T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/4401
Karar No:2023/396
TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVALI) ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...
2- (DAVALI YANINDA MÜDAHİL) ... İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACILAR) : 1- ... Altyapı A.Ş.
2- ... Taahhüt A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nca 19/08/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Buca Onat Tüneli İkmal İnşaatı ve (0+62,885 - 0+880,00) İle (3+450,00 - 4+200,00) Km Arası Bağlantı Yollarının Yapılması" ihalesine ilişkin olarak ... İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi tarafından davalı idareye yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun 23/2/2022 tarih ve 2022/UY.II-298 sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlık konusu ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen davacı iş ortaklığı üzerinde bırakıldığı, bunun üzerine ... Asfalt Taahhüt İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.-... İnşaat A.Ş. iş ortaklığı (...-...) tarafından ayrı, ... İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. (...) tarafından ayrı itirazen şikayet başvurularında bulunulduğu, davalı idarece itirazen şikayet başvurusundaki bazı iddialar yerinde bulunarak 20/10/2021 tarih ve 2021/UY.II-1907 sayılı karar ile 20/10/2021 tarih ve 2021/UY.II-1908 sayılı kararda, "mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığı tarafından kazıdan çıkan hafriyatın nakli için kullanılacağının belirtildiği İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından ... Madencilik Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti adına düzenlenmiş “Hafriyat Toprağı ve İnşaat/Yıkıntı Atıkları Geri Kazanım Tesisi İzin Belgesi”nde yer alan tesisin depo olarak kullanılıp kullanılamayacağına ilişkin idarece gerekli araştırma yapıldıktan sonra karar verilmesi, “...” analiz girdisine ilişkin satış tutarı tespit tutanağında (Ek-O.6) yer verilen fatura bilgilerinin “R-32N” sınıfında olan Ibo bulonuna ait olup olmadığına ilişkin idarece iş ortaklığından bahse konu faturaların temin edilerek fiyat teklifi veren üçüncü şahsın yapmış olduğu satışların söz konusu analiz girdisinde yer verilen malzemeye ait olup olmadığının tespitinin yapılması ve iş ortaklığının pilot ortağı ...Altyapı A.Ş. tarafından yeterlik bilgileri tablosunda, iş hacmine ilişkin kısmının “*********75 TL – 2020, 2020 yılı Güncellenmiş Yapım Fatura Tutarı” şeklinde beyan ettiği faturaların idarece istenerek teyidi yapıldıktan sonra karar verilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği" yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, bunun üzerine yeniden yapılan değerlendirme sonucunda ihale komisyonunun 24/11/2021 onay tarihli kararıyla ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen davacı iş ortaklığı üzerinde bırakıldığı, sonrasında ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen ... tarafından doğrudan davalı idareye yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine başvuru sahibinin 1-a başlığı altında incelenen iddiası yerinde görülerek davacı iş ortaklığının açıklamalarına dayanak teşkil eden tesisin geri kazanım tesisi niteliğinde olduğu ve Bakanlık görüşü çerçevesinde ihaleye konu işte çıkacak hafriyatın nakli ve depolanmasına uygun nitelikte olmadığından bahisle davacı iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamaları reddedilip, teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine yönelik Kurul'un 23/2/2022 tarih ve 2022/UY.II-298 sayılı kararının tesis edilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı, olayda, "BFİ.047-Kazının Depoya Nakli" iş kalemi için taşıma mesafesinin ihaleyi gerçekleştiren idarece 32 km olarak belirlendiği, davacı iş ortaklığı tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında kazıdan çıkan hafriyatın nakli için İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından ... Madencilik Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. (... Madencilik) adına düzenlenmiş Hafriyat Toprağı ve İnşaat/Yıkıntı Atıkları Geri Kazanım Tesisi İzin Belgesinde yer alan tesisin kullanılacağının belirtildiği, açıklamada malzemenin nakli için kullanılacak tesise ait mesafelerin işin yapılacağı yere göre değişiklik gösterdiğinin belirtildiği (13 km, 17 km, 15 km ve 21 km) buna ilişkin mesafeleri gösteren uydu görüntülerinin sunulduğu, ancak iş kaleminde yer alan kazı nakline ilişkin fiyatın 29 km üzerinden hesaplandığı, bu haliyle, davacı iş ortaklığı tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamasında, nakliye hesabında idarece belirlenen mesafeden daha düşük bir mesafe dikkate alındığından, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.15. maddesi uyarınca söz konusu açıklamaların kamu kurum ve kuruluşları tarafından düzenlenen veya onaylanan belgeler ile tevsik edilip edilmediğinin ortaya konulması gerektiği, davacı iş ortaklığı tarafından söz konusu tesise ilişkin İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı internet sitesinden temin edilen "Atıkların Toplanma ve Depolama Alanları" listesine açıklama kapsamında yer verildiği, bunun dışında, İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından ... Madencilik adına düzenlenmiş olan "Hafriyat Toprağı ve İnşaat/Yıkıntı Atıkları Geri Kazanım Tesisi İzin Belgesi"ne yer verildiği, anılan belgenin açıklama kısmında "Yukarıda firma adı ile özellikleri yazılı geri kazanım tesisine Hafriyat toprağı, İnşaat ve Yıkıntı Atıklarının Kontrolü Yönetmeliği gereğince kira süresince geçerli olmak üzere Hafriyat Toprağı ve İnşaat/Yıkıntı Atıkları Geri Kazanım Tesisi İzin Belgesi verilmiştir." ifadesine yer verildiği, ayrıca Konak Belediye Başkanlığı ile Bornova Belediye Başkanlığı tarafından düzenlenen "Hafriyat Toprağı, İnşaat ve Yıkıntı Atıkları Taşıma ve Kabul Belgesi"nin sunulduğu, söz konusu belgelerde, nakliyede kullanılacak araçlara yer verildiği, depolama geri kazanım tesis ve işletmecisi olarak ... Madencilik'in belirtildiği, yine anılan belgelerde, "Yukarıda üretileceği yer, tahmini miktarı, taşıyıcısı ve depo geri kazanım tesisi belirtilen atığın taşınması ve depolama/geri kazanım tesisine kabulü uygundur." ifadelerine yer verildiği, öte yandan, uyuşmazlığa konu ihaleye katılan dava dışı ...'ın yapmış olduğu başvuruya istinaden tesis olunan İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı Atık Yönetimi Dairesi Başkanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı işleminde, davaya konu ihale kapsamında çıkacak olan kazı malzemesinin Buca ilçesi, ... Mahallesi, ... ada, ... parselde bulunan tesiste depolanmasının uygun olmadığının belirtildiği, davacı iş ortaklığı tarafından yapılan başvuru üzerine tesis olunan İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı Atık Yönetimi Dairesi Başkanlığı'nın 25/10/2021 tarih ve 426145 sayılı işleminde ise, yapım işi kapsamında oluşan hafriyat toprağı ve inşaat/yıkıntı atıklarının Buca ilçesi, ... Mahallesi, ... ada, ... parselde bulunan "... Madencilik Hafriyat Toprağı ve İnşaat/Yıkıntı Atıkları Geri Kazanım Tesisi"ne faaliyeti kapsamında yönlendirilmesi ve bertarafının sağlanmasının uygun olduğunun belirtildiği, bunun üzerine II. İnceleme Dairesi Başkanlığının ... tarih ve ... sayılı işlemiyle tesisin sınırlarının bulunduğu Buca Belediye Başkanlığından, "İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklamasında kazıdan çıkan hafriyatın nakli ve depolanması için kullanılacağı belirtilen İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından düzenlenmiş “Hafriyat Toprağı ve İnşaat/Yıkıntı Atıkları Geri Kazanım Tesisi İzin Belgesi”ni haiz ve Belediyeniz sınırları içinde yer aldığı anlaşılan tesisin faaliyet konusunun ne olduğu, ilgili mevzuatı ve izin/ruhsatlandırılması kapsamında hangi faaliyetlerde bulunabileceği (hafriyat toprağı/inşaat/yıkıntı atıkları geri kazanımı ve/veya bertarafı ve/veya depolanması vb.), söz konusu tesisin şikâyete konu ihalede tünel inşaatı ve çeşitli kazı işlerinden çıkacak hafriyat toprağı ve inşaat/yıkıntı atıklarının depolama alanı olarak kullanılıp kullanılamayacağı ve izni ve özellikleri itibariyle buna uygun olup olmadığı" hususlarında bilgi ve belge talebinde bulunulduğu, bunun üzerine Buca Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından verilen ... tarih ve ... sayılı cevabi yazıda, "Müdürlüğümüz teknik ekiplerince, Buca İlçesi ... Mahallesi ... ada ... parsel taşınmaz 11/01/2022 tarihinde yerinde incelenmiş olup; taşınmaz üzerinde ... Mad. San. Tic. Ltd. Şti. ait hafriyat depolama ve geri dönüşüm tesisi olarak (malzeme, personel, araç ve ekipman) faal durumda olduğu tespit edilmiş olup, İzmir Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı'nın yasal döküm ve hafriyat bertaraf sahası sıfatına sahip olduğu tesis ilgililerince tarafımıza beyan edilmiştir. Gözlemsel incelemeler ile yapılan değerlendirmemizde, saha içerisinde yer alan malzemenin beyanlar ile uyumlu olduğu..." hususlarına yer verildiği göz önüne alındığında, Buca Belediye Başkanlığına bağlı birimler tarafından 11/1/2022 tarihinde mahallinde yapılan incelemede taşınmazda ... Madencilik San. Tic. Ltd. Şti. tarafından hafriyat depolama ve geri dönüşüm tesisi olarak faal durumda olduğunun ortaya konulduğu, dava konusu kurul kararına esas teşkil eden Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı Çevre Yönetimi Genel Müdürlüğünün bila tarih ve ... sayılı yazısında, "Bu bağlamda; hafriyat toprağı ile inşaat ve yıkıntı atıklarının karıştırılmadan yönetilmesi gerekliliğinden aynı işletmede farklı alanlarda yönetimi sağlanabilmekle birlikte (hafriyat toprağı döküm sahası, geri kazanım tesisi ve inşaat yıkıntı atıkları için III. Sınıf düzenli depolama tesisi vb.), aynı lotta depolama yapılması uygun görülmemektedir." hususlarına yer verildiği görülmekle birlikte, söz konusu yazıda davacı iş ortaklığı tarafından sunulan ... Madencilik Hafriyat Toprağı ve İnşaat/Yıkıntı Atıkları Geri Kazanım Tesisine ilişkin olan ve bu alana özgülenen herhangi bir değerlendirmenin bulunmadığı, anılan yazıda, hafriyat toprağı ile inşaat ve yıkıntı atıklarının karıştırılmadan yönetilmesi gerektiği, aynı işletmenin farklı alanlarında hafriyat toprağı döküm sahası, geri kazanım tesisi ve inşaat yıkıntı atıkları için III. Sınıf düzenli depolama tesisi olarak faaliyette bulunulabileceğine yönelik genel değerlendirmelere yer verildiği, davacı iş ortaklığının açıklamalarına dayanak teşkil eden tesisin hafriyat toprağı ile inşaat ve yıkıntı atıklarının karıştırılmadan yönetilmesine uygun nitelikte olmadığına ilişkin herhangi bir tespit ve irdelemeye ise anılan yazıda yer verilmediği, davacı iş ortaklığı tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında kazıdan çıkan hafriyatın nakli için İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından ... Madencilik adına düzenlenmiş "Hafriyat Toprağı ve İnşaat/Yıkıntı Atıkları Geri Kazanım Tesisi İzin Belgesinde" yer alan tesisin kullanılacağının belirtildiği, anılan tesisin BFİ.047 "Kazının Depoya Nakli" iş kaleminin birim fiyat tarifinde yer verilen "Tünel içi ve dışında yapılan tüm kazıların ve geçici dolguların idarece belirtilen "Hafriyat Toprağı Sahaları"na nakli, döküm..." faaliyetinin yahut anılan iş kalemi için hazırlanan analizde belirtilen "Hafriyat toprağı, inşaat ve yıkıntı atıkları bertaraf..." faaliyetinin gerçekleştirilmesine uygun bir tesis olmadığına ilişkin herhangi bir veri bulunmadığı gibi davalı idarece gerçekleştirilen yazışmalar sonucunda, anılan tesisin hafriyat toprağı ile inşaat ve yıkıntı atıklarının karıştırılmadan yönetilmesine elverişli alt yapısının ve farklı alanlarının bulunmadığına dair açık, net ve somut herhangi bir tespitin de mevcut olmadığı göz önüne alındığında, BFİ.047 "Kazının Depoya Nakli" iş kalemi için idarece belirtilen mesafeden daha düşük mesafe kullanarak açıklama yapan davacı iş ortaklığının açıklamalarının, açıklama kapsamında sunulan ve kamu kurum ve kuruluşları tarafından düzenlenen veya onaylanan belgeler ile tevsik edildiği anlaşıldığından davacı iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamaları reddedilerek, teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, ihale üzerinde bırakılan davacıların oluşturduğu iş ortaklığının açıklamalarına dayanak teşkil eden tesisin geri kazanım tesisi niteliğinde olduğu, Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı'nın görüşü çerçevesinde ihaleye konu işte çıkacak hafriyatın nakli ve depolanmasına uygun nitelikte olmadığı, aşırı düşük teklif açıklamasının bu nedenle reddinin gerektiği; davalı yanında müdahil tarafından, söz konusu tesisin depolama faaliyetine ilişkin kanuni bir izninin bulunmadığı, yalnızca geri kazanım iznine sahip bir tesis olduğu, Buca Belediyesince tesise ilişkin olarak verilen yazıda tesis yetkilisinin beyanlarının esas alındığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacılar tarafından süresinde savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davalı yanında müdahilin duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 19/8/2021 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "Buca Onat Tüneli İkmal İnşaatı ve (0+62,885 - 0+880,00) ile (3+450,00 - 4+200,00) Km Arası Bağlantı Yollarının Yapılması" ihalesi ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen davacıların oluşturduğu iş ortaklığı üzerinde bırakılmıştır.
Bunun üzerine dava dışı ...-Yüksel iş ortaklığı tarafından ayrı, davalı yanında müdahil olan ... tarafından ayrı itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuştur.
Davalı idarece itirazen şikayet başvurusundaki bazı iddialar yerinde bulunarak 20/10/2021 tarih ve 2021/UY.II-1907 sayılı karar ile 20/10/2021 tarih ve 2021/UY.II-1908 sayılı karar alınmıştır. Anılan kararlarda, "mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığı tarafından kazıdan çıkan hafriyatın nakli için kullanılacağının belirtildiği İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından ... Madencilik Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti adına düzenlenmiş “Hafriyat Toprağı ve İnşaat/Yıkıntı Atıkları Geri Kazanım Tesisi İzin Belgesi”nde yer alan tesisin depo olarak kullanılıp kullanılamayacağına ilişkin idarece gerekli araştırma yapıldıktan sonra karar verilmesi, “Ibo bulonu R-32N” analiz girdisine ilişkin satış tutarı tespit tutanağında (Ek-O.6) yer verilen fatura bilgilerinin “R-32N” sınıfında olan Ibo bulonuna ait olup olmadığına ilişkin idarece iş ortaklığından bahse konu faturaların temin edilerek fiyat teklifi veren üçüncü şahsın yapmış olduğu satışların söz konusu analiz girdisinde yer verilen malzemeye ait olup olmadığının tespitinin yapılması ve iş ortaklığının pilot ortağı ... Altyapı A.Ş. tarafından yeterlik bilgileri tablosunda, iş hacmine ilişkin kısmının “*********75 TL – 2020, 2020 yılı Güncellenmiş Yapım Fatura Tutarı” şeklinde beyan ettiği faturaların idarece istenerek teyidi yapıldıktan sonra karar verilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği" yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.
İdarece yeniden yapılan değerlendirme sonucunda ihale komisyonunun 24/11/2021 onay tarihli kararıyla ihalenin tekrar ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen davacıların oluşturduğu iş ortaklığı üzerinde bırakılmasına karar verilmiştir. Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen ... tarafından doğrudan davalı idareye itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuştur. Davalı Kamu İhale Kurumu tarafından, başvuru sahibinin 1-a başlığı altında incelenen iddiası yerinde görülerek davacı iş ortaklığının açıklamalarına dayanak teşkil eden tesisin geri kazanım tesisi niteliğinde olduğu ve Bakanlık görüşü çerçevesinde ihaleye konu işte çıkacak hafriyatın nakli ve depolanmasına uygun nitelikte olmadığından bahisle davacı iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamalarının reddedilerek teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine yönelik Kamu İhale Kurulu'nun 23/2/2022 tarih ve 2022/UY.II-298 sayılı kararının alınması üzerine anılan Kurul kararının ilgili kısmının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Aşırı düşük teklifler" başlıklı 38. maddesinde, "İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu; a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması, b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü, gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8 inci maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır." hükmüne "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinde ise, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler. Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır. ...Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak; a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline, b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine, c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir..." hükümlerine yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin "Kararların uygulanması" başlıklı 23. maddesinde, "İdare, hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır. Hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının eksik veya yanlış uygulandığını iddia eden ilgililer bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikayet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yaparlar. Kurul tarafından alınan kararların hiç uygulanmaması halinde doğrudan Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulabilir." hükmüne yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin "Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler" başlıklı 45. maddesinde, "…45.1.2. Sınır değerin altındaki teklif sahiplerinden yaklaşık maliyetin % 80’lik bölümünü oluşturan iş kalemleri/gruplarına ilişkin ayrıntılar yazılı olarak istenir. Bu çerçevede; istenen açıklamanın niteliği dikkate alınarak, isteklilere beş (5) iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilir. Yazıda ayrıca, ihale konusu işe özgü alanlara (malzeme ocağı vb.) ilişkin olan ve açıklama istenecek girdi niteliğinde bulunan nakliyelere dair yaklaşık maliyet hesabında esas alınan mesafeler belirtilir. …45.1.13.15. Sözleşme veya eklerinde, taş, kum, çakıl, gravye, balast, stabilize vb. yapı malzemelerinin idarenin belirlediği ocaklardan temininin öngörüldüğü haller dışında, bu Tebliğin 45.1.2 maddesi gereğince nakliye girdilerine ilişkin idarece belirtilen mesafelerden daha düşük mesafe kullanarak açıklama yapan isteklilerin, ihale konusu işe özgü alanlara ilişkin açıklamalarını kamu kurum ve kuruluşları tarafından düzenlenen veya onaylanan belgeler ile tevsik etmeleri gerekmektedir." kuralına yer verilmiştir.
Hafriyat Toprağı, İnşaat ve Yıkıntı Atıklarının Kontrolü Yönetmeliğinin "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasında, "..Hafriyat Toprağı: İnşaat öncesinde arazinin hazırlanması aşamasında yapılan kazı ve benzeri faaliyetler sonucunda oluşan toprağı, İnşaat Atıkları: Konut, bina, köprü, yol ve benzeri alt ve üst yapıların yapımı esnasında ortaya çıkan atıkları, Yıkıntı Atıkları: Konut, bina, köprü, yol ve benzeri alt ve üst yapıların tamiratı, tadilatı, yenilenmesi, yıkımı veya doğal bir afet sonucunda ortaya çıkan atıkları,
...ifade eder." hükmüne, "Genel İlkeler" başlıklı 5. maddesinde, hafriyat toprağı ile inşaat/yıkıntı atıklarının geri kazanılması ve özellikle alt yapı malzemesi olarak yeniden değerlendirilmesinin ve hafriyat toprağı ile inşaat/yıkıntı atıklarının karıştırılmamasının esas olduğu hükme bağlanmış, "Belediyelerin Görev ve Yetkileri" başlıklı 8. maddesinde, "İl belediye mücavir alanı içerisinde il ve ilçe belediyeleri, büyük şehirlerde büyükşehir belediyeleri, büyükşehir belediyeleri dışında ise ilçe belediyeleri, a) Hafriyat toprağı, inşaat/yıkıntı atıkları ile doğal afet atıklarının toplanması, geçici biriktirilmesi, taşınması, geri kazanılması ve bertarafı ile ilgili yönetim planı hazırlamakla, b) Hafriyat toprağı ve inşaat/yıkıntı atıkları geri kazanım tesisleri sahaları ile depolama sahalarını belirlemek, kurmak/kurdurtmak ve işletmek/işlettirmekle, c) Depolama sahası yerinin seçimi, inşaatı veya işletilmesi sırasında çevre ve insan sağlığını olumsuz etkilemeyecek şekilde gerekli tedbirleri almak veya aldırtmakla, d) Hafriyat toprağı ve inşaat/yıkıntıatıklarının toplanması, taşınması ve bertaraf bedelini belirlemekle, e) Hafriyat toprağı ve inşaat/yıkıntı atıkları için toplama, taşıma hizmeti verecek firmaların adresleri ve telefon numaraları ile nakliye bedellerini halkın bilgileneceğişekilde ilan etmekle, f) Hafriyat toprağı ve inşaat/yıkıntıatıklarının toplanması, geçici biriktirilmesi, taşınması ve bertarafı faaliyetlerini denetlemekle, g) Belediye sınırları içindeki hafriyat toprağı ve inşaat/yıkıntıatıkları geri kazanım tesisleri ile depolama sahalarına izin vermek ve gerektiğinde bu izni iptal etmekle,
...yükümlüdürler.
" düzenlemelerine yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlık konusu ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen davacıların oluşturduğu iş ortaklığı üzerinde bırakıldığı, ihale uhdesinde bırakılan davacı iş ortaklığının teklifine ilişkin aşırı düşük teklif açıklamasında, açıklama istenilen iş kalemleri arasında yer alan "BFİ.047-Kazının Depoya Nakli" iş kaleminde inşaat alanından çıkan hafriyat toprağı ile inşaat/yıkıntı atıklarının taşıma mesafesinin ihaleyi gerçekleştiren idarece 32 km olarak belirlendiği, davacı iş ortaklığı tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında kazıdan çıkan hafriyatın nakli için İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından ... Madencilik adına düzenlenmiş Hafriyat Toprağı ve İnşaat/Yıkıntı Atıkları Geri Kazanım Tesisi İzin Belgesinde yer alan tesisin kullanılacağının belirtildiği ve iş kaleminde yer alan kazı nakline ilişkin fiyatın 29 km üzerinden hesaplandığı, davacı iş ortaklığı tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamasında, nakliye hesabında idarece belirlenen mesafeden daha düşük bir mesafe dikkate alındığından, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.15. maddesi uyarınca söz konusu açıklamaların kamu kurum ve kuruluşları tarafından düzenlenen veya onaylanan belgeler ile tevsik edilip edilmediğinin ortaya konulması gerekmektedir.
Davacı iş ortaklığı tarafından söz konusu tesise ilişkin İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı internet sitesinden temin edilen "Atıkların Toplanma ve Depolama Alanları" listesine açıklama kapsamında yer verildiği, bunun dışında, İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından ... Madencilik adına düzenlenmiş olan "Hafriyat Toprağı ve İnşaat/Yıkıntı Atıkları Geri Kazanım Tesisi İzin Belgesi"nin sunulduğu, anılan belgenin açıklama kısmında "Yukarıda firma adı ile özellikleri yazılı geri kazanım tesisine Hafriyat toprağı, İnşaat ve Yıkıntı Atıklarının Kontrolü Yönetmeliği gereğince kira süresince geçerli olmak üzere Hafriyat Toprağı ve İnşaat/Yıkıntı Atıkları Geri Kazanım Tesisi İzin Belgesi verilmiştir." hususunun ifade edildiği görülmektedir.
İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı Atık Yönetimi Dairesi Başkanlığı'nın dava konusu ihaleye istekli olarak katılan firmalardan biri olan ... 'a cevaben yazdığı ... tarih ve ... sayılı yazıda; Buca ilçesi, ... Mahallesi, ... ada ... parselde bulunan ve Büyükşehir Belediyesi tarafından "Hafriyat toprağı ve inşaat/yıkıntı atıkları geri kazanım tesisi izin belgesi" verilen ... Madencilik'e ait tesiste sadece geri kazanım faaliyeti yürütüldüğü, ihale kapsamında çıkacak olan kazı malzemesinin söz konusu tesiste depolanmasının uygun olmadığı yönünde bilgi verildiği, İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı Atık Yönetimi Dairesi Başkanlığı'na davacı iş ortaklığı tarafından yapılan başvuruya ise ... tarih ve ... sayılı yazı ile cevap verilerek söz konusu yapım işi kapsamında oluşan hafriyat toprağı ve inşaat/yıkıntı atıklarının Buca ilçesi, ... Mahallesi, ... ada, ... parselde bulunan "... Madencilik Hafriyat Toprağı ve İnşaat/Yıkıntı Atıkları Geri Kazanım Tesisi"ne faaliyeti kapsamında yönlendirilmesinin ve bertarafının sağlanmasının uygun görüldüğü yönünde bilgi verildiği görüldüğünden Dairemizin 29/12/2022 tarihli ara kararı ile İzmir Büyükşehir Belediyesi'nden söz konusu izin belgesine istinaden faaliyette bulunan tesisin ihale konusu yapım işi kapsamında çıkacak olan kazı malzemesinin (hafriyat toprağı, inşaat/yıkıntı atıkları) dökülmesine/depolanmasına uygun olup olmadığı hususunun sorulmasına, konuya ilişkin tüm bilgi ve belgelerin istenilmesine karar verilmiştir.
İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nın 20/01/2023 tarihinde Dairemizin evrak kaydına giren 1168828 sayılı cevabî yazısıyla "18/03/2004 tarihli ve 25406 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Hafriyat Toprağı, İnşaat ve Yıkıntı Atıklarının Kontrolü Yönetmeliği'nin "Belediyelerin Görev ve Yetkileri" başlıklı 8. maddesi (g) bendi gereğince; hafriyat toprağı sahalarına ve hafriyat toprağı, inşaat/yıkıntı atıkları geri kazanım tesislerine Belediyemizce izin verilmektedir. Belediyemizce hafriyat toprağı depolama faaliyeti yapılan sahalara "Hafriyat Toprağı Sahası" belgesi, hafriyat toprağı ve inşaat/yıkıntı atıkları geri kazanım faaliyeti yapılan tesislere ise "Hafriyat Toprağı ve İnşaat/Yıkıntı Atıkları Geri Kazanım Tesisi" belgesi düzenlenmektedir. Bu kapsamda, ... Madencilik San. ve Tic. Ltd. Tarafından işletilen Buca İlçesi, ... Mahallesi ... ada ... parsele Belediyemizce "Hafriyat Toprağı ve İnşaat/Yıkıntı Atıkları Geri Kazanım Tesisi" belgesi düzenlenmiş olup sahanın hafriyat toprağı depolanması faaliyetine yönelik "Hafriyat Toprağı Sahası" belgesi bulunmamaktadır. Bu nedenle bahsi geçen tesiste hafriyat toprağının depolanması uygun değildir." şeklinde cevap verildiği görülmüştür.
Bu durumda, ihale üzerinde bırakılan davacıların oluşturduğu iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamalarına dayanak teşkil eden tesisin geri kazanım tesisi niteliğinde olduğu, ihaleye konu işte çıkacak hafriyatın nakli ve depolanmasına uygun nitelikte olmadığı anlaşıldığından davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin düzeltici işlem belirlenmesi yönünde tesis edilen dava konusu 23/2/2022 tarih ve 2022/UY.II-298 sayılı Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı ve davalı yanında müdahilin temyiz istemlerinin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ... -TL ilk derece yargılama giderinin davacılar üzerinde bırakılmasına,
5. ... -TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ... -TL vekâlet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine,
6. Toplam ...-TL müdahil yargılama giderinin davacılardan alınarak davalı yanında müdahile verilmesine,
7.Posta giderleri avansından artan tutar ile temyiz aşamasında kullanılmayan ... -TL yürütmeyi durdurma harcının istemleri hâlinde davalıya ve davalı yanında müdahile ayrı ayrı iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 06/02/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.