T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2022/3591
Karar No : 2023/1388
TEMYİZ EDEN (DAVACILAR):
1- … Sigorta A.Ş.
2- … Yatırım Holding A.Ş.
3- … Sigorta A.Ş.
4- …
VEKİLİ: Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI): … Bakanlığı
VEKİLLERİ: Hukuk Müşaviri …, Hukuk Müşaviri …
İSTEMİN KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Sağlık Bakanlığı Acil Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünce 12/11/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Ambulansların Kasko Sigortalarının Yaptırılması" ihalesine yasaklı olan davacı … Sigorta A.Ş.'nin verdiği yetki belgesine istinaden katılan acentenin davacı şirketin ihaleye dolaylı olarak ihaleye katılmasını sağladığından bahisle, davacı ... Sigorta A.Ş. ile birlikte %50'den fazla hissesine sahip ortağının ve bu ortağa ait diğer şirketlerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 58. maddesi uyarınca uyarınca 1 (bir) yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmalarına ilişkin 27/04/2021 tarih ve 31467 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığı işleminin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; en avantajlı teklif sahibi olarak ihale üzerinde bırakılan … Sigorta Aracılık Hizmetleri Limited Şirketi'nin anılan ihaleye kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olan ... Sigorta Anonim Şirketi'nin yetki belgesiyle katıldığı, her ne kadar dava dışı ... Sigorta Aracılık Limited Şirketi'nin ... Sigorta adına sözleşme yapmaya yetkili acente olarak belirlendiği, sigorta acentesinin sözleşmeyi sigorta şirketi adına yapma ve nispeten bağımsız hareket etme imkânına sahip olmasına karşın kurulacak sözleşme ile hak yükümlülüklerin sigorta şirketi adına doğacağı anlaşılmakta ise de, hakkında yasaklama kararı bulunan ... Sigorta Anonim Şirketi'nin ihaleye katılmadığı ve teklif sunmadığı, ilgili mevzuat uyarınca hakkında yasaklama kararı bulunanlar için yeniden yasaklama kararı verilebilmesi için gerekli olan "... ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak..." fiilinin dava konusu olayda gerçekleşmediği anlaşıldığından, davacı ve ortakları hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; ... Sigorta Anonim Şirketi'nin yetki belgesiyle ihaleye katılan acentesi ... Sigorta Aracılık Hizmetleri Limited Şirketi'nin fiilinin yargı mercilerince "ihaleye dolaylı olarak katılmak" olarak nitelendirildiği ve bu fiil nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, kesinleşen yargı kararlarında yer verilen tespit ve nitelendirmeler de dikkate alınarak, dosya bir bütün olarak değerlendirildiğinde; ... Sigorta Aracılık Hizmetleri Limited Şirketi'nin anılan ihaleye kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olan ... Sigorta Anonim Şirketi'nin yetki belgesiyle katıldığı, her ne kadar dava dışı ... Sigorta Aracılık Limited Şirketi'nin ... Sigorta adına sözleşme yapmaya yetkili acente olarak belirlendiği, sigorta acentesinin sözleşmeyi sigorta şirketi adına yapma ve nispeten bağımsız hareket etme imkânına sahip olmasına karşın, kurulacak sözleşme ile hak yükümlülüklerin sigorta şirketi adına doğacağı, ihale sonucunda isteklinin üstlendiği edimin ifası için sadece aracı olduğu, yani istekli tarafından üstlenilen edimin bizzat ihalelerden yasaklı olan ... Sigorta tarafından ifa edileceği, bu durumun sigorta acentesi ile ilgili mevzuat hükümleri ve İdari Şartname'nin 7. maddesinde yer alan tek yetki belgesi ile katılma kuralı göz önüne alındığında zorunluluk olduğu, hakkında yasaklama kararı bulunan ... Sigorta Anonim Şirketi'nin ihalelerden yasaklı olduğuna ilişkin olarak acentelerini bilgilendirmeyerek, üzerine düşen aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediği, en azından bunun aksinin anılan davacı tarafından iddia dahi edilmediği, dolayısıyla "... ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak..." fiilinin dava konusu olayda gerçekleştiği anlaşıldığından, davacılar hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulü ile Mahkeme kararının kaldırılmasına, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 4. fıkrası uyarınca esastan incelenen davada, davanın reddine karar verilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 05/07/2022 tarih ve E:2022/2812, K:2022/3009 sayılı kararıyla; temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının ... Sigorta A.Ş. ile ... yönünden dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile davanın reddine ilişkin kısmında hukuki isabetsizlik bulunmadığı; anılan kararın ... Yatırım Holding A.Ş. ile ... Sigorta A.Ş. yönünden dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile davanın reddine ilişkin kısmı yönünden; 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, 17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar yasaklama kararı verileceği; 58. maddenin ikinci fıkrasının birinci cümlesi uyarınca, birinci fıkraya göre hakkında yasaklama kararı verilenlerin tüzel kişi olması durumunda, bu tüzel kişilerin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında yasaklama kararı verileceği; aynı fıkranın ikinci cümlesine göre ise, birinci fıkra uyarınca haklarında yasaklama kararı verilen gerçek ve tüzel kişilerin bir şahıs şirketinde ortak olması hâlinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olması hâlinde ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olunması kaydıyla, bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği; öte yandan, 58. maddenin ikinci fıkrasının ilk cümlesinde, Kanun'un 58. maddesinin birinci fıkrası uyarınca yasaklanan tüzel kişilerin ortaklarının hangi durumda yasaklanacağı düzenlenirken; ikinci cümlesinde ise, birinci fıkra uyarınca yasaklanan gerçek ve tüzel kişilerin ortak oldukları tüzel kişilerin hangi durumda yasaklanacağının düzenlendiği; 58. maddenin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca yasaklanacak şirket yönünden esas alınacak şirketin, yasak fiil ve davranışlarda bulunarak yasaklanan, yani diğer şirketler hakkında yasaklama işleminin başlamasına sebebiyet veren şirket olduğu ve 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi yönünden, sadece Kanun'un birinci fıkrasına göre yasaklanan şirkein esas alınacağı; bu şekilde yasaklama zincirinin sınırsız bir şekilde uzaması önlenmiş olup, yasak fiil ve davranışlarda bulunarak yasaklanan tüzel kişi ve ortakları yanında, bu gerçek ve tüzel kişinin kendisinin ortak olduğu diğer tüzel kişiler aracılığıyla dolaylı olarak ihalelere katılmasının engellenmiş olacağı; "Ambulansların Kasko Sigortalarının Yaptırılması" ihalesine dava dışı acentenin davacı ... Sigorta A.Ş. tarafından verilen acente yetki belgesiyle katıldığı, ihale tarihi itibarıyla davacı ... Sigorta A.Ş.'nin ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu, bu durumda, her ne kadar ihaleye dava dışı acente firması katılmış olsa da, davacı ... Sigorta A.Ş.'nin yetki belgesiyle katıldığından bahisle davacı şirketin yasaklı olduğu halde dolaylı olarak ihaleye katıldığı belirtilerek davacı ... Sigorta A.Ş. ile birlikte %50'den fazla hissesine sahip ortağı ..., bu ortağın sahibi olduğu ... Yatırım Holding A.Ş., bu şirketin sahibi olduğu ... Sigorta A.Ş.'nin de yasaklandığı;
Bu itibarla, ...'nun %50'den fazla hissesine sahip olduğu ... Yatırım Holding A.Ş.'nin, ... Yatırım Holdin A.Ş.'nin %50'den fazla hissesine sahip olduğu ... Sigorta A.Ş.'nin tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemde hukuka uygunluk, dava konusu işlemin iptali yolundaki Mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın reddine ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararının ... Yatırım Holding A.Ş. ve ... Sigorta A.Ş.'nin yasaklanmasına yönelik kısmında hukukî isabet bulunmadığı gerekçesiyle … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının dava konusu işlemin, ... Sigorta A.Ş. ve ...'na ilişkin kısmı yönünden dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile davanın reddine ilişkin kısmının onanmasına, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının dava konusu işlemin ... Yatırım Holding A.Ş. ve ... Sigorta A.Ş.'ye ilişkin kısmı yönünden dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile davanın reddine ilişkin kısmının bozulmasına karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi ısrar kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesinin ikinci fıkrasına göre haklarında yasaklama kararı verilecek olanları, yasak fiil ve davranışta bulunan sermaye şirketi açısından bu şirketin yarısından fazla hissesine sahip olduğu başka sermaye şirketi varsa bu sermaye şirketi ile sınırlı tutmanın yasak fiil ve davranışta bulunan sermaye şirketinin sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulunan hâkim ortak yönünden ise sadece hâkim ortağın yasaklanması ile yetinmenin; buna karşılık yasaklı hâkim ortağın, hâkim durumda bulunduğu diğer şirketler üzerinden kamu ihalelerine katılmaya devam edebileceğini kabulünün Kanun'un amacına uygun olmadığı; yasak fiil ve davranışta bulunduğu için yasaklanan ... Sigorta A.Ş.'nin sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulunan ...'nun "dolaylı olarak" kamu ihalelerine katılmasını önlemek amacıyla, anılan şahsın sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu, temsil ve yönetiminden sorumlu bulunduğu ... Yatırım Holding A.Ş.'nin ve bu şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu ... Sigorta A.Ş.'nin yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle bozulan kısım yönünden, istinaf başvurusunun kabulü ile Mahkeme kararının kaldırılması ve davanın reddi yolundaki ilk kararda ısrar edilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI: Davacılar tarafından, kendileri hakkında yasaklama kararı verilebilmesi için “ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak” fiilin kendileri tarafından işlenmiş olması gerektiği, dolayısıyla ihaleye katılmadıkları ve teklif sunmadıklarından yasaklılık kararı verilmesinin hukuka aykırı olduğu, ... Sigorta A.Ş. (yetki belgesi veren şirket) dava dışı “... Sigorta” (ihaleye yetki belgesiyle katılan firma) şirketine ihaleye katılması için yetki belgesi ve/veya izin verilmediği, ihaleye katılan firma ile kendileri arasında temsil veya ortaklık ilişkisinin bulunmadığı, kendileri ile ihaleye katılan firmanın farklı tüzel kişilikler olduğu, ihaleye katılan firma arasında imzalanan acentelik sözleşmesinde “kamu ihalelerine katılma” yetkisinin bulunmadığı, ihalelere katılacak acentelere genel acentelik yetkisi dışında ayrıca ve özel olarak bir yetki belgesi düzenlendiği, ihaleye katılan firmaya yönelik ihaleye katılabileceğine ilişkin özel yetki belgesi düzenlenmediği, dolayısıyla ihaleye katılan firmanın kendilerinin rıza ve bilgisi dışında genel acente belgesi ile ihaleye katıldığı, ihale mevzuatında ana sigorta şirketinin yasaklı olması hâlinde, sigorta acentesinin ihaleye katılamayacağına dair herhangi bir hüküm bulunmadığı, kamu ihale mevzuatına göre ihaleye katılırken yasaklılık teyidinin kimler için yapılacağının belli olduğu, aksi yorumun yasaklılık hükümlerinin genişletilmesi anlamına geleceği, ihale tarihi itibarıyla ihaleye katılan şirket hakkında herhangi bir yasaklılık kararının bulunmadığı, dolayısıyla anılan firmanın ihaleye katılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı, kendileri hakkında verilen yasaklılık kararının suç ve cezada kanunilik ilkesine aykırılık teşkil ettiği, Resmî Gazete'de ve EKAP sisteminde yayımlanan yasaklılık kararının aleni olduğu, yasaklılığa ilişkin ayrıca bildirim yapılmasını öngören bir mevzuat hükmü bulunmadığı, ... Sigorta A.Ş.’ye verilen yasaklılık kararının Resmî Gazete'de yayımlandığı, ilanın aleni olduğu ve bildirim yapılmasına gerek olmadığı, kendilerinin bu hususta herhangi bir yükümlülüğünün bulunmadığı, yasaklama kararının zincirleme şeklinde verilemeyeceği, hakkında yasaklılık kararı verilen ... Sigorta A.Ş.'nin sermayesinin yarısından fazlasının ve ... Yatırım Holding A.Ş.’nin sermayesinin tamamının ...'na ait olduğu, ... Sigorta A.Ş.’nin sermayesinin tamamının ise ... Yatırım Holding A.Ş.’ye ait olduğu, bu durumda, yasaklılık kararı tesis edilen ... A.Ş.’nin yarısından fazlasına sahip olmayan ... ve ... Yatırım A.Ş. hakkında yasaklılık kararı verilemeyeceği, yasaklılık kararının süre ve yetki yönünden hukuka aykırı olduğu ileri ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, ısrar kararının hukuka ve usule uygun bulunduğu, davacılar tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen sebeplerin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı, istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararının esasının incelenmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY:
Sağlık Bakanlığı Acil Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünce 12/11/2020 tarihinde açık ihale usulü ile … ihale kayıt numaralı "Ambulansların Kasko Sigortalarının Yaptırılması" ihalesi gerçekleştirilmiş, ihalenin dava dışı ... Sigorta Aracılık Hizmetleri Ltd. Şti. üzerinde bırakılmasına karar verilmiş, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ... Sigorta Aracılık Hizm. Ltd. Şti. olarak belirlenmiştir.
Anılan ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi tarafından, "İdari Şartname'nin 7.1'inci maddesinde' ..h) isteklinin acente olması hâlinde; Türkiye Sigorta ve Reasürans Şirketleri Birliğine üye bir sigorta şirketinin yetkili acentesi olduğunu gösterir belgeyi teklif zarfında sunması zorunludur. (Bir acente birden fazla sigorta adına ihaleye katılamayacaktır.)' düzenlemesinin yer aldığı, anılan düzenlemede ihaleye katılan isteklilerin acente olması durumunda tek bir sigorta şirketi adına teklif verebilecekleri hususunun açıkça düzenlendiği, öte yandan ihale üzerinde bırakılan istekli ... Sigorta Aracılık Hizmetleri Ltd. Şti.'nin kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olan ... Sigorta A.Ş.'nin yetki belgesi ile ihaleye katıldığı, ihale üzerinde bırakılan ... Sigorta Aracılık Hizmetleri Ltd. Şti.nin bir acente olduğu, dolayısıyla ihale konusu olan kasko poliçelerinin kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olan ... Sigorta A.Ş. tarafından tanzim edileceği, bir başka ifade ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olan bir şirketin dolaylı olarak şikâyete konu ihaleye katılım sağladığı sonucunun ortaya çıktığı, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olan isteklilerin kendileri veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak kamu ihalelerine katılmalarının mümkün olmadığı, bu itibarla ihale üzerinde bırakılan istekliye ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği" iddiasıyla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, Kamu İhale Kurulunun (Kurul) 16/12/2020 tarih ve 2020/UH.II-2090 sayılı kararıyla itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmiştir.
Bahse konu Kurul kararının iptali istemiyle ... İdare Mahkemesinde açılan davada, Mahkemenin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında "ihale istekli sigorta acentesi üzerinde kalsa dahi asıl edim düşünüldüğünde ihalenin dolaylı olarak sigorta acentesinin adına sözleşme yapmaya yetkili sigorta şirketi üzerinde bırakılmış olacağının anlaşıldığı, EKAP üzerinden yapılan sorgulamada ... Sigorta A.Ş.'nin 21/04/2020 tarihinden 21/04/2021 tarihine, 29/05/2020 tarihinden 29/05/2021 tarihine kadar olmak üzere iki farklı idare tarafın kamu ihalelerine katılmaktan yasaklandığının görüldüğü, en avantajlı teklif sahibi olarak ihale üzerinde bırakılan ... Sigorta Aracılık Hizmetleri Ltd. Şti.'nin dava konusu ihaleye kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olan ... Sigorta A.Ş.'nin yetki belgesiyle katıldığı, anılan şirketin İdari Şartname gereği tek sigorta şirketi adına ihaleye katılabileceği, ... Sigorta A.Ş.'nin dava konusu ihaleye katılmaktan yasaklı olduğu ve mevcut hâliyle de dava konusu ihaleye dolaylı olarak katıldığı, bu itibarla ihale üzerinde bırakılan istekliye ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşıldığından, aksi yönde tesis edilen dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı" gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, anılan karar temyiz incelemesi neticesinde Danıştay Onüçüncü Dairesinin 25/05/2021 tarih ve E:2021/1089, K:2021/1849 sayılı kararıyla onanarak kesinleşmiştir.
Bu durumun ardından davalı idarece … tarih ve … sayılı yazı ile verilen Olur'a istinaden davacı ... Sigorta A.Ş. ile birlikte %50'den fazla hissesine sahip ortağı ... ve bu ortağın diğer şirketi olan ... Yatırım Holding A.Ş. ile ... Yatırım Holding A.Ş.'nin sahibi olduğu ... Sigorta A.Ş.'nin 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesi uyarınca 1 (bir) yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmalarına ilişkin 27/04/2021 tarih ve 31467 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan dava konusu işlem tesis edilmiştir.
Bunun üzerine anılan işlemin iptali istemiyle temyizen bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 6545 sayılı Kanun'un 19. maddesiyle değiştirilen "İstinaf" başlıklı 45. maddesinin 1. fıkrasında, idare ve vergi mahkemelerinin kararlarına karşı, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde istinaf yoluna başvurulabileceği hükme bağlanmış; 6. fıkrasında, bölge idare mahkemelerinin 46. maddeye göre temyize açık olmayan kararlarının kesin olduğu hükmüne yer verilmiştir.
Anılan Kanun'un 6545 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle değiştirilen "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde, "Danıştay dava dairelerinin nihai kararları ile bölge idare mahkemelerinin aşağıda sayılan davalar hakkında verdikleri kararlar, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştayda, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebilir:
(...)
d) Belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları
(...) " kuralına yer verilmiştir.
Aynı Kanun'un 48. maddesinin 6. fıkrasında, temyizin, kesin bir karar hakkında olması halinde kararı veren merciin, temyiz isteminin reddine karar vereceği; 7. fıkrasında, temyizin kesin bir karar hakkında olduğunun anlaşıldığı hâllerde, 6. fıkrada sözü edilen kararın, dosyanın gönderildiği Danıştayın ilgili dairesi ve kurulunca kesin olarak verileceği hükme bağlanmıştır.
2577 sayılı Kanun'a 6545 sayılı Kanun'un 27. maddesiyle eklenen Geçici 8. maddenin 1. fıkrasında, ivedi yargılama usulü hariç olmak üzere bu Kanunla idari yargıda kanun yollarına ilişkin getirilen hükümlerin, 2576 sayılı Kanun'un, bu Kanunla değişik 3. maddesine göre kurulan bölge idare mahkemelerinin tüm yurtta göreve başlayacakları tarihten sonra verilen kararlar hakkında uygulanacağı, bu tarihten önce verilmiş kararlar hakkında, kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan kanun yollarına ilişkin hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir.
Adalet Bakanlığı tarafından 07/11/2015 tarih ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Bölge Adliye Mahkemeleri ve Bölge İdare Mahkemelerinin Tüm Yurtta Göreve Başlayacakları Tarihe İlişkin Karar" ile, Bölge İdare Mahkemelerinin 20/07/2016 tarihinde tüm yurtta görevlerine başlayacakları ilan edilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlıkta, ihalelere katılmaktan yasaklama işleminin iptali istemiyle açılan dava sonucunda, ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile … Bölge İdare Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, davacılar tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine de … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile, istinaf başvurusunun kabulü ile Mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın reddine "temyiz yolu açık" olarak karar verildiği, davalı idare tarafından temyiz başvurusunda bulunulması üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesinin 05/07/2022 tarih ve E:2022/2812, K:2022/3009 sayılı kararıyla … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararının kısmen onanmasına, kısmen bozulmasına karar verildiği, anılan İstinaf Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı "temyiz yolu açık" olarak verdiği ısrar kararı sonrası temyiz başvurusunda bulunulduğu görülmektedir.
Bu itibarla, uyuşmazlığın hem … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince hem de Danıştay Onüçüncü Dairesince "temyiz yolu açık bir uyuşmazlık" olarak nitelendirilmek suretiyle, İstinaf Dairesinin ısrar kararına yönelik temyiz talebinin, incelenmesi için Kurulumuza gönderildiği anlaşılmaktadır.
Bu bağlamda, öncelikle ihaleden yasaklama işlemlerine karşı açılan davalarda İstinaf Dairesince verilen kararlara karşı temyiz yolunun açık olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
2577 sayılı Kanun'un 45. maddesinde 18/04/2014 tarih 6545 sayılı Kanun'un 19. maddesiyle yapılan değişiklik ile getirilen istinaf sistemi ile birlikte idari yargılama usulünde iki ve üç dereceli yargılama sistemi öngörülerek, idari davaların kural olarak iki dereceli, 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde tahdidî olarak sayılan uyuşmazlıkların ise üç dereceli olarak inceleneceği kural altına alınmıştır.
Bu itibarla, idari yargılama usulünde kanun yollarıyla ilgili olarak yukarıda aktarılan düzenlemelere göre; ivedi yargılama usulüne tâbi olan işlemlerden doğan uyuşmazlıklara ilişkin ilk derece mahkemelerince verilen kararlara karşı, karar tarihine bakılmaksızın temyiz kanun yoluna, bunların dışında kalan uyuşmazlıklarla ilgili olarak 20/07/2016 tarihinden sonra verilen kararlara karşı kural olarak istinaf kanun yoluna, 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde tahdidî olarak sayılan uyuşmazlıklarla ilgili kararlara karşı ise istinaf kanun yolundan sonra temyiz kanun yoluna başvurulabilmesi mümkündür.
Bu doğrultuda, Danıştayın temyiz mercii olarak görev alanına giren konular 2577 sayılı Kanun'da sayılmak suretiyle belirlendiğinden anılan Kanun'da sayılmayan uyuşmazlıklar ile ilgili davaların Danıştayda temyizen incelenme olanağı bulunmamaktadır.
Öte yandan, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinde ivedi yargılama usulüne tabi olduğu öngörülen ihale işlemlerine ilişkin ilk derece kararların istinaf kanun yoluna değil, temyiz kanun yoluna tabi olduğu, ihaleden yasaklama işlemlerinin ise ivedi olmadığı açıkça belirtilmiştir. Anılan Kanun'da temyize tabi uyuşmazlıklar sayılırken de, ivedi yargılamaya tabi olmadığı açıkça belirtilen ihaleden yasaklama işlemlerine ilişkin uyuşmazlıklar, temyizen Danıştaya başvurulabilecek uyuşmazlıklar arasında sayılmamıştır.
Bu noktada, ihaleden yasaklama işlemlerinin Kanun'un 46. maddesinde sayılan "belirli bir ticari faaliyetten men işlemleri" kapsamında görülerek temyize tabi uyuşmazlıklar kategorisine dahil edilip edilemeyeceğinin de değerlendirilmesi gerekmektedir.
2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinin (d) bendinde, “Belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları” hakkında verilen kararların, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştayda, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebileceği kuralı yer almaktadır.
Madde metninde yer alan "belli bir ticari faaliyetin icrası" ibaresindeki "belli" ifadesiyle ticari faaliyetin niteliğine ve kapsamına vurgu yapılarak belli bir alanda gösterilen faaliyetlerin kastedildiği anlaşılmaktadır. Maddenin bir üst fıkrasında da, belli bir meslekten çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davaları da temyiz yolu açık olan uyuşmazlıklar arasında sayılarak serbest meslek mensupları yönünden de "belli bir" ifadesiyle serbest mesleğin niteliğine ve kapsamına vurgu yapılmaktadır. Ancak, bir ticari faaliyetin niteliksel ve yer olarak belli bir kısmının da idari işlemler ile men edilmesinin mümkün olduğu hallerde bu duruma ilişkin uyuşmazlıkların da madde kapsamında olduğu açıktır.
Konu bu bağlamda ele alındığında, söz konusu kuralda, “belli bir ticari faaliyetin icrasının” engellenmesinden bahsedilmesine karşın, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama işlemi, ihale sürecini bozmaya yönelik fiil veya davranışlarda bulunan gerçek ya da tüzel kişilerin belli bir süre ve yalnızca kamu ihalelerine katılmasının engellenmesi durumunu ifade etmektedir.
İhaleden yasaklama işlemleri ile belli bir ticari faaliyetten men işlemlerinin tipiklik olarak da birbirinden farklı olduğu, ihale mevzuatına bakıldığında da yasaklama işlemlerinin doğrudan doğruya kişiyi muhatap alacak şekilde öngörüldüğü, yasaklama işlemi ile ilgilinin ihalelere girmesinin belirli bir süre boyunca engellendiği, başka bir ifadeyle ticari faaliyetin tamamının veya bir kısmının engellenmesinin amaçlanmadığı, ilgilinin yalnızca kamu ihalelerine katılmaktan mahrum bırakıldığı anlaşılmaktadır.
Kaldı ki, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nda ticari işletmelere, ana sözleşmelerinde yazılı olan iştigal konuları dışında da faaliyette bulunabilme imkânı tanındığından ve ihalelere katılmaktan yasaklanma, doğrudan ticari faaliyetin icrasını kısmen veya tamamen engelleme sonucunu doğurmadığından, ihalelere katılmaktan yasaklanan ticari işletmelerin, yasaklılık süresi içerisinde, özel hukuk tüzel kişilerinin açtıkları ihalelere katılabilmelerine ya da aynı ve/veya farklı alanlarda başkaca ticari faaliyetler icra edebilmelerine hukuken bir engel bulunmamaktadır.
Bu itibarla, 2577 sayılı Kanun'un gerek istinaf sisteminin idari yargılama usulüne dahil olmasının ardından temyize tabi uyuşmazlıkların sayıldığı 46. maddesinde ihaleden yasaklama işlemlerine ilişkin uyuşmazlıkların sayılmaması, gerekse ihaleden yasaklama işlemlerinin anılan maddede belirtilen "belirli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engellenmesi"ne ilişkin uyuşmazlıklarla tipiklik olarak örtüşmemesi karşısında, ihaleden yasaklama işlemlerine karşı açılan davalar istinaf incelemesiyle kesinleşecek olup, bu davalarda temyiz kanun yoluna başvurulamayacaktır.
Nitekim, Danıştay Onüçüncü Dairesinin de istinaf kanun yolunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra ihaleden yasaklama işlemlerine karşı açılan davaların istinaf incelemesi ile kesinleşeceği ve bu davalara karşı temyiz yoluna başvurulamayacağı gerekçesiyle temyiz isteminin incelenmeksizin reddi yönünde kararlar verdiği görülmektedir. Örneğin, anılan Dairenin "kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama işlemi"ni "belli bir ticari faaliyetin icrasının engellenmesi" kapsamında değerlendirmediği ve temyiz isteminin incelenmeksizin reddi yönündeki 18/10/2017 tarih ve E:2017/2348, K:2017/2598; 13/03/2019 tarih ve E:2019/871, K:2019/765; 25/06/2019 tarih ve E:2019/2142, K:2019/2233 sayılı kararları bu görüşü yansıtmaktadır.
Ancak daha sonra, anılan Dairenin 05/12/2019 tarih E:2019/4037, K:2019/4144 sayılı kararında, ihaleden yasaklama işlemlerine ilişkin davalarda, istinaf başvurusu üzerine verilen kararların kesin olduğu ve bu kararlara karşı temyiz kanun yoluna başvurulamayacağı yönündeki Daire kararlarının yeniden değerlendirilmesi amacıyla Dairelerinin tüm üyelerinin katılımıyla 05/12/2019 tarihinde yapılan toplantıda oybirliğiyle "içtihat değişikliği"ne gidildiği ve anılan toplantıda, "ihale işlemleri ve ihalelerden yasaklama kararları belirli bir ihale sürecine dayalı olarak tesis edilen idarî işlemler olmakla birlikte, ihale işlemlerine karşı açılan davalarda ivedi yargılama usulü uygulandığından, İdare Mahkemesi kararları doğrudan temyiz incelemesine tâbi tutulurken; ivedi yargılama usûlüne tabi olmayan ihaleden yasaklama kararlarına yönelik davalarda verilen İdare Mahkemesi kararlarının istinaf incelemesi neticesinde kesinleşmesi, aynı ihaleye yönelik ve aynı sebebe dayalı olarak tesis edilen idarî işlemler hakkında Danıştayca varılan sonuçlar ile istinaf incelemesi neticesinde varılan sonuçların birbirinden farklı olmasına yol açacağından, bu durumun yargı kararlarında yeknesaklık sağlanmasını da engelleyeceği" gerekçeleriyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklamaya yönelik işlemlerin "belli bir ticarî faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen idarî işlemler" kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığı belirtilerek temyiz incelemesi yapıldığı görülmektedir.
İhale işlemlerine karşı açılan davalar ivedi yargılama usulüne ve temyize tabi iken, ivedi yargılama usûlüne tabi olmayan ihaleden yasaklama kararlarına yönelik davalarda verilen İdare Mahkemesi kararlarının istinaf incelemesi neticesinde kesinleşmesinin, aynı ihaleye yönelik ve aynı sebebe dayalı olarak tesis edilen idarî işlemler hakkında Danıştayca varılan sonuçlar ile istinaf incelemesi neticesinde varılan sonuçların birbirinden farklı olmasına yol açacağı şeklindeki Dairenin içtihat değişikliği gerekçesinde belirtilen sakınca, idari yargılama usulümüzdeki "bekletici mesele" veya "bağlantılı dava" gibi müesseselerle çözüme kavuşturulabileceğinden söz konusu gerekçeye itibar edilmemiştir.
Bu itibarla, davacının taahhütlerini ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmediğinden bahisle bir yıl süre ile tüm kamu kurum ve kuruluşlarına ait ihalelerden yasaklanmasına ilişkin işleme karşı açılan dava, 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesi kapsamında temyize tabi bir uyuşmazlık olarak değerlendirilemeyeceğinden, Bölge İdare Mahkemesince istinaf başvurusu üzerine verilen kararın kesin nitelikte olduğunu kabul etmek gerekmektedir.
Buna göre, dava konusu uyuşmazlıkta … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince kesin olarak karar verilmesi gerekirken, … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda temyiz kanun yoluna başvurulabileceğinin belirtilmiş olmasında ve Danıştay Dairesi tarafından sözü edilen kararın temyize tabi bir karar olduğu kabul edilmek suretiyle temyiz incelemesi yapılmasında hukuki isabet yoktur.
Bu bağlamda, istinaf incelemesi üzerine kesinleşen kararlar aleyhine temyiz isteminde bulunulması hukuken mümkün olmadığından, … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının da temyizen incelenme olanağı bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 48. maddesinin 6. fıkrası uyarınca davacıların temyiz isteminin reddine,
2. Kullanılmayan … TL yürütmeyi durdurma harcının istemi halinde davacılara iadesine,
3. Bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, 14/06/2023 tarihinde kesin olarak oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY X- Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi içtihatlarına göre; mahkemeye erişme hakkı sadece ilk derece mahkemesinde dava açma hakkını değil, eğer iç hukukta itiraz, istinaf veya temyiz gibi kanun yollarına başvurma imkânı tanınmış ise üst mahkemelere başvurma hakkını da içermektedir (AİHM Kararı, Bayar ve Gürbüz/Türkiye, B. No: 37569/06, 27/11/2012, § 42).
Mahkemeye erişme hakkının yasal birtakım şartlara tabi tutulması kabul edilebilir olsa da, mahkemelerin, usûl kurallarını, uyuşmazlığın esasında mündemiç hakkı ihlâl edecek kadar katı ve bu kuralları ortadan kaldıracak kadar da geniş yorumlamaktan kaçınmaları gerekmektedir (AİHM Kararı, Walchli/Fransa, B. No. 35787/03, § 29).
Usûl kurallarının, hukukî güvenliğin sağlanması ve yargılamanın düzgün bir şekilde yürütülmesi sonucunda adaletin tecellî etmesine hizmet etmek yerine, bir çeşit engel hâline gelmeleri durumunda mahkemeye erişim hakkı ihlâl edilmiş olacaktır (AİHM Kararı, Efstathiou ve Diğerleri/Yunanistan, B. No: 36998/02, § 24).
Bu itibarla, mahkemeye erişme hakkı, temyiz yoluna başvurma hakkını da kapsadığından, 2577 sayılı İdarî Yargılama Usûlü Kanunu'nun temyize tâbi davaları düzenleyen 46. maddesinin temyiz yoluna başvuru haklarını daraltan şekilde katı yorumlanmaması gerekmektedir.
2577 sayılı Kanun'un "İstinaf" başlıklı 45. maddesinin altıncı fıkrasında, bölge idare mahkemelerinin 46. maddeye göre temyize açık olmayan kararlarının kesin olduğu; "Temyiz" başlıklı 46. maddesinin (d) bendinde, belli bir ticarî faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davalarının Danıştay'da temyiz edilebileceği kurala bağlanmıştır.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun "Ticarî işler" başlıklı 3. maddesinde, "Bu Kanunda düzenlenen hususlarla bir ticarî işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticarî işlerdendir." kuralına yer verildiğinden bir ticarî işletmenin gelir sağlama amacına yönelik bütün faaliyetlerinin, kural olarak, "ticarî faaliyet" kapsamında olduğu açıktır.
"Kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama" işlemlerinin, 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinin (d) bendi kapsamında temyize tabi bir uyuşmazlık niteliği taşıyıp taşımadığı hususu ile ilgili olarak; anılan düzenlemede, bir ticarî faaliyetin icrasının engellenmesi bakımından kısmen veya tamamen şeklinde bir ayrım yapılmadığı; "belli" ibaresinin, bir ticarî faaliyetin hem bütününü hem de belirli bir kısmını ifade ettiği; dolayısıyla bir ticarî faaliyetin yerine getirilmesini engellemeye yönelik işlemin, ticarî faaliyetin icrasının kısmen engellenmesine yönelik olabileceği gibi, tamamen engellenmesi yönünde de olabileceği; kamu ihalelerine katılmanın bir ticarî faaliyetin icrası kapsamında olduğu ve ihalelerden yasaklama işleminin "belli" bir ticarî faaliyetin icrasını engellediği; en az 6 aylık bir süre için tesis edilen kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama işleminin, gerek belli bir ticarî faaliyetin engellenmesi gerekse engellemenin süresi bakımından belli bir ticarî faaliyetin icrasını 30 gün veya daha uzun süreli olarak engelleyen işlemlerin temyiz kanun yoluna tâbi olduğuna ilişkin söz konusu düzenlemenin kapsamı dâhilinde olduğu görülmektedir.
Diğer yandan, ihale işlemleri ve ihalelerden yasaklama kararları belirli bir ihale sürecine dayalı olarak tesis edilen idarî işlemler olmakla birlikte, ihale işlemlerine karşı açılan davalarda ivedi yargılama usulü uygulandığından, İdare Mahkemesi kararları doğrudan temyiz incelemesine tâbi tutulurken; ivedi yargılama usûlüne tabi olmayan ihaleden yasaklama kararlarına yönelik davalarda verilen İdare Mahkemesi kararlarının istinaf incelemesi neticesinde kesinleşmesi, aynı ihaleye yönelik ve aynı sebebe dayalı olarak tesis edilen idarî işlemler hakkında Danıştayca varılan sonuçlar ile istinaf incelemesi neticesinde varılan sonuçların birbirinden farklı olmasına yol açacağından, bu durumun yargı kararlarında yeknesaklık sağlanmasını da engelleyeceği açıktır.
Açıklanan nedenlerle, davacıların temyiz istemi hakkında esas incelemesi yapılarak karar verilmesi gerektiği görüşüyle, karara katılmıyoruz.