Danıştay 6. Daire Başkanlığı 2022/4526 E. , 2022/8669 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2022/4526
Karar No : 2022/8669
TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- 2-
3- 4-
5- 6-
7-
VEKİLLERİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı - ANKARA
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Antalya İli, Alanya İlçesi, ...Mahallesi, ...ada, ... parsel sayılı taşınmazın imar planında ''Ortaöğretim Alanı" olarak ayrıldığı halde uzun yıllardır kamulaştırılmayarak mülkiyet hakkının süresi belirsiz şekilde kısıtlandığından bahisle, kamulaştırmasız hukuki el atmadan kaynaklı uğranıldığı ileri sürülen zararlara karşılık taşınmaz bedeli olarak fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 700.000,00-TL (ıslah sonrası 8.961.204,91-TL) tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:..., sayılı kararda; davacıların tazminat isteminin kabulüyle toplam 8.961.204,91-TL tazminatın, davanın açıldığı 04/06/2021 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte hisseleri oranında davalı idarece davacılara ödenmesine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının özeti: İdari Dava Dairesince verilen kararda; ''...aynı ada ve parsel ile ilgili olarak Dairemizin E:2022/431 sayılı kayıtlı dava dosyasında ...İdare Mahkemesi'nce yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen bilirkişi raporunda; taşınmazın 23/09/1999 tarihinden beri ve halen 1/1000 ölçekli uygulama imar planında ilköğretim alanı olarak planlanmış olduğu, yapılan parselasyon işlemi neticesinde 6.975,37 m2 yüzölçümü ile Arsa vasfı ile tapuya tescil edildiği, keşif mahallinde yapılan incelemeye göre taşınmazın kuzeybatı kenarından beton nitelikli yol açıldığı, bu yolun kimin tarafından açıldığı ve imar yolu ile çakışıp çakışmadığı tespit edilemediği, ancak davalı idarece herhangi bir fiili el atma olmadığı hususlarına yer verildiği, Mahkememizin 30.11.2021 tarihli ara kararıyla raporda bahse konu yolun daha açık bir şekilde tariflendiği, yola ilişkin görsellerin, imar paftası da dikkate alınarak işaretlendiği, imar yolu ile çakışıp çakışmadığı hususunun tereddüte yer bırakmayacak şekilde belirtildiği ek rapor düzenlenmesi istenildiği, bu ara karar üzerine düzenlenen ek bilirkişi raporunda; dava konusu taşınmazın imar planına göre kuzey sınırında 20 metrelik ...sokak, batı sınırında 7 metrelik yaya yolu bulunduğu, mahallinde parselin sınırlarını çevreleyen herhangi bir unsur bulunmadığı, imar planında park olarak ayrılmış alanın halihazırda dere yatağında kaldığı, Alanya Belediyesi tarafından beton kaplamalı olarak tatbik edilen yaya yolunun ise dava konusu parselin batı sınırında kuzeybatı-güneydoğu istikametince 105 metre boyunca yer yer 6-7 metre arasında değişen genişliklerde dava konusu parselin içinden geçtiğinin görüldüğü hususlarına yer verilmiş olup anılan mahkemece bu tespitlere dayalı olarak ... gün ve E:..., K:... sayılı kararı ile davanın görev yönünden reddine karar verilmiş olup anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusu Dairemizin 07/04/2022 gün E:2022/431, K:2022/843 sayılı kararı ile reddedilmiştir. Bu durumda, diğer hissedarlarca aynı ada ve parsel hakkında açılacak olan davaların farklı yargı kollarında görülmesi halinde farklı kararlar çıkma ihtimali ve adalet duygusuna olan inancın sarsılacağı açık olduğundan ve yukarıda metni yazılı mevzuat, Yüksek Mahkeme kararları ile dosya içeriğinin birlikte değerlendirilmesinden; taşınmazın kuzeybatı-güneydoğu istikametince 105 metre boyunca yer yer 6-7 metre arasında değişen genişliklerde beton kaplamalı olarak tatbik edilen yol geçtiği ve böylelikle de taşınmaza dava dışı idare tarafından fiilen el atıldığı, bu hali ile bir bütün olan taşınmazın tamamı açısından fiili el atmanın varlığı kabul edilerek, fiili el atmadan doğan zararın tazminine yönelik davanın özel hukuk hükümlerine göre görüm ve çözümünün adli yargı yerine ait olduğu sonucuna ulaşılmıştır.'' denilmek suretiyle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 45. maddesinin 4. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun kabulüne, davanın kabulü yolundaki İdare Mahkemesi kararının kaldırılarak dosyanın İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : ...Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin E:...sayılı dosyasının ...ada, ...parsel sayılı taşınmaza ilişkin olduğu, temyize konu bu dosyanın konusunun ise ...ada, ...parsel nolu taşınmaz olduğu, raporda da belirtildiği gibi ...nolu parsele fiili el atma bulunmadığı belirtilerek, kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davacıların temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin incelenmeksizin reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacıların hissedarı olduğu Antalya İli, Alanya İlçesi, ...Mahallesi, ...ada, ...parsel sayılı taşınmazın imar planında ''Ortaöğretim Alanı" olarak ayrıldığı halde uzun yıllardır kamulaştırılmayarak mülkiyet hakkının süresi belirsiz şekilde kısıtlandığından bahisle, kamulaştırmasız hukuki el atmadan kaynaklı uğranıldığı ileri sürülen zararlara karşılık taşınmaz bedeli olarak fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 700.000,00-TL (ıslah sonrası 8.961.204,91-TL) tazminatın, dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte hisseleri oranında davacılara ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "İstinaf" başlıklı 45. maddesinde; "1. İdare ve vergi mahkemelerinin kararlarına karşı, başka kanunlarda farklı bir kanun yolu öngörülmüş olsa dahi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde istinaf yoluna başvurulabilir. Ancak, konusu beş bin Türk lirasını geçmeyen vergi davaları, tam yargı davaları ve idari işlemlere karşı açılan iptal davaları hakkında idare ve vergi mahkemelerince verilen kararlar kesin olup, bunlara karşı istinaf yoluna başvurulamaz. ... 4. Bölge idare mahkemesi, ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulmadığı takdirde istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verir. Bu hâlde bölge idare mahkemesi işin esası hakkında yeniden bir karar verir. İnceleme sırasında ihtiyaç duyulması hâlinde kararı veren mahkeme veya başka bir yer idare ya da vergi mahkemesi istinabe olunabilir. İstinabe olunan mahkeme gerekli işlemleri öncelikle ve ivedilikle yerine getirir. 5. Bölge idare mahkemesi, ilk inceleme üzerine verilen kararlara karşı yapılan istinaf başvurusunu haklı bulduğu, davaya görevsiz veya yetkisiz mahkeme yahut reddedilmiş veya yasaklanmış hâkim tarafından bakılmış olması hâllerinde, istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar vererek dosyayı ilgili mahkemeye gönderir. Bölge idare mahkemesinin bu fıkra uyarınca verilen kararları kesindir." hükmüne, "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde: "Danıştay dava dairelerinin nihai kararları ile bölge idare mahkemelerinin aşağıda sayılan davalar hakkında verdikleri kararlar, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştayda, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebilir: ... b) Konusu yüz bin Türk lirasını aşan vergi davaları, tam yargı davaları ve idari işlemler hakkında açılan davalar." hükmüne yer verilmiştir.
3194 sayılı İmar Kanununun 10. maddesinde: "Belediyeler; imar planlarının yürürlüğe girmesinden en geç 3 ay içinde, bu planı tatbik etmek üzere 5 yıllık imar programlarını hazırlarlar. Beş yıllık imar programlarının görüşülmesi sırasında ilgili yatırımcı kamu kuruluşlarının temsilcileri görüşleri esas alınmak üzere Meclis toplantısına katılır. Bu programlar, belediye meclisinde kabul edildikten sonra kesinleşir. Bu program içinde bulunan kamu kuruluşlarına tahsis edilen alanlar, ilgili kamu kuruluşlarına bildirilir. Beş yıllık imar programları sınırları içinde kalan alanlardaki kamu hizmet tesislerine tahsis edilmiş olan yerleri ilgili kamu kuruluşları, bu program süresi içinde kamulaştırırlar. Bu amaçla gerekli ödenek, kamu kuruluşlarının yıllık bütçelerine konulur.
İmar programlarında, umumi hizmetlere ayrılan yerler ile özel kanunları gereğince kısıtlama konulan gayrimenkuller kamulaştırılıncaya veya umumi hizmetlerle ilgili projeler gerçekleştirilinceye kadar bu yerlerle ilgili olarak diğer kanunlarla verilen haklar devam eder." hükmü yer almaktadır.
3194 sayılı İmar Kanununun 04.07.2019 tarihli değişiklikle getirilen "İmar planlarında umumi hizmetlere ve kamu hizmetlerine ayrılan yerler" başlıklı 13. maddesinde; "Özel hukuk kişilerinin mülkiyetinde olup uygulama imar planında düzenleme ortaklık payına konu kullanımlarda yer alan taşınmazlar;
a) Bu kullanımlardan umumi hizmetlere ayrılan alanlar öncelikle 18 inci maddeye göre arazi ve arsa düzenlemesi yapılarak,
b) 4/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu kapsamında sırasıyla, ilgisine göre Hazine veya ilgili idarelerin mülkiyetindeki taşınmazlar ile trampa yapılmak veya satın alınmak suretiyle,
ilgili kamu kurum ve kuruluşunca kamulaştırılarak kamu mülkiyetine geçirilir.
Düzenleme ortaklık payına konu kullanımlardan yol, meydan, ibadet yerleri, park ve çocuk bahçeleri hariç olmak üzere yapı yapılabilecek diğer alanlarda; alanların kamuya geçişi sağlanıncaya kadar maliklerinin talebi hâlinde ilgili kamu kuruluşunun uygun görüşü alınarak plandaki kullanım amacına uygun özel tesis yapılabilir.
İlgili mevzuat uyarınca hiçbir şekilde yapı yapılamayacak alanlarda muvakkat da olsa yapı yapılmasına izin verilmez. Mevcut yapılar kamulaştırılıncaya kadar korunabilir. Bu alanlarda beş yıllık imar programı süresi içinde, birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerine göre işlem tesis edilerek parsel, kamu mülkiyetine geçirilmek zorundadır. Bu süre en fazla bir yıl uzatılabilir.
Parsel maliklerinin hisselerini idareye hibe etmeleri veya bedelsiz devretmeleri durumunda, idare devir işlemlerini bedel almaksızın gerçekleştirmekle yükümlüdür. Bu işlemler için parsel maliklerinden hiçbir vergi, resim, harç, döner sermaye ücreti ve herhangi bir ad altında bedel alınmaz.
Kamu kullanımına ait sosyal, kültürel ve teknik altyapı alanlarının, Hazine veya kamu mülkiyetindeki alanlarla trampa yapılması hâlinde, şahıs veya özel hukuk kişilerinden hiçbir vergi, resim, harç, ücret, döner sermaye ücreti ve herhangi bir ad altında bedel alınmaz.
Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Bakanlıkça hazırlanan yönetmelikle belirlenir.
" düzenlemesi yer almaktadır.
2942 sayılı Kamulaştırma Kanunun Ek 1. maddesinde; "Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmi kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında, uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamaları yapılır ve bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazlar ilgili idarelerce kamulaştırılır veya her hâlde mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılır/yaptırılır." hükmü yer almaktadır.
2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 11. maddesinde, 15'inci madde uyarınca oluşturulacak bilirkişi kurulunca, kamulaştırılacak taşınmaz mal veya kaynağın bulunduğu yere mahkeme heyeti ile birlikte giderek, hazır bulunan ilgilileri de dinledikten sonra taşınmaz mal veya kaynağın; a) Cins ve nevini, b) Yüzölçümünü, c) Kıymetini etkileyebilecek bütün nitelik ve unsarlarını ve her unsurun ayrı ayrı değerini, d) Varsa vergi beyanını, e) Kamulaştırma tarihindeki resmi makamlarca yapılmış kıymet takdirlerini, f) Arazilerde, taşınmaz mal veya kaynağın kamulaştırma tarihindeki mevkii ve şartlarına göre ve olduğu gibi kullanılması halinde getireceği net gelirini, g) Arsalarda, kamulaştırılma gününden önceki özel amacı olmayan emsal satışlara göre satış değerini, h) Yapılarda, resmi birim fiyatları ve yapı maliyet hesaplarını ve yıpranma payını, ı) Bedelin tespitinde etkili olacak diğer objektif ölçüleri, esas tutarak düzenleyecekleri raporda bütün bu unsurların cevaplarını ayrı ayrı belirtmek suretiyle ve ilgililerin beyanını da dikkate alarak gerekçeli bir değerlendirme raporuna dayalı olarak taşınmaz malın değerininin tespit edileceği belirtilmektedir.
Aynı Kanunun 15. maddesinde ise; "Bu Kanun uyarınca mahkemelerce görevlendirilen bilirkişiler bilirkişilik bölge kurulları tarafından hazırlanan listelerden seçilirler ve bunlar hakkında Bilirkişilik Kanunu ve 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun ilgili maddeleri uygulanır.
Kamulaştırmaya konu olan yerin cins ve niteliğine göre en az üç kişilik bilirkişi kurulunun oluşturulması zorunludur. Bilirkişilerden birinin taşınmaz geliştirme konusunda yüksek lisans veya doktora yapmış uzmanlar ya da 6/12/2012 tarihli ve 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanununa göre yetkilendirilen gayrimenkul değerleme uzmanları arasından seçilmesi zorunludur..." düzenlemesi yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Taşınmaza idare tarafından fiili olarak el atılmış olması halinde görevli yargı yolunun belirlenmesine ilişkin Uyuşmazlık Mahkemesi'nin 06.04.2015 tarihli, E:2015/223, K:2015/238 sayılı kararında "Belediyelerin 3194 sayılı imar Kanunu 8. maddesi ve 18. maddesinin verdiği yetki ile arazi ve arsalar üzerinde imar planlarının hazırlanması ve yürürlüğe konulması, arazi ve arsa düzenlemesi gibi faaliyetleri kapsamında yaptıkları imar planlarından kaynaklanan işlemlerin tek yanlı ve kamu gücüne dayanan irade açıklamaları ile tesis edilen genel ve düzenleyici işlemler olduğu bu yönü ile de idari eylem ve işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların idari yargı yerlerinde çözümlenmesi gerektiği tartışmasızdır.
Buna karşılık, Belediyece, Kamulaştırma Kanunu’nda öngörülen usul ve yöntemlere uygun idari nitelikte uygulama işlemleri yapılmaksızın, dava konusu taşınmazın bir kısmına fiilen el atması karşısında, idarenin bu eyleminin kamulaştırmasız el atma niteliğini taşıdığı açıktır.
Öte yandan, İdarenin yürütmekle yükümlü bulunduğu kamu hizmetine ilişkin olarak uygulamaya koyduğu plan ve projeye göre meydana getirdiği yol, kanal, baraj, su yolları, su şebekesi gibi tesislerin kurulması, işletilmesi ve bakımı sırasında kişilere verdiği zararların tazmini istemiyle açılacak davaların görüm ve çözümünün, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları muhtel olanlar tarafından açılacak tam yargı davaları kapsamında yargısal denetim yapan idari yargı yerine ait olduğu; idarece herhangi bir ayni hakka müdahalede bulunulduğu, özel mülkiyete konu taşınmaza kamulaştırmasız el atıldığı veya plan ve projeye aykırı iş görüldüğü iddiasıyla açılacak müdahalenin men’i ve meydana gelen zararın tazmini davalarının ise, mülkiyete tecavüzün önlenmesine ve haksız fiillere ilişkin özel hukuk hükümlerine göre adli yargı yerinde çözümleneceği, yerleşik yargısal içtihatlarla kabul edilmiş bulunmaktadır.
Nitekim, yukarıda belirtilen genel kabul doğrultusundaki Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 11.2.1959 günlü, E:1958/17, K:1959/15 sayılı kararının III. bölümünde, “İstimlaksiz el atma halinde amme teşekkülü İstimlak Kanununa uygun hareket etmeden ferdin malını elinden almış olması sebebiyle kanunsuz bir harekette bulunmuş durumdadır. Ve bu bakımdan dava Medeni Kanun hükümlerine giren mülkiyete tecavüzün önlenmesi veya haksız fiil neticesinde meydana gelen zararın tazmini davasıdır. Ve bu bakımdan adliye mahkemesinin vazifesi içindedir.” gerekçesine yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; ... İdare Mahkemesi tarafından ilk incelemenin konusu olan hususlar geçilip, davanın esasına girildikten sonra, 31/12/2021 tarihli, E:..., K:... sayılı karar ile davanın kabulüne karar verildiği, esasa ilişkin bu karara karşı davalı idare tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, Konya Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 45. maddesinin 4. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun kabulüne, davanın kabulü yolundaki İdare Mahkemesi kararının kaldırılarak dosyanın İdare Mahkemesine gönderilmesine, temyiz yolu açık olmak üzere karar verildiği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlıkta; temyize konu İdari Dava Dairesi kararında istinaf incelemesi yapılan Mahkeme kararında, ilk inceleme konuları geçilerek, davanın esası hakkında karar verilmiş olması sebebiyle, ancak Mahkeme tarafından ilk inceleme üzerine verilen kararlara karşı yapılan istinaf başvurularında uygulanabilme imkanı bulunan 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 45. maddesinin 5. fıkrasının olaya uygulanma olanağı bulunmadığından, kesin nitelikte olmayan, temyize konu İdari Dava Dairesi kararının Dairemizce temyizen esasının incelenebileceği sonucuna ulaşılmıştır.
Davada; davaya konu taşınmazın Antalya İli, Alanya İlçesi, ...Mahallesi, ...ada ... parsel sayılı taşınmaz olduğu, dosya kapsamındaki 06.12.2021 tarihli bilirkişi heyeti raporunda, davaya konu taşınmaza fiili el atma bulunmadığının tespit edildiği, temyize konu İdari Dava Dairesi kararında aynı ada ve parsele ilişkin olduğu belirtilen ...Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin E:... sayılı dosyasında ise, dava konusu olan taşınmazın Antalya İli, Alanya İlçesi, ...Mahallesi, ...ada, ... parsel sayılı komşu parseldeki taşınmaz olduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda; davaya konu ...ada ... parsel sayılı taşınmaz üzerinde kısmen yol yapılmak suretiyle taşınmaza fiilen el atılıp atılmadığının ilgili idarelerden araştırılarak tespit edilmesi sonrasında karar verilmesi gerekmektedir.
Şayet, uyuşmazlık konusu taşınmaza fiilen el atma durumu olmadığının tespiti halinde ise davanın esası hakkında karar verilmesi gerektiği tabiidir.
Bu itibarla, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanunun 49. maddesine uygun bulunan davacıların temyiz istemlerinin kabulüne,
2. Mahkeme kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile anılan kararının kaldırılarak yukarıda özetlenen gerekçeyle dosyanın yeniden bir karar verilmek üzere İdare Mahkemesine gönderilmesi yolundaki temyize konu ...Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 13/10/2022 tarihinde, kesin olarak, oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY (X):
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "İstinaf" başlıklı 45. maddesinde; "1. İdare ve vergi mahkemelerinin kararlarına karşı, başka kanunlarda farklı bir kanun yolu öngörülmüş olsa dahi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde istinaf yoluna başvurulabilir. Ancak, konusu beş bin Türk lirasını geçmeyen vergi davaları, tam yargı davaları ve idari işlemlere karşı açılan iptal davaları hakkında idare ve vergi mahkemelerince verilen kararlar kesin olup, bunlara karşı istinaf yoluna başvurulamaz. ... Bölge idare mahkemesi, ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulmadığı takdirde istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verir. Bu hâlde bölge idare mahkemesi işin esası hakkında yeniden bir karar verir. İnceleme sırasında ihtiyaç duyulması hâlinde kararı veren mahkeme veya başka bir yer idare ya da vergi mahkemesi istinabe olunabilir. İstinabe olunan mahkeme gerekli işlemleri öncelikle ve ivedilikle yerine getirir. … Bölge idare mahkemesi, ilk inceleme üzerine verilen kararlara karşı yapılan istinaf başvurusunu haklı bulduğu, davaya görevsiz veya yetkisiz mahkeme yahut reddedilmiş veya yasaklanmış hâkim tarafından bakılmış olması hâllerinde, istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar vererek dosyayı ilgili mahkemeye gönderir. Bölge idare mahkemesinin bu fıkra uyarınca verilen kararları kesindir." hükmüne, "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde: "Danıştay dava dairelerinin nihai kararları ile bölge idare mahkemelerinin aşağıda sayılan davalar hakkında verdikleri kararlar, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştayda, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebilir: ... b) Konusu yüz bin Türk lirasını aşan vergi davaları, tam yargı davaları ve idari işlemler hakkında açılan davalar." hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden; ilk derece mahkemesince verilen kararda tespit edilen maddi veya hukuki eksikliklerin istinaf mercii tarafından tamamlanarak nihai kararın da istinaf mercii tarafından verilmesi genel kural olmakla birlikte, idare mahkemesinin ilk inceleme üzerine vermiş olduğu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun haklı görüldüğü hallerde, bölge idare mahkemesince istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmak suretiyle dosyanın idare mahkemesine gönderilmesine kesin olarak karar verileceği yönünde istisna düzenleme getirilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacıların hissedarı olduğu Antalya İli, Alanya İlçesi, Tepe Mahallesi, 1756 ada 2 parsel sayılı taşınmazın imar planında ''Ortaöğretim Alanı" olarak ayrıldığı halde uzun yıllardır kamulaştırılmayarak mülkiyet hakkının süresi belirsiz şekilde kısıtlandığından bahisle, kamulaştırmasız hukuki el atmadan kaynaklı uğranıldığı ileri sürülen zararlara karşılık taşınmaz bedeli olarak fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 700.000,00-TL (ıslah sonrası 8.961.204,91-TL) tazminatın, dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte hisseleri oranında davacılara ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan davada, Antalya 4. İdare Mahkemesince tazminat isteminin kabulüne karar verilmiş, bu karara karşı davalı tarafından istinafa başvurulması üzerine, ...Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile davaya konu taşınmaza yol yapılmak suretiyle fiilen el atıldığı, davanın adli yargı yerinde görülmesi gerektiği gerekçesiyle, istinaf başvurusunun kabulüne, anılan Mahkeme kararının kaldırılmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın Mahkemesine gönderilmesine, Danıştay'a temyiz yolu açık olmak üzere karar verilmiştir.
Her ne kadar temyize konu Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararında temyiz yolunun açık olduğu belirtilmişse de yukarıda yer verilen 2577 sayılı Kanunun 45. maddesinin 5. fıkrası uyarınca İdari Dava Dairesince, İdare Mahkemesi kararının kaldırılarak dava dosyasının mahkemesine gönderilmesine ilişkin kararın kesin nitelikte olduğu dikkate alındığında, temyiz isteminin incelenmesine olanak bulunmadığından, temyiz isteminin incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerektiği oyu ile çoğunluk kararına katılmıyoruz.