T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/4404
Karar No:2022/4497
MÜDAHALE İSTEMİ HAKKINDA KARAR
... Temizlik Gıda İnşaat Rehabilitasyon Antrenörlük Sanayi ve Dış Ticaret Limited Şirketi vekili Av. ... tarafından, Türkiye Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü'nce (TEİAŞ) 12/04/2022 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "4'ncü Etap 688 Adet Transformatör Merkezinin 36 Ay Süre ile Hizmet Alımı Yolu ile İşletilmesi" ihalesine yönelik itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan 07/07/2022 tarih ve 2022/UH.I-857 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmının iptali istemiyle Kamu İhale Kurumu'na karşı açılan davada, dava konusu işlemin iptali yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararına karşı davalı idare tarafından temyiz isteminde bulunulması üzerine, ... Müşavirlik İnşaat Proje Tesis Kontrollük Danışmanlık A.Ş. vekili Av. ... tarafından verilen davalı idare yanında davaya müdahale istemini içeren dilekçe incelenerek gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, üçüncü kişilerin davaya katılması konusunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 66. maddesinde ise üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukukî yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, fer'î müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, müdahale isteminde bulunan ... Müşavirlik İnşaat Proje Tesis Kontrollük Danışmanlık A.Ş.'nin davaya müdahalede hukukî yararının bulunduğu anlaşıldığından, davalı idare yanında MÜDAHALE İSTEMİNİN KABULÜNE, 30/11/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/4404
Karar No:2022/4497
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ... Temizlik Gıda İnşaat Rehabilitasyon Antrenörlük Sanayi
Ve Dış Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. ...
MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : ... Müşavirlik İnşaat Proje Tesis Kontrollük Danışmanlık A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Türkiye Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü'nce (TEİAŞ) 12/04/2022 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "4'ncü Etap 688 Adet Transformatör Merkezinin 36 Ay Süre ile Hizmet Alımı Yolu ile İşletilmesi" ihalesine yönelik itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan 07/07/2022 tarih ve 2022/UH.I-857 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı tarafından ihaleye ait İdari Şartname'nin 7.6. maddesinde yer alan, "Elektrik üretim santralının işletilmesi işi veya 154 kV ve üzeri enerji iletim hattının periyodik kontrol, bakım onarım hizmetleri benzer iş olarak kabul edilecektir." şeklindeki düzenlemeye istinaden ... Termik Santral Elektrik Üretim A.Ş. (... A.Ş.) ile yapılan sözleşmenin iş deneyimini tevsik etmek üzere idareye sunulduğu, şikâyet başvurusunun reddi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunda davalı idarece, davacının elektrik üretim santralinin işletilmesine yönelik bir işte faaliyet gösterilmemiş olması nedeniyle ilgili sözleşmenin benzer iş kapsamında olmadığı sonucuna varıldığı, benzer işlere yönelik tanımların, ihale konusu işin niteliğine uygun olması yanında, ilgililerce benzer iş kapsamında sunulacak belgelerin değerlendirilmesinde ihalelere yönelik temel ilkelerden hareket edilmesi gerektiği, somut olayda ihaleyi yapan idarece benzer işin ihale konusu işin niteliğine uygun biçimde belirlendiği, bununla birlikte davalı idarece davacı tarafından sözleşmeye dayalı olarak yürütülen işin "elektrik üretim işi olmadığı" yönünde yorum yapılarak davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, benzer işin sadece "elektrik üretim santralinin işletilmesi işi" olmadığı, bunun yanında "154 kV ve üzeri enerji iletim hattının periyodik kontrol, bakım ve onarım hizmetleri"nin de benzer iş olarak kabul edildiği, davacı şirket ile ... A.Ş. arasındaki sözleşmenin elektrik üretim santrali işletilmesine yönelik olmaması nedeniyle benzer işe uygun olmadığına yönelik değerlendirmenin ihalede belirliliği ortadan kaldıracağı, davacı şirket ile ... A.Ş. arasındaki sözleşmenin elektrik iletim hattının periyodik kontrol ve bakım işine yönelik olması gözetilerek benzer iş olarak kabul edilmesi gerekirken aksi yönde belirleme yapılamayacağı, davalı idarenin benzer iş belirlemesini ihaleye ait İdari Şartname'de öngörülenden daha dar yorumlamasıyla davacı tarafından sunulan sözleşme konusunun benzer iş şartını taşımadığına yönelik işlem tesisinin akâbinde, benzer iş şartını karşılamayan sözleşmenin 154 kV ve üzeri elektrik iletim hattının bakım ve kontrolü işine yönelik olup olmadığı yönünden inceleme yapılmadığı;
İlgili mevzuatta malî yeterliğin belirlenmesine yönelik belli bir miktarın aranmasına ilişkin malî belgeler üzerinden değerlendirme yapılırken, belli oranlarda artırım yapılması gerektiğinin belirtildiği, salt ilgili tarihteki miktarın esas alınmasının mümkün olmadığı, mevzuatta öngörüldüğü şekilde işe ilişkin miktarın belli oranlar çerçevesinde artırılması suretiyle malî yeterliğin belirlenmesi gerektiği, bu şekilde bir belirleme yapılmaması hâlinde, mevzuat hükümlerine aykırılık oluşacağı, somut olayda sadece sözleşme süresi içerisindeki faturalar dikkate alınarak değerlendirme yapılmasında hukuka aykırılık bulunmamakla birlikte, davalı idarece yapılan değerlendirmede 31/03/2016 - 28/02/2018 tarihinde icra edilen işe yönelik bu tarihler arasındaki faturaların anılan tarihlerdeki toplamı esas alınarak değerlendirme yapıldığı, bu tutarların güncellenmesine yönelik bir değerlendirme yapılmadığı, davalı idarenin bu yöndeki değerlendirmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı;
Bu itibarla, davacı şirketle ... A.Ş. arasında imzalanan sözleşmeye yönelik davalı idarece sözleşmeye konu işin niteliğinin, ihaleyi yapan idarece ilân edilen İdari Şartname'de aranan benzer iş tanımına uygun olduğu açık olmakla, benzer iş kapsamında kalan iletim hatlarının periyodik kontrol, bakım ve onarımı işine ait sözleşmenin konusunun 154 kV ve üzeri iletim hatlarına yönelik olup olmadığı hakkında davalı idarece inceleme yapılması, ayrıca sözleşme çerçevesinde 31/03/2016 - 28/02/2018 arasında yürütülen işe ait faturalar üzerinden yapılacak değerlendirmede hesap edilen miktarın konuya yönelik mevzuat uyarınca güncellenerek malî yeterliği sağlayıp sağlamadığının belirlenmesi gerekirken, iş deneyimi kapsamında sunulan belgelerin iş eksilişine yönelik anlaşma olmaksızın sunulduğu ve ihale konusu işe benzer iş kapsamında bulunmadığı ile iş deneyim belgesindeki faturaların ihale konusu bedel için aranan malî yeterlik miktarına denk gelmediğinden bahisle başvuruya konu tüm kısımlar için davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına dair dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacı şirketin benzer iş kapsamında ... A.Ş. ile imzaladığı sözleşmeyi sunduğu, sözleşme konusu işin ... Termik Santral Elektrik Üretim A.Ş. servisleri bakım ve onarım faaliyetlerine ilişkin olduğu, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesine yönelik olarak ... A.Ş.'den anılan sözleşme kapsamında elektrik üretim santralinin davacı şirket tarafından işletilip işletilmediği sorularak, işletilmesi hâlinde söz konusu durumu tevsik edici bilgi ve belgelerin birer örneğinin istenildiği, elektrik üretim santrali işletildiği yönünde bilgi ve/veya belge sunulmadığı, sözleşmeye konu işin ... Termik Santral Elektrık Üretim A.Ş. servislerinin bakım ve onarım faaliyetlerine ilişkin olduğu, davacı tarafından sözleşme konusu iş kapsamında sadece bakım onarım faaliyetlerinin gerçekleştirildiği, İdari Şartname'nin 7.6. maddesinde belirtilen benzer iş tanımındaki elektrik üretim santralinin işletilmesine yönelik olarak herhangi bir hizmetin yerine getirilmediğinin tespit edildiği, İdari Şartname'nin 7.6. maddesinde benzer iş olarak "154 kV ve üzeri enerji iletim hattının periyodik kontrol, bakım onarım hizmetleri”nin belirlendiği, davacı şirket tarafından sunulan sözleşmede bakım ve onarım hizmetinin yerine getirildiğine yönelik herhangi bir ibareye yer verilmediğinden bu hususa ilişkin ilave bir araştırma yapılmasına gerek duyulmadığı, davacı tarafından sunulan ve 2 yıllık bir süreyi içeren sözleşmenin tarihinin 25/02/2016 olduğu, davacı şirket tarafından sunulan faturaların 31/03/2016 - 31/05/2018 arasını kapsadığı, sözleşme maddelerinde süre uzatımına ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığı, sözleşme ekinde taraflarca sürenin uzatıldığına ilişkin ek bir protokole yer verilmediği, dolayısıyla iş deneyim tutarı olarak sözleşme süresi içerisinde gerçekleştirilen işlere ilişkin düzenlenen fatura tutarlarının dikkate alınması gerektiği, yapılan incelemede, 31/03/2016 - 28/02/2018 tarihleri arasını kapsayan 30 adet faturanın sözleşme süresi içerisinde gerçekleştirildiği ve toplam 4.833.424,89 TL tutarında olduğunun tespit edildiği, dava konusu ihalenin 31. kısmına ilişkin olarak davacı şirket tarafından sunulan teklifin değerlendirme dışı bırakılması yönündeki Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı; davalı yanında müdahil tarafından, temyiz isteminin kabulü ile davanın reddine karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, iş deneyimini tevsik etmek üzere sunulan sözleşmenin ihaleye ait İdari Şartname'nin 7.6. maddesinde benzer iş olarak kabul edileceği belirtilen "... 154 kV ve üzeri enerji iletim hattının periyodik kontrol, bakım onarım hizmetleri" kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, anılan sözleşme uyarınca ... Termik Santrali'nin tüm servislerinde enerji iletim hattının periyodik kontrol, bakım ve onarım hizmetlerinin yerine getirildiği, çalıştırılacak personel ile iş deneyimini ortaya koymak üzere sunulan sözleşme kapsamındaki personelin hem nitelik olarak hem de yerine getirdikleri faaliyetler bakımından aynı olduğu, iş deneyimine konu santralin kapasitesinin 154 kV'nin üzerinde olduğu, bu hususun ... A.Ş.'den alınan 05/08/2022 tarihli bilgilendirme yazısı ile de ortaya konulduğu, dava konusu Kurul kararında iş deneyim belgesinin uygun bulunmamasının yanı sıra sunulan fatura toplamının teklif edilen bedelin %15'ine ulaşmadığı sonucuna varıldığı, fatura bedellerinin güncel değeri gerekli koşulun üzerinde olduğundan Kurul kararındaki bu değerlendirmenin yerinde olmadığı, sözleşme kapsamında iş eksilişi söz konusu olmadığı hâlde bu yönde belge sunulmadığına yönelik değerlendirme yapılmasında da isabet bulunmadığı, dava konusu Kurul kararında benzer işe yönelik olarak yalnızca elektrik üretim santrali işletilmesi bakımından inceleme yapıldığı, oysa benzer iş olarak 154 kV ve üzeri enerji iletim hattının periyodik kontrol, bakım onarım hizmetleri kapsamında da değerlendirme yapılması gerektiği, dava konusu Kurul kararında bu yönde inceleme yapılmayacağının belirtildiği, iş deneyimi kapsamında sunulan sözleşmenin bu kapsamda olması nedeniyle Kurul tarafından yapılan aksi yöndeki değerlendirmede hukuka uygunluk bulunmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
TEİAŞ tarafından 12/04/2022 tarihinde açık ihale usûlüyle gerçekleştirilen "4'üncü Etap 688 Adet Transformatör Merkezinin 36 Ay Süre ile Hizmet Alımı Yolu ile İşletilmesi" ihalesinde davacı şirketin 25, 29, 30 ve 31 numaralı kısımlara yönelik teklifi ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmiştir.
Dava dışı bir istekli tarafından ihaleyi gerçekleştiren idareye yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine 09/06/2022 tarihinde davalı idareye itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Kurul'un 07/07/2022 tarih ve 2022/UH.I-857 sayılı kararıyla, ihalenin 25., 29., 30. ve 31. kısmına ilişkin olarak davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin 11. fıkrasının (b) bendi uyarınca düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.
Bunun üzerine, anılan Kurul kararının ilgili kısmının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinde, "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur."; "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinde, "İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir: ... Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için; ... İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; ... Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler ..."; "İhale dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması" başlıklı 29. maddesinde, "İlân yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. ... Ancak, ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi hâlinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilir. ... Ayrıca, istekliler tekliflerini hazırlarken ihale dokümanında açıklanmasına ihtiyaç duyulan hususlarla ilgili olarak son teklif verme gününden yirmi gün öncesine kadar yazılı olarak açıklama talep edebilir. ..."; "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinin 1. fıkrasında, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler."; "İdareye şikâyet başvurusu" başlıklı 55. maddesinin 2. fıkrasında, "... ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. ..." kurallına yer verilmiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinde, "Benzer iş: İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri ... ifade eder.”; "İş deneyimini gösteren belgeler" başlıklı 39. maddesinde, "İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; ... yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin, b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işleriyle ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin, ... istenilmesi zorunludur." kuralı yer almıştır.
Dava konusu ihaleye ait 14/03/2022 tarihinde yayımlanan İhale İlanı'nın "Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler" başlıklı 4.4. maddesinde, "... 4.4.1. Elektrik üretim santralının işletilmesi işi veya 154 kV ve üzeri enerji iletim hattının periyodik kontrol, bakım onarım hizmetleri benzer iş olarak kabul edilecektir." düzenlemesine yer verilmiştir.
İhaleye ait İdari Şartname’nin "İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler" başlıklı 2. maddesinde, "2.1. İhale konusu işin/alımın; a) Adı: 4 üncü Etap 688 Adet Transformatör Merkezinin 36 Ay Süre ile Hizmet Alımı Yolu ile İşletilmesi" olarak belirlenmiş; "İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri" başlıklı 7. maddesinde, "...7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:
Elektrik üretim santralının işletilmesi işi veya 154 kV ve üzeri enerji iletim hattının periyodik kontrol, bakım onarım hizmetleri benzer iş olarak kabul edilecektir. ..." düzenlemesi yer almıştır.
İhaleye ait Teknik Şartname'nin 1. maddesinde, işin konusu, "TEİAŞ Genel Müdürlüğü mülkiyetinde bulunan ekli listede (Ek-8) karakteristikleri ve diğer tanıtıcı özellikleri verilen Bölge Müdürlükleri sorumluluğundaki Transformatör Merkezlerinin (bakım ve güvenlik hizmetleri hariç) işletilmesi ile ilgili hizmet alımı işidir." şeklinde belirtilmiş; 3. maddesinde, işin gerçekleştirileceği Transformatör Merkezi'nin demirbaşlarıyla birlikte yükleniciye devrine yönelik usul ve esaslar belirlenmiş; "Genel Hususlar" başlıklı 5. maddesinde, "Sözleşme konusu Transformatör Merkezi'nin işletme hizmeti günün her anında kesintisiz ve sürekli olacaktır. İşletme hizmetlerinde doğacak her türlü idari, hukuki ve teknik sorumluluk yükleniciye ait olacaktır." düzenlemesine yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İsteklilerin kamu ihalelerine yönelik tekliflerinin kesinleşen doküman düzenlemelerine uygun olması zorunludur. Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ihale dokümanında yer alan ve kesinleşen kuralların dikkate alınmaması, ihalelere yönelik saydamlık, rekabet, eşit muamele ve güvenirlik ilkelerini ihlâl eder.
Dava konusu ihaleye ait kesinleşen İdari Şartname’nin 7.6. maddesi uyarınca, isteklilerin benzer iş olarak "Elektrik üretim santralının işletilmesi işi" veya "154 kV ve üzeri enerji iletim hattının periyodik kontrol, bakım onarım hizmetleri"ne yönelik iş deneyimlerini tevsik etmeleri gerektiği, iş deneyimini İdari Şartname'de belirtilen benzer işe uygun olarak ortaya koyamayan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı, tekliflerin değerlendirilmesine yönelik şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında isteklilerin iş deneyimlerinin kesinleşen ihale dokümanına uygunluğunun irdeleneceği ve ihale dokümanına uygun olmayan iş deneyim belgesiyle teklifte bulunulduğunun tespit edilmesi hâlinde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilerek bu nitelikteki isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı açıktır.
Davacı tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere 25/02/2016 tarihinde ... Termik Santral Elektrik Üretim A.Ş. ile imzalanan "... Termik Santral Elektrik Üretim A.Ş. Kömür Park Sahası 64 Personelle Genel Bakım Hizmet Sözleşmesi" sunulmuştur.
Anılan Sözleşmenin 1. maddesinde, işin konusu, "... Termik Santral Elektrik Üretim A.Ş. servisleri bakım-onarım faaliyetlerinin (mekanik-elektrik elektronik-ölçü kontrol) teknik şartname ve sözleşme esasları dahilinde 64 personelle 2 (iki) yıllık süre için personel hizmet alımı işidir." şeklinde tanımlanmış; 7. maddesinde, işin kapsamı ve davacı şirketin sözleşme kapsamındaki sorumluluk alanı, "Bu iş kapsamında ... Termik Santral Elektrik Üretim A.Ş.'de bulunan tüm servislerde, çalışılması idare tarafından belirlenecek olan servis amirinin talimatları doğrultusunda işletmenin personeli ile birlikte arızaya müdahale edecek ve amirlerinin verdikleri işlere uyacaklardır. ..." olarak belirlenmiştir.
Anılan Sözleşmeye ait Teknik Şartname'nin "İşin Konusu" başlıklı 1. maddesinde, "... Termik Santral Elektrik Üretim A.Ş. Servisleri bakım-onarım faaliyetlerinin (mekanik, elektronik-elektronik, ölçü kontrol) teknik şartname ve sözleşme esasları dahilinde 64 personelle 2 (iki) yıl süre için personel hizmet alımı işidir."; "Tanımlar" başlıklı 2. maddesinde, "Bu şartname metninde; 2.1. Yüklenici deyimi, bu dosya kapsamında sözleşmeyi imzalayarak işi üstlenen firmayı temsil etmektedir. 2.2. İşletme veya idare deyimi, ... Termik Santral Elektrik Üretim A.Ş.'yi temsil etmektedir. 2.3. Amir deyimi, ... Termik Santral Elektrik Üretim A.Ş.'de çalışılacak kısım servisinde yapılacak işlerin talimatını verip takibini yapacak olan personeli ifade eder."; "İşin kapsamı ve yüklenicinin sorumluluk alanı" başlıklı 7. maddesinde, "Bu iş kapsamında ... Termik Santral Elektrik Üretim A.Ş.'de bulunan tüm servislerde, çalışılması idare tarafından belirlenecek olan servis amirinin talimatları doğrultusunda işletmenin personeli ile birlikte arızaya müdahale edilecek ve amirlerinin verdikleri işlere uyacaklardır. ... İşbu şartname ve ekleri doğrultusunda çalıştırılacak tüm personelin sorumlusu ve muhatabı yüklenicidir. ..."; "İşletmenin Yükümlülükleri" başlıklı 11. maddesinde, "Tamir, bakım ve onarımlarda gerekli olabilecek tüm sarf malzemeleri tedarik edecektir. Yükleniciye ofis olarak kullanacağı bir oda verilecek ve dahili bir telefon tahsis edilecektir. Yüklenicinin çalışacağı iş sahalarını günlük olarak bildirecektir. Yüklenici elemanlarının puantajlarını kontrol edecektir. Yüklenici elemanlarının SSK ve işsizlik sigortası primleri ile personelin maaş ödemelerinin yüklenici tarafından düzenli yatırılıp yatırılmadığını kontrol edecektir. Yapılan işin bakım talimatlarına uygun yapılıp yapılmadığını denetleyecektir. Parça değişimlerinde, ekipmanın değişmesi gereken parçasını veya tümünü temin edecektir. İdare işlerin hızlı yapılması için haberleşme amacıyla mühendise zimmetlenmek üzere telsiz verilebilecektir. Yüklenici personelinin atölyeden iş mahalline taşınmasını 4x2 pick-up ile firma sağlayacaktır. Ancak işlerin yoğun olduğu günlerde ... Termik Santral Elektrik Üretim A.Ş. araçları ile de iş mahalline taşıma yapılabilecektir."; "İhaleye Katılım Şartları" başlıklı 15. maddesinde, "İhaleye iştirak edecek firmaların iş deneyim belgelerini teklifleri ile birlikte vermeleri zorunludur. İhaleye katılacak firmaların tek sözleşme kapsamında ihaleye verecekleri teklifin fiyatının en az %25'i oranında yukarıda belirtilen konularda iş deneyimi belgesi olması gerekmektedir. Bu belgeleri tekliflerinde vermeyen veya bu bağlamda uygun bulunmayan firmaların teklifleri değerlendirmeye alınmayacaktır. Benzer iş tanımı; kömürle çalışan termik santrallerde kömür alma veya kül atma sistemlerinin bakım ve onarımı veya kömürle çalışan termik santrallerde kazan, değirmen, türbin, elektrik, ölçü kontrol bakım onarımları veya ağır sanayi tesislerinde yapılan konveyör bantları bakım ve onarımı veya ağır sanayi tesislerinde yapılan değirmen bakım ve onarımı işleridir." düzenlemelerine yer verilmiştir.
Dava konusu ihalede "elektrik üretim santralının işletilmesi işi" veya "154 kV ve üzeri enerji iletim hattının periyodik kontrol, bakım onarım hizmetleri" benzer iş olarak belirlendiğinden, davacı şirket tarafından sunulan sözleşmenin ... Termik Santral Elektrik Üretim A.Ş. ile 25/02/2016 tarihinde imzalanan "... Termik Santral Elektrik Üretim A.Ş. Kömür Park Sahası 64 Personelle Genel Bakım Hizmet Sözleşmesi"nin türünün ve içeriğinin benzer işe uygunluğunun belirlenmesi gerekmektedir.
Aktarılan Sözleşme, "elektrik üretim santralinin işletilmesi işi"ne yönelik olup olmadığı bakımından irdelendiğinde; sözleşmenin adının "... Termik Santral Elektrik Üretim A.Ş. Kömür Park Sahası 64 Personelle Genel Bakım Hizmet Sözleşmesi" olduğu, sözleşmenin adında termik santralin işletilmesine yönelik ibarelere yer verilmediği gibi termik santralin kömür park sahasının genel bakımına yönelik olduğuna ilişkin sınırlandırıcı bir isimlendirme yapıldığı, sözleşmenin yalnızca adıyla yetinilmeyip içeriğine de bakıldığında, işin kapsamı ve davacı şirketin sözleşme kapsamındaki sorumluluk alanının ... Termik Santral Elektrik Üretim A.Ş.'de bulunan tüm servislerde, çalışılması idare tarafından belirlenecek olan servis amirinin talimatları doğrultusunda işletmenin personeli ile birlikte arızaya müdahale etmek olarak belirlendiği, bu belirlemede her ne kadar tüm servislerde denilmiş ise de "işletmenin personeli ile birlikte" ibaresine de yer verilerek davacı şirketin üstlendiği işe yönelik personelin işletmenin tüm personeli içerisinde sadece belirli bir iş gücü olarak nitelendirildiği, başka bir deyişle, işletmenin davacı şirketin personeli dışında kendisine ait personeli olduğu ve davacı şirketin değil ... Termik Santral Elektrik Üretim A.Ş.'nin personelinin işletme personeli olarak nitelendirildiği; öte yandan, anılan sözleşmeye ait Teknik Şartname'de "işletme" ve "yüklenici" kavramlarının ayrı ayrı tanımlandığı, yüklenicinin sorumluluğunun tüm işletmeye yönelik olarak belirlenmeyip kendi sorumluluk alanıyla sınırlı olarak belirlendiği, işletmenin sorumluluğunun ... Termik Santral Elektrik Üretim A.Ş.'de kaldığı, dolayısıyla termik santralin işletme sorumluluğunu üstlenmediği anlaşılan davacı şirketin anılan sözleşmeden kaynaklı iş deneyiminin "elektrik üretim santrali işletilmesi işi" olarak nitelendirilemeyeceği sonucuna varılmaktadır.
Aktarılan Sözleşme, "154 kV ve üzeri enerji iletim hattının periyodik kontrol, bakım onarım hizmetleri"ne yönelik olup olmadığı bakımından irdelendiğinde; sözleşme konusu ihaleye ait Teknik Şartname'nin 15. maddesinde, ihaleye katılım şartlarının belirlendiği, bu kapsamda benzer iş tanımının, kömürle çalışan termik santrallerde kömür alma veya kül atma sistemlerinin bakım ve onarımı veya kömürler çalışan termik santrallerde kazan, değirmen, türbin, elektrik, ölçü kontrol bakım onarımları veya ağır sanayi tesislerinde yapılan konveyör bantları bakım ve onarımı veya ağır sanayi tesislerinde yapılan değirmen bakım ve onarımı işleri olarak yapıldığı, benzer iş tanımı ile personelin çalışma usulüne ilişkin aktarılan sözleşme hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, enerji iletim hattına ilişkin olmayan anılan sözleşme kapsamında yerine getirilen kontrol, bakım ve onarım işlerinin kömürle çalışan termik santralin kömür alma veya kül atma sistemleri ile kazan, değirmen, türbin, elektrik, ölçü kontrol bakım onarımlarına yönelik olduğu, enerji iletim hatlarına yönelik olmadığı, davacı şirketin anılan sözleşme kapsamındaki sorumluluğunun çalışılması idare tarafından belirlenecek olan servis amirinin talimatları doğrultusunda işletmenin personeli ile birlikte arızaya müdahale etmekle sınırlı olduğu, sözleşmeye konu elektrik üretim santralinin enerji üretim kapasitesinin 154 kV'nin üzerinde olmasının bu sözleşme kapsamında enerji iletim hattına yönelik bir faaliyet yürütülmediği için davacının bu işten kaynaklı deneyimini enerji iletim hattının periyodik kontrol, bakım ve onarım hizmeti hâline getirmeyeceği, dolayısıyla davacı şirketin anılan sözleşmeden kaynaklı iş deneyiminin "154 kV ve üzeri enerji iletim hattının periyodik kontrol, bakım onarım hizmetleri" olarak da nitelendirilemeyeceği anlaşılmaktadır.
Dava konusu ihalede benzer işlerin "elektrik üretim santralının işletilmesi işi" veya "154 kV ve üzeri enerji iletim hattının periyodik kontrol, bakım onarım hizmetleri" olarak belirlendiği ve benzer işlerin neler olduğunun ihale ilanı ve ihale dokümanında açıkça belirtildiği dikkate alındığında, kendi iş deneyimine benzer işler arasında yer verilmesini arzu eden isteklilerin ilana veya dokümana karşı şikâyet ve itirazen şikâyet yoluna başvurmaları mümkün iken, ilana veya ihale dokümanına yönelik bir itirazı bulunmadığı görülen davacı şirket tarafından şartnamede belirlenen benzer işe uygun iş deneyim belgesi sunulmadığı için ihalenin 25., 29., 30. ve 31. kısımlarına yönelik teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacı şirketin iş deneyiminin benzer işe uygun olmadığı anlaşıldığından, ancak sunulan iş deneyim belgesinin benzer işe uygun olması durumunda dikkate alınıp incelenebilecek olan ve dava konusu Kurul kararı ile temyize konu Mahkeme kararında irdelenen diğer hususlara yönelik başkaca bir değerlendirme yapılmasına gerek görülmemiştir.
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamıştır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ...-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. Toplam ...-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
6. Davalı idare yanında müdahil tarafından yapılan ...-TL yargılama giderinin davacıdan alınarak müdahile verilmesine,
7. Posta giderleri avansından artan tutarların taraflara ve müdahile iadesine,
8. İlk derece aşamasında kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya, temyiz aşamasında kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının ise davalı idareye, istemleri hâlinde iadesine,
9. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
10. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 30/11/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.