T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/3788
Karar No:2022/3581
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Karayolları 5. Bölge Müdürlüğü tarafından 06/12/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Karayolları 5 (Mersin) Bölge Müdürlüğü 51 (Silifke) ve 52 (Mersin) Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım, Yapım ve Onarımı ile Kar ve Buzla Mücadele İşlerinin Yapılması" ihalesine yönelik olarak davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; Davacının 1. iddiasına ilişkin olarak:
İhale üzerinde bırakılan ... Yol Yapı İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. (... A.Ş.) ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ... İnş. Tic. A.Ş.-... Yap. Enerji A.Ş.- ... Tic. A.Ş. iş ortaklığı (… -... - ... iş ortaklığı) tarafından sunulan Karma Teklif Mektuplarında “Mektubun düzenlendiği tarih, İdarenin adı, İhale Kayıt Numarası, İhalenin adı, Teklif sahibinin adı ve soyadı/ ticaret unvanı, Uyruğu, Vergi Kimlik Numarası, Adresi, Telefon ve faks numarası” bilgilerine yer verildiği, metin kısmının standart formda yer alan ifadeler ile uyumlu olduğu, ihale konusu işin birim fiyatlı tutarının ve anahtar teslimi götürü bedel olarak yapılması öngörülen kısmın tutarının, para biriminin yazıyla ve rakamla belirtildiği, teklif cetvellerinde aritmetik hata olmadığı, teklif cetvellerinde iş kalemlerinin adına, kısa açıklamasına yer verildiği, iş ortaklığının, her ortağı tarafından kaşelenerek imzalandığı, karma teklif mektubu ile birim fiyat teklif cetvellerinin mevzuatta yer alan hükümler ile İdari Şartname’de yer verilen düzenlemelere uygun olduğu;
Davacının 2. iddiasına ilişkin olarak (Zirve - ... - ... iş ortaklığı yönünden anılan iddia yerinde görülerek, anılan iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması şeklinde düzeltici işlem belirlendiğinden yalnızca ... A.Ş. yönünden inceleme yapılmıştır):
... A.Ş. tarafından sunulan imza beyannamesinin noter onaylı suret şeklinde belgelerin sunuluş şekline uygun olarak sunulduğu;
Davacının 3. iddiasına ilişkin olarak:
... A.Ş. ile ... - ...- ... iş ortaklığı tarafından sunulan geçici teminat mektubu geçerlik süresinin İdari Şartname’de istenilen süreyi, miktarının ise teklif bedelinin %3’ünü karşıladığı ayrıca söz konusu geçici teminat mektubunda iki adet banka yetkilisinin imzasının bulunduğu, işin adının doğru yazıldığı ve belgenin standart forma uygun olarak düzenlendiği, banka referans mektuplarının ihale ilan tarihi olan 15/11/2021 tarihinden sonra düzenlendiği ve teklif bedelinin %10’undan az olmadığı;
Davacının 4. iddiasına ilişkin olarak:
... A.Ş. ile ... - ...- ... iş ortaklığının pilot ve özel ortakları tarafından usulüne uygun olarak sunulan bilançoların ihale dokümanında aranılan oranları sağladığı;
Davacının 5. iddiasına ilişkin olarak:
... A.Ş. tarafından sunulan iş durum belgesinde yer alan işin kapsamının “Rutin Bakım Onarım Kar ve Buzla Mücadele Çalışmaları” olduğu, belgeye konu işin esaslı unsurunun “A/V Grubu Yapım İşi” şeklinde belirtildiği, iş deneyim belge güncelleme modülü üzerinden güncellenen tutarın 49.334.594,55-TL olduğu, söz konusu isteklinin karşılaması gereken minimum iş deneyim tutarının 39.118.880x0,80=31.295.104,00-TL olduğu, bahse konu iş durum belgesinin EKAP kaydının bulunduğu ve idare tarafından sorgulamasının EKAP üzerinden yapıldığı, bu hâliyle belgenin İdari Şartname’de aranan kriterleri hem tutar hem ihale konusu iş kapsamında karşıladığı;
Zirve - ...- ... iş ortaklığı tarafından sunulan teklif tutarının 47.509.286,00-TL olduğu dikkate alındığında, anılan isteklinin sağlaması gereken asgari tutarın 47.509.286x0.80=38.007.428,00-TL olduğu, söz konusu tutarın en az %80’inin (38.007.428x0.80=30.405.942,00-TL) pilot ortak tarafından, %20’sinin ise (38.007.428x0.20 =7.601.485,00-TL) her bir özel ortak tarafından ayrı ayrı karşılanması gerektiği;
Söz konusu iş ortaklığının pilot ortağı tarafından iş denetleme belgesine konu işin (esaslı unsur dikkate alındığında) A/V grubuna giren belge tutarının 606.773.997,80-TL (güncellenmiş tutar 2.229.658.533,47-TL) olduğu, belge tutarının (iş denetleme belgesi tutarının mevzuat gereğince beşte bir oranında değerlendirilmesi gerektiği dikkate alındığında), İdari Şartname’nin ilgili düzenlemesi gereğince karşılaması gereken asgari iş deneyim tutarını güncellenmemiş hâli ile bile (606.773.997,80 /5 = 121.354.799,56-TL) sağladığı,
Ayrıca, adına iş denetleme belgesi düzenlenen İnşaat Mühendisi …’nin ... İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin %52 hisse oranı ile tüzel kişiliğin ortağı olduğuna, belgenin düzenleme tarihi (ilk ilan tarihinden sonra) olan 03/12/2021 tarihinden geriye doğru bir yıl boyunca kesintisiz olarak yarıdan fazla hissesine sahip olduğuna ve Kanun kapsamında yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağı olduğuna dair meslek mensubu tarafından düzenlenen “Ortaklık Tespit Belgesi”nin teklifleri kapsamında sunulduğu, söz konusu belgenin … tarafından da imzalandığı, dayanak gösterilen Ticaret Sicili Gazetesinden de belgesi kullanılan kişinin 03/12/2021 tarihinden geriye doğru en az bir yıldır kesintisiz olarak tüzel kişiliğin yarıdan fazla hissesine sahip olduğunun ve Kanun kapsamında yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağı olduğu,
Özel Ortak ... Yapı Enerji Endüstri Anonim Şirketi tarafından sunulan yüklenici iş bitirme belgesi incelendiğinde, işin konusunun (Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve BSK Üstyapı İşleri İnşaatı İşi) benzer işe uygun olduğu, belge tutarının 79.861.699,77-TL (güncellenmiş tutar 300.710.968,57-TL) olduğu, belge tutarının, İdari Şartname’nin ilgili düzenlemesi uyarınca karşılanması gereken asgari iş deneyim tutarını (7.601.485,00-TL ) güncellenmemiş hâliyle sağladığı;
Özel Ortak ... İnşaat Sanayi Ticaret Anonim Şirketi tarafından sunulan yüklenici iş bitirme belgesi incelendiğinde, işin (esaslı unsur dikkate alındığında) A/V grubuna giren belge tutarının 62.075.383,72-TL (güncellenmiş tutar 193.454.191,69-TL) olduğu, belge tutarının İdari Şartname’nin ilgili düzenlemesi gereğince karşılaması gereken asgari iş deneyim tutarını (7.601.485,00-TL) güncellenmemiş hâli ile bile sağladığı,
Netice olarak, anılan istekliler tarafından alt yüklenici iş bitirme belgesi sunulmadığı, yapılan inceleme ve değerlendirmeler çerçevesinde, sunulan iş deneyim belgelerinin mevzuata uygun olduğu;
Davacının 6. iddiasına ilişkin olarak:
Yapılan incelemede, iddianın yalnızca … - ...- ... iş ortaklığına yönelik olduğu, anılan isteklinin ihaleye bir pilot iki özel ortak olmak üzere iş ortaklığı olarak katıldığı, teklifi kapsamında sunmuş oldukları iş ortaklığı beyannamesinin standart forma (Standart Form – KİK.021.0/Y) uygun olduğu, ortaklık bilgilerine yer verildiği ve belgenin her bir ortak tarafından imzalanıp kaşelendiği;
Davacının 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 ve 14. iddialarına (ihale üzerinde bırakılan ... A.Ş.'nin aşırı düşük teklif açıklamasına yönelik) ilişkin olarak:
Söz konusu istekli tarafından açıklama istenilen 10.160.1026 no’lu mazot girdisine ilişkin 2021 yılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nca yayımlanmış rayiç fiyatın (6,54-TL) kullanıldığı, açıklamada kullanılan resmi rayiç dışında başkaca bir tevsik edici belge sunulmasına gerek bulunmadığı;
Söz konusu isteklinin 20/12/2021 tarihinde sunmuş olduğu aşırı düşük teklif açıklaması incelendiğinde, isteklinin açıklaması kapsamında yer verdiği analiz girdi miktarlarının idare tarafından aşırı düşük teklif açıklama talep yazısı ekinde yer verilen alan analiz girdi miktarları ile uyumlu olduğu, aşırı düşük teklif açıklamasında idare tarafından verilen analiz formatına uyulduğu, farklı analiz ve iş kalemlerinde aynı cins ve özellikteki analiz girdileri için aynı fiyatların kullanıldığı, herhangi bir aritmetik hata yapılmadığı;
İdare tarafından aşırı düşük teklif açıklama talebinde iş kalemleri içerisinde yer alan “07.005/ K ATK-N (çıkan atık malzemenin nakli), 07.006/ K BSK-N (BSK’nın iş başına nakli), 07.005/K (Atk-2) (atık malzeme nakli), 07.005/K (Atk-1) (atık malzeme nakli)” analiz girdileri için açıklama istenildiği, istekli tarafından idarenin belirlemiş olduğu nakliye formülleri ve mesafeleri dikkate alınmak suretiyle hesaplama yapıldığı, dolayısıyla malzeme yoğunluk katsayısının idarenin analizlerinden farklılık taşımadığı, bu şartlarda idarenin mesafe ve formüllerinin kullanılmış olmasından hareketle başkaca tevsik edici herhangi bir belge sunulmasına gerek bulunmadığı;
Kamu kurum ve kuruluşlarının rayiçlerine ilişkin liste sunulmamakla birlikte söz konusu rayiçlerin ilgili analiz formatlarında poz numaraları ve tanımları fiyatları ile birlikte gösterilerek açıklama sunulduğu dikkate alındığında, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenen birim fiyatların poz numaralarına ilişkin ayrıca liste sunulmamasının esasa etkisinin olmadığı;
... A.Ş.'nin aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında, açıklanması istenilen analiz girdileri için, üçüncü kişilerden alınan f fiyat teklifleri veya Ek-O.7, Ek-O.8 ile açıklama yapmadığı dolayısıyla bunlara ilişkin tespit tutanaklarının aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulamayacağı;
... A.Ş.'nin aşırı düşük teklif açıklamasını idare tarafından verilen analiz formatına uygun bir şekilde yaptığı, iddiaya konu giderlerin teklif fiyatına dahil olan tüm giderlere ilişkin olduğu ve söz konusu maddede belirtilen giderlerin açıklama istenilen ve istenilmeyen iş kalemlerinin tamamını oluşturduğu, mevzuat hükümleri çerçevesinde aşırı düşük teklif açıklamalarının tüm giderler üzerinden istenilmediği, teklifi oluşturan iş kalemlerinin %80’i üzerinden istenildiği, idarece açıklaması istenilen iş kalemlerine ilişkin analiz formatına uygun açıklama yapılmasının yeterli olacağı;
KGM/Bakım iş kaleminin kamu kurumu pozu olmayıp idarenin ihtiyaçlarına göre hazırladığı özel poz olduğu, adı geçen iş kaleminin analizinde arazöz (pick-up), düz işçi, formen girdilerinin yer aldığı, bu girdiler dikkate alınarak açıklaması istenilen ve istenilmeyen analiz girdilerinin oluşturulduğu, bahse konu istekli tarafından idarece hazırlanan analiz formatına, iş kalemi ve analiz girdilerine uygun açıklama yapıldığı, idarece açıklaması istenilen iş kalemlerine ilişkin analiz formatına uygun açıklama yapılmasının yeterli olacağı, idarenin bu yönde ihtiyaçlarına göre özel ve paçal pozlardan oluşan iş kalemleri hazırlaması yönünde mevzuatta bir engel bulunmadığı, bu yönde hazırlanacak yaklaşık maliyetin de hatalı hesaplandığına dair bir iddianın geçerli olmayacağı;
Bahse konu ihalenin ilan tarihinin 15/11/2021, ihale tarihinin ise 06/12/2021 olduğu, aşırı düşük teklif açıklaması istenilen iş kalemleri ve analiz girdilerinin yaklaşık maliyet hesabı içerisindeki değerlerinin güncel (2021 yılı) kamu rayiç fiyatları, işçilik bedellerinin ise yine ilan ve ihale tarihi itibari ile geçerli olan asgari işçilik bedelleri üzerinden hesaplandığı anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürülen iddialar tekrar edilerek, Mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararında ifade edilen hususlar tekrar edilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 10/10/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.