T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/4562
Karar No:2023/3136
TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVALI) ... İl Özel İdaresi
VEKİLİ : Av. ...
2. (DAVACI)... Yol Yapı İnşaat Turizm A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU :... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Muş İl Özel İdaresi Plan Proje Yatırım ve İnşaat Müdürlüğü'nce 16/02/2018 tarihinde yapılan ''Muş Merkez 16 Derslikli Spor Lisesi + 200 Kişilik Pansiyon Binası + Spor Salonu + Zemin İyileştirme ve Çevre Düzenlemesi İşi'' ihalesi uhdesinde kalan davacıyla imzalanan sözleşme akabinde sözleşmenin ifası aşamasında tespit edilen aykırılık nedeniyle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 21. maddesinde belirtilen cezanın tahsili ve yasaklama işlemlerinin uygulanmasına ilişkin ... tarih ve ... sayılı davalı idare işlemi ile cezanın tahsili ve yasaklama işlemlerinin uygulanmasına ilişkin kısmına karşı 26/09/2019 tarihinde yapılan itirazın reddine ilişkin işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararda; ihaleyi gerçekleştiren idarelere 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğu tespit edilenler hakkında Kanun'un izin verdiği çerçevede ihaleden yasaklama niteliğinde idari yaptırım kararı alma yetkisinin verildiği, ancak bu yetkinin doğrudan ihaleyi yapan idareler tarafından kullanılamayacağı, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmeleri sonucunda yasaklama kararlarının verileceği, herhangi bir bakanlığın bağlı veya ilgili kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilebileceği, bakılan uyuşmazlıkta Bakanlık makamınca verilen bir yasaklama kararı bulunmadığı göz önüne alındığında, dava konusu işlemlerin yasaklamanın uygulanması işlemlerine başlanmasına ilişkin olduğu, ortada kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem bulunmadığı;
Dava konusu işlemin kesin teminat ve varsa ek kesin teminatları tutarında cezanın tahsiline ilişkin kısma gelince, davacı şirket adına düzenlenen iş deneyim belgesinin usulüne uygun düzenlenmemesi sebebiyle iptali durumunun 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinde tahdidi olarak sayılan yasak ve fiiller kapsamında değerlendiremeyeceği, bu itibarla, davacı şirkete 4735 sayılı Kanun'un 21. maddesi uyarınca kesin ve varsa ek kesin teminatları tutarı kadar ceza tahsiline yönelik yaptırım uygulanması mümkün olmadığından dava konusu işlemlerin cezanın tahsiline ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, davanın kısmen incelenmeksizin reddine, kısmen dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve taraflarca ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacının ihalede sunduğu alt yüklenici iş deneyim belgesinin gerçeğe uygun olmadığının Kamu İhale Kurulu tarafından verilen 2018/UY.II-1887 sayılı kararda belirtildiği dolayısıyla bu fiil 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinde tahdidi olarak sayılan yasak fiiller kapsamında değerlendirilemeyecekse de 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesi kapsamında ceza tahsili ve yasaklılık işlemlerinin başlatılmasına karar verildiği, mevzuata uygun olarak tesis edilen işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.
Davacı tarafından, iş deneyim belgesinin yapılan başvuru üzerine 13/10/2017 tarihinde davalı idare tarafından düzenlendiği, kendilerinin hileli davranışı ya da aldatması olmadığı, dava konusu yapım ihalesinde de belgenin geçerli olarak kabul edildiği, Kamu İhale Kurumu'nun anılan belgeyi mevzuata aykırı bulduğu, söz konusu kararda belgenin sahte olduğuna ve idari yaptırım tesis edilmesine dair herhangi bir tespite yer verilmediği, belgenin sonraki bir karar ile geçersiz hâle gelmesinin yasak fiil ve davranışlarda bulunduğu şeklinde yorumlanamayacağı ileri sürülmektedir.
TARAFLARIN SAVUNMALARI : Davacı tarafından, davalının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuş, davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2. Dava konusu işlemlerin kısmen iptali, kısmen davanın incelemeksizin reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurularının reddine ilişkin temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan kararın ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesi'ne gönderilmesine, 19/06/2023 tarihinde kesin olarak kısmen oybirliğiyle, kısmen oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Anayasa'nın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu kurala bağlanmıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "İdari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı" başlıklı 2. maddesinde, "İdari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları" idari dava türü olarak sayılmış, aynı Kanun'un 14. maddesinde ise, dava dilekçesinin idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı yönünden inceleneceği belirtilmiştir.
İdari işlemin icrailiği (yürütülebilir olması), işlemin muhatabı üzerinde başka bir işleme gerek olmaksızın doğrudan çeşitli hukuki sonuçlar doğurmasıdır. Diğer bir deyişle idari işlemin icrai (yürütülebilir) nitelikte olması için ilgililerin hukuksal durumunu değiştirmesi, ilgilileri hukuksal yönden etkilemesi gerekmektedir.
İdari işlemin icrailik unsurunu değerlendirirken işlemin "kesin" ve "nihai" olması hususları üzerinde de durulması gereklidir. Öğretide ve yargı kararlarında, idari karar alma süreci içinde gerçekleştirilen işlemlerin de iptal davasına konu oluşturabileceği kabul edilmektedir. "Ayrılabilir işlemler" kuramı olarak da adlandırılan bu kabulün amacı, bir idari süreç içinde yer alan işlemlerin hukuki sonuçlar doğurması halinde bu süreçten bağımsız olarak dava edilebilmelerinin sağlanmasıdır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 26. maddesinde, "25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun'un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.'' kuralı yer almıştır.
Ayrıca, 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesinin 3. fıkrasında, ihale sırasında veya sonrasında ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmeyecekleri kuralına yer verilmiştir.
Dava konusu olayda, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından, işin %80'i tamamlandığından 4735 sayılı Kanun'un 21. maddesi uyarınca işin tamamlattırılması, davacı hakkında aynı madde uyarınca kesin teminat ve ek kesin teminatları tutarında ceza uygulanması ve aynı Kanun'un 26. maddesi uyarınca yasaklama işlemlerinin uygulanması şeklinde karar verildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, dava konusu işlem ihalelere katılmaktan yasaklama işlemi süreci içerisinde yer alan ve süreci başlatan işlem olup, her ne kadar yasaklama işlemi nihai olarak bakanlıkça yapılacak olsa da dava konusu işlem ile 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesinin 3. fıkrası uyarınca yasaklama kararının yürürlüğe gireceği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmeyeceği göz önüne alındığında, ilgilinin üzerinde doğrudan hukuki sonuç doğması nedeniyle basit bir hazırlık işlemi olarak kabul edilmesi mümkün gözükmediğinden, ihalelere katılmaktan yasaklama işlemi süreci içerisinde bağımsız olarak ayrıca davaya konu edilebilir olduğunun kabulü gerekmektedir.
Öte yandan, Anayasa'nın 2. maddesinde ifadesini bulan hukuk devleti kavramı, vatandaşların hukukî güvenlik içinde bulundukları, devletin işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına bağlı olduğu devleti ifade eder. Bir devletin hukuk devleti olarak nitelendirilebilmesi için gerekli olan unsurların en önemlilerinden biri, idarenin işlem ve eylemlerinin yargısal denetime tabi tutulabilmesidir. Bir devlette idarenin işlem ve eylemlerinin yargısal denetime tabi tutulması önünde engeller bulunması durumunda, o devletin hukuk devleti olma vasfı da zedelenecektir.
Anayasa'nın 36. maddesi, "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz." hükmünü haizdir. Anayasa'nın 36. maddesiyle güvence altına alınan dava yoluyla hak arama özgürlüğü, bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birisini oluşturmaktadır. Kişinin, kendisini savunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin en etkili ve güvenceli yolu yargı mercileri önünde hakkını arayabilmesidir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin adil yargılanma hakkının düzenlendiği 6. maddesine ilişkin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında; dava yoksa, adil, aleni ve gecikmesiz bir yargılamadan söz edilemeyeceği, mahkeme önünde hak arama yolunun fiilen yahut hukuken geçici de olsa kapatılmasının veya kullanımını imkânsız kılan koşullara bağlanarak sınırlandırılmasının adil yargılanma hakkının ihlâli anlamına geleceği belirtilmekte, mahkemeye başvuru hakkının yasal birtakım şartlara tabi tutulması kabul edilebilir bulunsa da, mahkemelerin usul kurallarını uygularken bir yandan âdil yargılanma hakkını ihlâl edebilecek aşırı şekilcilikten, diğer yandan da yasalar tarafından düzenlenen usul kurallarının ortadan kaldırılması sonucunu doğurabilecek aşırı gevşeklikten kaçınmaları gerektiği, kuralların belirlilik ve iyi adalet yönetimini sağlama amacına hizmet etme işlevlerini yitirmesi hâlinde ve davaların esasının yetkili mahkeme tarafından karara bağlanmasını önleyecek birtakım bariyerler oluşturma fonksiyonu görmesi durumunda mahkemeye erişim hakkının zedeleneceği kabul edilmektedir. Bu itibarla, mahkemeye erişim hakkının zedelenmemesini teminen 2577 sayılı Kanun'un 14. maddesinde yer verilen davaya konu idari işlemin kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olması kuralının geniş yorumlanması gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin yasaklılık işlemlerinin başlatılmasına ilişkin kısmı açısından uyuşmazlığın esasının incelenmesi gerektiğinden, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının belirtilen kısım yönünden bozulması gerektiği görüşüyle bu kısım yönünden karara katılmıyorum.