi yönlendirici ve düzenleyici kararlar almaya yetkilidir. Yeni kurulan büyükşehir belediyelerinde meydan, bulvar, cadde, yol, sokak, park, spor ve kültürel tesislerin büyükşehir belediyesi ile büyükşehir kapsamındaki diğer belediyeler arasında dağılımına ilişkin esaslar büyükşehir belediye meclisi tarafından belirlenir. Büyükşehir belediyesi mücavir alanlarının ilçe ve ilk kademe belediyeleri arasındaki bölüşümü büyükşehir belediye meclisince yapılır. (...)" kuralına yer verilmiştir.
2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu'nun "Ücrete tabi işler" başlıklı 97. maddesinde, "Belediyeler, bu Kanunda harç veya katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı olarak ifa edecekleri her türlü hizmet için belediye meclislerince düzenlenecek tarifelere göre ücret almaya yetkilidir. Belediye'ye tekel olarak verilmiş işler kendi özel hükümlerine tabidir." kuralı yer almıştır.
HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
Davalı idarenin usûle ilişkin itirazları geçerli görülmeyerek esasın incelenmesine geçildi.
Elektronik haberleşme sektöründe hizmet sunumunun yaygınlaştırılması ve kalitesinin arttırılması, yeni altyapı yatırımlarının yapılması ile altyapıya dayalı rekabetin gelişmesi ve yerleşik işletmecilerin sahip olduğu altyapılara bağlı olunmaksızın alternatif altyapıların oluşturulabilmesi açısından geçiş hakkı önem arz etmektedir.
Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, geçiş hakkının kapsamının, her türlü elektronik haberleşme alt yapısını ve bunların destekleyici ekipmanlarını, kamu ve/veya özel mülkiyete konu taşınmazların altından, üstünden, üzerinden geçirme ve bu alt yapıyı kurma, değiştirme, sökme, kontrol, bakım ve onarımlarını sağlama ve benzeri amaçlarla söz konusu mülkiyet alanlarının, 5809 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde kullanılması olarak belirlendiği; taşınmaza kalıcı zarar verilmemesi ve taşınmaz üzerindeki hakların kullanımının sürekli biçimde aksatılmaması şartıyla, teknik olarak imkân dâhilinde, seçeneksiz ve ekonomik açıdan orantısız maliyetler ihtiva etmeyen geçiş hakkı taleplerinin, mâkûl ve haklı sebepler saklı kalmak kaydıyla kabul edileceği; işletmeciler ile geçiş hakkı sağlayıcıları arasında yapılacak olan geçiş hakkı sözleşmelerinin ilgili mevzuata ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmamak şartıyla ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu hükümleri saklı kalmak kaydıyla serbestçe yapılabileceği, 5809 sayılı Kanun'da geçiş hakkı ücretine ilişkin olarak sözleşme serbestisi kapsamında hiçbir sınırlama getirilmediği; ancak, 655 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 13. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendine dayanılarak çıkarılan Yönetmeliğin ekinde yer alan ücret tablosunda, gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerine ait mülkiyet alanları dışında kalan yerler için geçiş hakkını kullanan işletmeciden talep edilecek olan geçiş hakkı ücretine üst sınır getirildiği; geçiş hakkının uygulanmasında, ülke kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması, etkin ve sürdürülebilir rekabet ortamının sağlanması, geçiş hakkı taleplerinin kanunî süre içerisinde cevaplanması, ilgili mevzuata aykırı olmamak şartı ile geçiş hakkının kullanılmasının öncelikle tarafların anlaşmasına bağlı olması, taleplerin teknik açıdan mümkün, ekonomik açıdan orantılı ve mâkûl olması, tesis paylaşımı ve ortak yerleşime öncelik verilmesi, geçiş hakkının kullanımının taşınmaza kalıcı zarar vermemesi ve geçiş hakkı sağlayıcısının bu taşınmazın üzerindeki haklarının kullanımını sürekli biçimde aksatmaması, çevre, tarihî eserler, kültür ve tabiat varlıklarının korunması, şehir ve ülke planlamacılığından kaynaklanan özel şartların göz önünde tutulması ilkelerinin esas alınacağı anlaşılmaktadır.
Geçiş hakkı, niteliği gereği mülkiyet hakkı üzerinde kanundan kaynaklanan dolaylı bir sınırlama olduğundan ve hak sahibine sınırlı bir kullanma ve yararlanma hakkı tanıdığından, hukukî değerlendirmenin bu kapsamda yapılması gerekmektedir.
İdare Mahkemesi kararının, Tarife'nin tarafların katılımı gözetilmeksizin düzenlenmiş olması nedeniyle bütünüyle hukuka aykırı olduğu iddiası yönünden davanın reddine ilişkin kısmına yönelik istinaf başvurusunun reddine; Tarife'nin "Açıklamalar" başlıklı bölümünün 13. maddesinin iptaline ilişkin kısmına yönelik istinaf başvurusunun reddine ve Tarife'nin 3.1. maddesi yönünden davanın reddine ilişkin kısmına yönelik istinaf başvurusunun gerekçeli olarak reddine ilişkin kısımlarında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
İdare Mahkemesi kararının, Tarife'nin 1.13. maddesi ile "Açıklamalar" başlıklı bölümünün 6. ve 22. maddeleri yönünden davanın reddine ilişkin kısmının kaldırılmasına ve söz konusu maddelerin iptaline ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararının incelenmesi (Survey Bedeli);
Dava konusu Tarife'nin 1.13. maddesinde, "Elektronik Haberleşme Ekipmanı Tesis Yeri Survey Bedeli (Survey sonucu uygun görülen yer için bir defalık) yıllık 2.000 TL"; "Açıklamalar" başlıklı bölümünün 6. maddesinde, "Sahada tesis edilecek sabit her tür elektronik haberleşme ekipmanlarından kurulumu uygun görülen her bir ekipman/istasyon için (mevcut kurulu bulunan GSM baz istasyonlarında ihtiyaca binaen talep edilen ilave ekipman tesisini tanımlayan revizyon talepleri hariç) altyapı ile ilgili gerekli tetkik ve incelemeler ile survey çalışmalarının yapılmasına yönelik faaliyetlere karşılık olmak üzere, geri ödemesiz ve altyapının kullanımı öncesinde her bir talep 1.13 tarife pozundan ücretlendirilir."; 22. maddesinde ise, "İşletmeci tarafından haberleşme altyapılarının tesis talebi sırasında tesislerin paylaşımına ilişkin olarak yapılacak yer etüdü ve inceleme giderleri ile survey çalışmalarının yapılmasına yönelik faaliyetlere karşılık olmak üzere geri ödemesiz ve alt yapının kullanımı öncesinde her bir talep 3.1 tarife pozundan ücretlendirilir." kuralı yer almaktadır.
Yönetmeliğin 9. maddesinin 4. fıkrasında, geçiş hakkı nedeniyle yapılacak keşif ücreti, sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü kablo ve benzeri gerecin taşınmazlardan geçirilmesi nedeniyle taşınmazın tekrar eski hâline getirilmesi bedeli, yer değişikliği bedeli, var olan faaliyeti durdurma bedeli ve benzeri adlarla alınan diğer bedeller ve tazminatların, bu Yönetmelikte belirlenen ilkelere ve hükümlere uygun olmak kaydıyla ve taraflar arasında yapılan geçiş hakkı anlaşmasında aksi belirtilmediği takdirde işletmeci tarafından ayrıca karşılanacağının kurala bağlandığı görülmekte olup, söz konusu düzenlemeden başvuru, keşif, survey ve yer kullanım bedeli gibi adlar altında alınan ücretlerin de geçiş hakkı kapsamında olduğu anlaşılmaktadır.
Nitekim Dairemizin 26/09/2022 tarih ve E:2022/2760, K:2022/3327 sayılı kararı da bu yöndedir.
Bu itibarla, davanın reddi yolundaki Mahkeme kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile dava konusu Tarifenin söz konusu maddelerinin iptali yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bu kısmında hukukî isabet bulunmamaktadır.
İdare Mahkemesi kararının, Tarife'nin 1.14., 2.8. ve 3.5. maddeleri ile "Açıklamalar" başlıklı bölümünün 12., 21. ve 27. maddelerinin ayrı ayrı iptallerine ilişkin kısmına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararının incelenmesi (Başvuru Bedeli);
Dava konusu Tarife'nin 1.14. maddesinde, haberleşme sistem ve ekipmanları tesis yeri kullanım bedelleri yönünden; 2.8. maddesinde 01/01/2016 tarihinden önce tesis edilen haberleşme altyapıları yönünden; 3.5. maddesinde ise, bu tarihten sonra tesis edilen veya edilecek haberleşme altyapıları yönünden bir defaya özgü olmak üzere 490 TL başvuru bedeli ödenmesi gerektiği kurala bağlanmıştır.
Tarife'nin "Açıklamalar" başlıklı bölümünün 12. maddesinde, "İşletmecinin sabit her tür elektronik haberleşme ekipmanlarının tesis talebi sırasında her bir talep için (başvurulan nokta merkez olmak üzere 500 metre alan içerisinde İdare tarafından istenen değişiklikler neticesinde yapılan yeni başvurular ve mevcut kurulu bulunan GSM baz istasyonlarında ihtiyaca binaen talep edilen ilave ekipman tesisini tanımlayan revizyon talepleri hariç) başvuru esnasında başvuru bedeli alınır. Her bir tesis için yapılan talepler ayrı ayrı değerlendirilerek 1.14 tarife pozundan ücretlendirilir."; 21. maddesinde, "İşletmecinin mevcut haberleşme altyapılarının kullanımı talebi sırasında her bir talep için başvuru esnasında başvuru bedeli alınır. Her bir güzergah için yapılan talepler ayrı ayrı değerlendirilerek 2.8 tarife pozundan ücretlendirilir."; 27. maddesinde, 01/01/2016 tarihinden sonra tesis edilen/edilecek haberleşme altyapıları için "İşletmecinin elektronik haberleşme altyapılarının tesis talebi sırasında her bir talep için başvuru esnasında başvuru bedeli alınır. Her bir güzergah için yapılan talepler ayrı ayrı değerlendirilerek 3.5 tarife pozundan ücretlendirilir." kuralına yer verilmiştir.
Yönetmeliğin 9. maddesinin 4. fıkrasında, geçiş hakkı nedeniyle yapılacak keşif ücreti, sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü kablo ve benzeri gerecin taşınmazlardan geçirilmesi nedeniyle taşınmazın tekrar eski hâline getirilmesi bedeli, yer değişikliği bedeli, var olan faaliyeti durdurma bedeli ve benzeri adlarla alınan diğer bedeller ve tazminatların, bu Yönetmelikte belirlenen ilkelere ve hükümlere uygun olmak kaydıyla ve taraflar arasında yapılan geçiş hakkı anlaşmasında aksi belirtilmediği takdirde işletmeci tarafından ayrıca karşılanacağı kurala bağlandığından söz konusu düzenlemeden başvuru, keşif, survey ve yer kullanım bedeli gibi adlar altında alınan ücretlerin de geçiş hakkı kapsamında olduğu anlaşılmaktadır.
Nitekim Dairemizin 26/09/2022 tarih ve E:2022/2760, K:2022/3327 sayılı kararı da bu yöndedir.
Bu itibarla, dava konusu Tarifenin anılan maddelerinin iptali yolundaki Mahkeme kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bu kısmında hukukî isabet bulunmamaktadır.
İdare Mahkemesi kararının, Tarifede 2016 yılı öncesi ve sonrasında yapılan altyapılar şeklinde ayrıma gidilmesi yönünden davanın reddine ilişkin kısmının kaldırılmasına ve Tarifenin bu kısmının iptaline ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararının incelenmesi;
Davalı idare tarafından 2017 yılı ve öncesine ilişkin İstanbul Büyükşehir Belediyesi Elektronik Haberleşme Geçiş Hakkı Tarifelerinde, 27/12/2012 tarihinden önce tesis edilen altyapılar için ayrı, bu tarihten sonra tesis edilen veya edilecek altyapılar için ayrı ücretlendirme yapıldığı, bu ayırım yapılarken Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği 27/12/2012 tarihinin esas alındığı, 2018 yılı ve sonrasına ilişkin İstanbul Büyükşehir Belediyesi Elektronik Haberleşme Geçiş Hakkı Tarifelerinde ise 01/01/2016 tarihinden önce tesis edilen altyapılar için ayrı, bu tarihten sonra tesis edilen veya edilecek altyapılar için ayrı ücretlendirme yapıldığı anlaşılmaktadır.
...Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:... sayılı ara kararıyla, söz konusu ayrımın teknik ve hukukî sebeplerinin davalı idareden sorulması üzerine davalı idarece verilen cevapta, 2012 yılı öncesinde yapılan altyapıların, İBB ve yüklenici işletmecilerin ortak haberleşme altyapısı olarak tesis edildiği, İBB tarafından altyapı tesisini kuran işletmecilerden altyapı tesisine ortak olunması sebebiyle geçiş hakkı ücreti alınmadığı, ortak haberleşme altyapı uygulamasının 27/12/2012 tarihinde yürürlüğe giren Yönetmelik ile son bulması üzerine, idareleri tarafından ilk altyapının 2016 yılında kurulduğu, Tarife'de 2016 yılından önce ifadesinin kullanıldığı ve bu doğrultuda ortak altyapı tesisi olup olmama durumuna göre farklı tarife pozları uygulandığı, 2012-2016 yılları arasında altyapı tesisinin kurulmaması sebebiyle Yönetmelik 2012 yılında yürürlüğe girmesine rağmen Tarife'de 2016 yılından önce ifadesi kullanıldığı yönünde beyanda bulunulduğu görülmektedir.
Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, geçiş hakkına ilişkin temel çerçevenin 5809 sayılı Kanun ile belirlendiği, 655 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 13. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendine dayanılarak çıkarılan Yönetmelik ile sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü kablo ve benzeri gerecin taşınmazlardan geçirilmesine ilişkin usûl ve esasların ve ücret tarifesinin yürürlüğe konulduğu görülmekte olup, 5809 sayılı Kanun uyarınca geçiş hakkı sağlayıcısı konumunda bulunan belediyelerin, geçiş hakkına ilişkin ilkelere ve anılan üst hukuk kurallarına aykırı olmamak kaydıyla geçiş hakkı tarifeleri belirleyebileceği anlaşılmaktadır.
Aktarılan mevzuatta, 01/01/2016 tarihinden önce tesis edilen altyapılar için ayrı, bu tarihten sonra tesis edilen veya edilecek altyapılar için ayrı ücretlendirme yapılmasını yasaklayan bir kuralın bulunmadığı, davalı idarece söz konusu ayrımın gerekçesine ilişkin olarak yapılan açıklamaların somut ve yeterli olduğu anlaşıldığından, dava konusu Tarife'de 01/01/2016 tarihinden önce tesis edilen altyapılar için ayrı, bu tarihten sonra tesis edilen veya edilecek altyapılar için ayrı ücret belirlenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, davanın reddine ilişkin Mahkeme kararının kaldırılmasına ve Tarifenin bu kısmının iptaline karar verilmesinde hukukî isabet bulunmamaktadır.
İdare Mahkemesi kararının, Tarife'nin "Açıklamalar" başlıklı bölümünün 18. maddesinin iptaline ilişkin kısmı yönünden istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararının incelenmesi;
Tarife'nin "Açıklamalar" başlıklı bölümünün 18. maddesinde, "(...) 01/01/2011 tarihine kadar tesis edilen ortak elektronik haberleşme altyapılarından 2010 yılı İBB Geçiş Hakkı Tarifesinde belirtildiği üzere İBB'nin kullanımı karşılığı ücret ödenmeyecektir." kuralına yer verilmiştir.
10/05/2022 tarih ve E:2020/1292 sayılı ara kararına davalı idarece verilen cevapta, 2012 yılı öncesinde yapılan altyapıların, İBB ve yüklenici işletmecilerin ortak haberleşme altyapısı olarak tesis edildiği, ortak haberleşme altyapı uygulamasına 27/12/2012 tarihinde yürürlüğe giren Yönetmelik ile son verildiğinin ifade edildiği anlaşılmaktadır.
Gerek 5809 sayılı Kanun'da gerek Yönetmelikte, geçiş hakkı sağlayıcısı kamu kurum ve kuruluşları ile işletmecilerin ortak elektronik haberleşme altyapısı kurmalarına ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiş ise de, İstanbul Büyükşehir Belediyesi ile işletmeciler tarafından ortak elektronik haberleşme alt yapısı kurulmasını engelleyen herhangi bir kural bulunmamaktadır.
01/01/2011 tarihine kadar tesis edilen ortak elektronik haberleşme altyapılarından İBB'nin kullanımı karşılığı ücret ödenmeyeceğine ilişkin dava konusu düzenlemeye ilişkin olarak, davalı idarece yapılan açıklamalarda, 2012 yılı öncesinde yapılan altyapıların İBB ve yüklenici işletmecilerin ortak haberleşme altyapısı olarak tesis edildiğinin ifade edilmesi karşısında, söz konusu dönemde ortak altyapı tesisi olarak kurulduğu ifade edilen altyapıların mahiyetinin ve hukukî niteliğinin ortaya konulması, bu kapsamda tarafların hak ve yükümlülüklerine ilişkin belirsizliklerin giderilmesi suretiyle bir karar verilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, 2012 yılı öncesinde kurulan altyapıların ortak haberleşme altyapısı olarak tesis edilip edilmediği, söz konusu altyapılara ilişkin tarafların hak ve yükümlülüklerinin ne olduğu hususunda herhangi bir araştırma yapılmaksızın eksik incelemeye dayalı olarak, salt davalı idare lehine muafiyet verilemeyeceği gerekçesiyle verilen dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine, davalının temyiz isteminin ise kısmen reddine;
2. … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; İdare Mahkemesi kararının, Tarife'nin tarafların katılımı gözetilmeksizin düzenlenmiş olması nedeniyle bütünüyle hukuka aykırı olduğu iddiası yönünden davanın reddine ilişkin kısmına yönelik istinaf başvurusunun reddiyle, Tarife'nin "Açıklamalar" başlıklı bölümünün 13. maddesinin iptaline ilişkin kısmına yönelik istinaf başvurusunun reddine ve Tarife'nin 3.1. maddesi yönünden davanın reddine ilişkin kısmına yönelik istinaf başvurusunun gerekçeli olarak reddine ilişkin kısımlarında 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinde hiçbirisi bulunmadığından, anılan kısımların ONANMASINA;
3. Davalının temyiz isteminin kısmen kabulüne;
4. Temyize konu kararın, İdare Mahkemesi kararının, Tarife'nin 1.13. maddesi ile "Açıklamalar" başlıklı bölümünün 6. ve 22. maddeleri yönünden davanın reddine ilişkin kısmının kaldırılmasına ve söz konusu maddelerin iptaline ilişkin kısmının; Tarife'nin 1.14., 2.8. ve 3.5. maddeleri ile "Açıklamalar" başlıklı bölümünün 12., 21. ve 27. maddelerinin ayrı ayrı iptallerine ilişkin kısmına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin kısmının; Tarifede 2016 yılı öncesi ve sonrasında yapılan altyapılar şeklinde ayrıma gidilmesi yönünden davanın reddine ilişkin kısmının kaldırılmasına ve Tarifenin bu kısmının iptaline ilişkin kısmının; Tarife'nin "Açıklamalar" başlıklı bölümünün 18. maddesinin iptaline ilişkin kısmı yönünden istinaf başvurusunun reddine ilişkin kısmının 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA;
5. Kullanılmayan …-TL yürütmenin durdurulması harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. Bozulan kısımlar hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesine, 26/10/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.