T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/4596
Karar No:2022/4953
TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- ... İnşaat Makina Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti.
2- ... İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Arazi Toplulaştırma ve Tarla İçi Geliştirme Hizmetleri Dairesi Başkanlığı'nca 11/11/2021 tarihinde açık ihale usûlüyle elektronik ihale yöntemiyle gerçekleştirilen "Kars Arpaçay Ovası Sulaması AT ve TİGH Projesi" ihalesine yönelik dava dışı ...İnşaat Mühendislik Ltd. Şti. tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan, söz konusu ihale üzerinde bırakılan davacı şirketlerin oluşturduğu ortak girişimin teklifinin geçerli kabul edilmesinin İdari Şartname'nin 17. maddesine ve mevzuata uygun olmadığına ve ihalenin iptal edilmesine ilişkin 16/02/2022 tarih ve 2022/UY.I-262 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu Kurul kararının ihale üzerinde bırakılan davacı şirketlerin oluşturduğu ortak girişimin teklifinin geçerli kabul edilmesinin İdari Şartname'nin 17. maddesine ve mevzuata uygun olmadığına ilişkin kısmının incelenmesinden;
Davacıların e-teklifi incelendiğinde iş ortaklığı beyannamesi kullanılmak suretiyle ihaleye teklif verildiği, yeterlik bilgileri tablosunun “Diğer belgeler” satırında belirtilen ifadelere yer verilmiş olmasının anılan isteklinin konsorsiyum olarak teklif verdiği anlamına gelmeyeceği, aynı ifadeler içerisinde sistem hatası nedeniyle konsorsiyum olarak teklif verilemediği belirtilse de sistemsel bir hata bulunmadığı ve konsorsiyum olarak teklif verilebildiği, anılan isteklinin aynı beyanında mevzuatın iş ortaklığı oluşturulması hâlinde iş deneyim kriteri için özel ortağa tanınan istisnai durumun belirtildiği, bu hususun da konsorsiyumlarda her bir ortağın teklif verdiği kısma ilişkin yeterlik kriterini ayrı ayrı sağlaması gerektiği koşuluna uygun olmadığı, bu hâliyle ihale komisyonu tarafından anılan isteklinin teklifinin geçerli kabul edilmesinin İdari Şartname’nin 17. maddesine ve mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığından, Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Dava konusu Kurul Kararının ihalenin iptal edilmesi gerektiğine ilişkin kısmının incelenmesinden;
İdari Şartname’nin “İş ortaklığı” başlıklı 16. maddesinde, birden fazla gerçek veya tüzel kişinin iş ortaklığı oluşturmak suretiyle teklif verebileceklerinin düzenlendiği;
İdari Şartname’nin 17. maddesinde yer alan düzenlemeler ise tek başına dikkate alındığında mevcut ihaleye iş ortaklığı olarak teklif verilemeyeceğinin, tek başına veya konsorsiyum oluşturmak suretiyle teklif verilebileceğinin anlaşıldığı;
Bu itibarla, Tip İdari Şartname’nin 16. maddesinde “iş ortaklığı” olarak ihaleye teklif verilebileceği düzenlendiği hâlde aynı Şartname’nin “Konsorsiyum” başlıklı 17. maddesinde “iş ortaklığı” olarak teklif verilemeyeceğinin düzenlendiği, söz konusu iki düzenlemenin birbiriyle çeliştiği, bu durumun istekliler arasında tereddüde yol açabileceği, öte yandan, söz konusu iki maddedeki muğlaklıktan dolayı ihaleye devam edilmesi hâlinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinde belirtilen temel ilkelerin ihlâl edileceği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının ihalenin iptal edilmesine ilişkin kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, dava konusu Kurul kararının tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmına yönelik, davaya konu ihaleye ... İnşaat Makina Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. & "... İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.+... İnşaat Makina Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. İş Ortaklığı" Konsorsiyumu olarak teklif verdikleri, işin 1. kısmına konsorsiyum ortaklarından ... İnşaat Makina Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti.'nin teklif verdiği, 2. kısmına ise ... İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.+... İnşaat Makina Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. İş Ortaklığı'nın teklif verdiği, mevzuat uyarınca teklifin bu şekilde (konsorsiyumu oluşturan ortaklardan birinin iş ortaklığı olması) sunulmasının önünde herhangi bir engel olmadığı hâlde EKAP bu şekilde teklif sunulmasına entegre edilmediğinden konsorsiyum olarak teklif ve konsorsiyum beyannamesi sunamadıkları, EKAP'tan kaynaklanan söz konusu teknik sorunun ihaleyi gerçekleştiren idareye bildirilmesi ve idarece de sorunun çözülememesi üzerine taraflarına yeterlik bilgileri tablosunun "diğer belgeler" satırına konsorsiyum beyannamesinin işlenmesi hâlinde teklifin geçerli kabul edileceğinin bildirildiği, ihale makamının bu yönlendirmesi üzerine uyuşmazlığın kaynaklandığı şekilde teklif verdikleri, EKAP'taki teknik sorun nedeniyle sadece kendilerinin değil çok sayıdaki isteklinin de benzer şekilde teklif sunduğu, … İdare Mahkemesi'nin E:… sayılı dosyasındaki 20/04/2022 tarihli ara kararına davalı idare ve ihale makamı tarafından verilen cevaplarda da EKAP'ın konsorsiyum ortaklarından birinin iş ortaklığı olması hâlinde konsorsiyum olarak teklif sunulmasına izin vermediğinin, bu durumun EKAP'taki teknik yetersizlikten kaynaklandığının açıkça ifade edildiği, Mahkeme kararında konsorsiyum olarak teklif sunulabileceğine ilişkin gösterilen örnekteki durum ile kendi durumlarının farklı olduğu, emsal olarak gösterilen konsorsiyumda konsorsiyum ortaklarının her birinin ayrı ayrı şirketler olduğu, iş ortaklığının söz konusu olmadığı, EKAP'tan kaynaklanan ve taraflarınca çözülmesi mümkün olmayan bir teknik sorundan sorumlu tutulamayacakları, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının kamu zararına neden olacağı; dava konusu Kurul kararının ihalenin iptal edilmesine ilişkin kısmına yönelik, ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında bir çelişki bulunmadığı, İdari Şartname'nin 16.1. maddesinde işin kısımlarına teklif verilebilmesi için iş ortaklığı kurulabileceğinin düzenlendiği, 17. maddesinde ise, işin bölümlerine ayrı ayrı iş ortaklığı kurmak suretiyle teklif verilebileceğinin ve bu çerçevede söz konusu iki iş ortaklığı arasında konsorsiyum oluşturmak suretiyle işin bütününe teklif verilmesinin zorunlu olduğunun düzenlendiği, bu bağlamda söz konu hükümlerin birbirini tamamlayan hükümler olduğu, bu hükümlerin isteklileri tereddüde düşürür bir yönünün bulunmadığının açıkça görüldüğü, bu hükümlerin tereddüt oluşturduğuna ilişkin herhangi bir itirazda da bulunulmadığı, itirazen şikâyet başvurusunda bulunan istekli tarafından da bu hususa yönelik herhangi bir itirazın ileri sürülmediği, dava konusu işlemin başvuruya konu edilmeyen bir husus üzerinden değerlendirme yapılmak suretiyle tesis edildiği, işlemin bu yönüyle de mevzuata aykırı olduğu, ihalenin iptal edilmesi üzerine idarece yeniden ihaleye çıkılması durumunda birim fiyatların güncellenecek olması nedeniyle işin daha yüksek bedellere ihale edileceği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, İdari Şartname'nin 17. maddesinde yer alan düzenlemeler tek başına dikkate alındığında davaya konu ihaleye iş ortaklığı olarak teklif verilemeyeceği, tek başına veya konsorsiyum oluşturmak suretiyle teklif verilebileceği, ihale üzerinde bırakılan davacı şirketlerin oluşturduğu ortak girişimin ise iş ortaklığı beyannamesi kullanmak suretiyle ihaleye teklif verdiği, yeterlik bilgileri tablosunun "Diğer belgeler" satırında ise ihaleye konsorsiyum olarak teklif verildiği açıklamasının yapıldığı, söz konusu beyanın davacı şirketlerin oluşturduğu ortak girişimin konsorsiyum olarak teklif verdiği anlamına gelmeyeceği, her ne kadar sistem hatası nedeniyle konsorsiyum olarak teklif verilemediği ileri sürülse de davaya konu ihaleye ilişkin EKAP üzerinden yapılan incelemede, ihaleye tek başına katılan, iş ortaklığı beyannamesi kullanılarak iş ortaklığı olarak teklif veren, ayrıca konsorsiyum beyannamesi kullanılarak konsorsiyum şeklinde teklif veren isteklilerin bulunduğu görüldüğünden, ihalede isteklilerin teklif verme şekillerine yönelik sistemsel bir hata bulunmadığının anlaşıldığı, ihaleye konsorsiyum olarak teklif verilebildiği, yeterlik bilgileri tablosunun "Diğer belgeler" satırında iş deneyim belgesine ilişkin yapılan açıklamanın da konsorsiyumlarda her bir ortağın teklif verdiği kısma ilişkin yeterlik kriterini ayrı ayrı sağlaması gerektiği koşuluna uygun olmadığı, bu hâliyle davacı şirketlerin oluşturduğu ortak girişimin teklifinin geçerli kabul edilmesinin İdari Şartnamesi'nin 17. maddesine ve mevzuata uygun olmadığı; öte yandan ihale dokümanında iş ortaklığı olarak ihaleye teklif verilip verilemeyeceği hususuna ilişkin iki farklı düzenlemenin bulunduğu, bu düzenlemelerin birbiriyle çeliştiği, bu durumun istekliler arasında tereddüde yol açabileceği, mevcut ihale dokümanı düzenlemeleriyle ihale sonuçlandırılamayacağından ihalenin iptal edilmesi gerektiği, aksi durumun ihalenin temel ilkelerine aykırılık teşkil edeceği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacıların duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Arazi Toplulaştırma ve Tarla İçi Geliştirme Hizmetleri Dairesi Başkanlığı'nca 11/11/2021 tarihinde açık ihale usûlüyle elektronik ihale yöntemiyle "Kars Arpaçay Ovası Sulaması AT ve TİGH Projesi" ihalesi gerçekleştirilmiştir.
07/01/2022 tarihli ihale komisyonu kararı ile söz konusu ihale davacı şirketlerin oluşturduğu ortak girişim üzerinde bırakılmış, …İnşaat Mühendislik Ltd. Şti. ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmiştir.
…İnşaat Mühendislik Ltd. Şti. tarafından anılan ihale komisyonu kararına ilişkin olarak, ihale konusu işin tamamına iş ortaklığı olarak teklif verilmesinin mümkün olmadığı, sadece konsorsiyum olarak teklif verilebileceği, ihaleye konsorsiyum olarak teklif verebilmek için konsorsiyum beyannamesi verilmesinin zorunlu olduğu, konsorsiyum olarak ihaleye teklif verilmesi neticesinde katılım ve yeterlik belgelerinin sunulması, hazırlanması ve imzalanmasının iş ortaklığına göre ihaleye katılımdan farklı olduğu, ihale üzerinde bırakılan davacı şirketler tarafından bu şartlara aykırı olarak iş ortaklığı oluşturularak verilen teklifin kabul edilmesinin mümkün olmadığı iddiasıyla yapılan şikâyet başvurusunun, idarenin 21/01/2022 tarihli işlemi ile reddi üzerine, 31/01/2022 tarihinde davalı idareye itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
İtirazen şikâyet başvurusu neticesinde 16/02/2022 tarih ve 2022/UY.I-262 sayılı Kurul kararı ile, İdari Şartname'nin 17. maddesinde yer alan düzenlemeler tek başına dikkate alındığında davaya konu ihaleye iş ortaklığı olarak teklif verilemeyeceği, tek başına veya konsorsiyum oluşturmak suretiyle teklif verilebileceği, ihale üzerinde bırakılan davacı şirketlerin oluşturduğu ortak girişimin ise iş ortaklığı beyannamesi kullanmak suretiyle ihaleye teklif verdiği ve Yeterlik Bilgileri Tablosunun "Diğer belgeler" satırında ihaleye konsorsiyum olarak teklif verildiğinin beyan edildiği, söz konusu beyanın davacı şirketlerin oluşturduğu ortak girişimin konsorsiyum olarak teklif verdiği anlamına gelmeyeceği, her ne kadar sistem hatası nedeniyle konsorsiyum olarak teklif verilemediği ileri sürülmüş ise de davaya konu ihaleye ilişkin EKAP üzerinden yapılan incelemede, ihaleye tek başına katılan, iş ortaklığı beyannamesi kullanılarak iş ortaklığı olarak teklif veren, ayrıca konsorsiyum beyannamesi kullanılarak konsorsiyum şeklinde teklif veren isteklilerin bulunduğu görüldüğünden, ihalede isteklilerin teklif verme şekillerine yönelik sistemsel bir hata bulunmadığının anlaşıldığı, Yeterlik Bilgileri Tablosu'nun "Diğer belgeler" satırında iş deneyim belgesine yönelik beyanın da konsorsiyumlarda her bir ortağın teklif verdiği kısma ilişkin yeterlik kriterini ayrı ayrı sağlaması gerektiği koşuluna uygun olmadığı, bu hâliyle davacı şirketlerin oluşturduğu ortak girişimin teklifinin geçerli kabul edilmesinin İdari Şartnamesi'nin 17. maddesine ve mevzuata uygun olmadığı, ayrıca İdari Şartname'nin 16. maddesinde iş ortaklığı olarak ihaleye teklif verilebileceği düzenlendiği hâlde 17. maddesinde iş ortaklığı olarak teklif verilemeyeceği düzenlemesinin yer aldığı, iş ortaklığı olarak ihaleye teklif verilip verilemeyeceği hususuna ilişkin iki farklı düzenlemenin birbiriyle çeliştiği, bu durumun istekliler arasında tereddüde yol açabileceği, mevcut ihale dokümanı düzenlemeleriyle ihalenin sonuçlandırılamayacağı ve mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte olduğundan bahisle ihalenin iptaline karar verilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 4. maddesinde "ortak girişim"in, ihaleye katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturulan iş ortaklığı veya konsorsiyumları ifade edeceği belirtilmiş; "Ortak girişimler" başlıklı 14. maddesinde, "Ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye teklif verebilir. Ancak idareler, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirtirler. İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma istenir. İş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak, konsorsiyum anlaşmalarında ise koordinatör ortak belirtilir. İhalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması halinde, sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi gerekir. İş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde ise, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyonu sağlayacakları belirtilir."; "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinde, "İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile meslekî ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir: ... Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede bu Kanun'a göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması, bu şartların her ihalede aranması ve teminat süresi sonuna kadar muhafaza edilmesi zorunludur. ..." kuralına yer verilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler" başlıklı 29. maddesinde, "... (2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirilmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur. ... (7) İşin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda; konsorsiyumların ihaleye katılıp katılamayacağının, katılabilecekler ise işin uzmanlık gerektiren kısımlarının ihale veya ön yeterlik ilanı ile ihale veya ön yeterlik dokümanında belirtilmesi zorunludur. Konsorsiyumlar tarafından yeterlik belgelerinin nasıl sunulacağı idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ayrıca belirtilir. Konsorsiyumların katılabileceği ihalelerde, konsorsiyum ortağı tarafından birden fazla kısma teklif verilebilir. ..."; "İş ortaklığı" başlıklı 32. maddesinde, "(1) Birden fazla gerçek veya tüzel kişi iş ortaklığı oluşturmak suretiyle her türlü ihaleye katılabilir. (2) İş ortaklığını oluşturanlar, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere ortaklık yapar. (3) İş ortaklığı başvuru veya teklifiyle birlikte pilot ortağın da belirlendiği İş Ortaklığı Beyannamesini vermek zorundadır. (4) İş ortaklığında en çok hisseye sahip ortak, pilot ortak olarak gösterilmek zorundadır. Ancak bütün ortakların hisse oranlarının eşit olduğu veya diğer ortaklara göre daha fazla hisse oranına sahip ve hisseleri birbirine eşit olan ortakların bulunduğu iş ortaklığında ise bu ortaklardan biri pilot ortak olarak belirlenir. Ortakların hisse oranları İş Ortaklığı Beyannamesinde gösterilir. (5) İş ortaklıklarının ihaleye katılabilmek için sunacakları belgelerin belirlenmesinde ve yeterlik kriterlerine ilişkin değerlendirmede, bu Yönetmeliğin İkinci Kısmında yer alan düzenlemeler esas alınır. (6) İhalenin iş ortaklığı üzerinde kalması halinde iş ortaklığı tarafından, sözleşmenin imzalanmasından önce noter onaylı ortaklık sözleşmesinin idareye verilmesi zorunludur. Bu sözleşmede ortakların hisse oranları ve pilot ortak ile diğer ortakların işin yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu açıkça belirtilir."; "Konsorsiyum" başlıklı 33. maddesinde, "(1) İdare, konsorsiyumların ihaleye katılıp katılamayacağını, katılabilecekleri ihalelerde ise işin farklı uzmanlık gerektiren kısımlarını ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede belirtir. (2) Konsorsiyum, başvuru veya teklifiyle birlikte koordinatör ortağın belirlendiği Konsorsiyum Beyannamesini vermek zorundadır. (3) Konsorsiyumların ihaleye katılabilmek için sunacakları belgelerin belirlenmesinde ve yeterlik kriterlerine ilişkin değerlendirmede bu Yönetmeliğin İkinci Kısmında yapılan düzenlemeler esas alınır. (4) İhalenin konsorsiyum üzerinde kalması halinde, konsorsiyum tarafından sözleşme imzalanmadan önce noter onaylı konsorsiyum sözleşmesinin idareye verilmesi zorunludur. Bu sözleşmede, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve işin yerine getirilmesinde, koordinatör ortak aracılığıyla aralarında koordinasyonu sağlayacakları belirtilir."; "İş deneyimini gösteren belgeler" başlıklı 39. maddesinde, "... (7) İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının tamamını sağlaması halinde; diğer ortaklar, istenen asgari iş deneyim tutarının % 40’ından az olmamak üzere, benzer işe ait olmayan bir yapım işine ilişkin belge sunabilirler. ... (8) Konsorsiyumların katılabileceği ihalelerde, uzmanlık gerektiren kısımlar esas alınarak, konsorsiyum ortağı tarafından birden fazla kısma ya da tek bir aday veya istekli tarafından işin tamamına başvuruda bulunulması veya teklif verilmesi halinde, iş deneyimini tevsik etmek amacıyla her bir kısım için iş deneyimini gösteren ayrı bir belge sunulabilir." kuralları yer almıştır.
Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nin 2.12. maddesinde, "2.12. Arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmetlerine ilişkin yapım işleri AXX grubunda yer almakta olup, anılan yapım işlerinin arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmet alımı ile bir arada ihale edilmesinin zorunlu olması durumunda; işin mühendislik hizmeti uzmanlığı gerektiren kısmı ile yapım işi uzmanlığı gerektiren kısımlarının ayrı ayrı belirlenerek ihalenin konsorsiyumlara açık olarak yapılması ya da ihale dokümanında; anılan yapım işleri ile arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmet alımının tek bir sözleşme kapsamında gerçekleştirildiği bir işe ilişkin deneyim belgesi olmayan yapım müteahhitlerinin, işin mühendislik hizmeti uzmanlığı gerektiren kısmını, alt yükleniciye yaptıracağını belirtmek suretiyle ihaleye katılabilmesine imkân verecek düzenlemenin yapılması gerekmektedir. Bu kapsamda;
a) İhalenin konsorsiyumlara açık olarak yapılması durumunda; arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme mühendislik hizmet işi deneyimi olan hizmet sunucuları ile (Değişik: 27/04/2016–29696 R.G. / 1. md.) AXX grubu iş deneyimi olan yapım müteahhitleri konsorsiyum kurmak suretiyle ihaleye katılabilecekleri gibi arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmet ve yapım işini tek sözleşme kapsamında bir arada gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişiler de ihaleye katılabileceklerdir.
b) İhalenin konsorsiyumlara açık yapılmaması durumunda; arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmet ve yapım işini tek sözleşme kapsamında bir arada gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişiler ihaleye katılabilecekleri gibi (Değişik: 27/04/2016–29696 R.G. / 1. md.) AXX grubu iş deneyimi olan yapım müteahhitleri, tekliflerinde işin mühendislik hizmeti gerektiren kısmını alt yükleniciye yaptıracaklarını belirtmeleri durumunda ihaleye katılabileceklerdir." kuralına yer verilmiştir.
Davaya konu ihaleye ait İdari Şartname'nin "İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri" başlıklı 7. maddesinde, "... 7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:
7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,
b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,
c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,
ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,
d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,
işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 80'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.
İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80'ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20'sini sağlaması zorunludur. ... Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.
...
7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:
Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nin 2.12 maddesinin a bendi; 'İhalenin konsorsiyumlara açık olarak yapılması durumunda; arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme mühendislik hizmet işi deneyimi olan hizmet sunucuları ile (Değişik: 27/04/2016–29696 R.G. / 1. md.) AXX grubu iş deneyimi olan yapım müteahhitleri konsorsiyum kurmak suretiyle ihaleye katılabilecekleri gibi arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmet ve yapım işini tek sözleşme kapsamında bir arada gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişiler de ihaleye katılabileceklerdir' gereği, aşağıdaki düzenleme yapılmıştır.
I. Kısım Tarla İçi Geliştirme Hizmetleri(İnşaat) İşleri İçin: Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliğinde yer alan AXX işleri benzer iş olarak kabul edilecektir.
II. Kısım Arazi Toplulaştırma(Mühendislik) İşleri İçin: Arazi Toplulaştırma ve tarla içi geliştirme mühendislik hizmetlerine ait iş deneyim belgeleri, benzer iş olarak kabul edilecektir."; "İş ortaklığı" başlıklı 16. maddesinde, "16.1. Birden fazla gerçek veya tüzel kişi iş ortaklığı oluşturmak suretiyle ihaleye teklif verebilir.
16.2. İş ortaklığında en çok hisseye sahip ortak, pilot ortak olarak gösterilmek zorundadır. Ancak bütün ortakların hisse oranlarının eşit olduğu veya diğer ortaklara göre daha fazla hisse oranına sahip ve hisseleri birbirine eşit olan ortakların bulunduğu iş ortaklıklarında ise bu ortaklardan biri pilot ortak olarak belirlenir.
16.3. İş ortaklığı oluşturmak suretiyle ihaleye teklif verecek istekliler, iş ortaklığı yaptıklarına dair pilot ortağın da belirtildiği, iş ortaklığı beyannamesini teklif mektubu ekinde sunacaklardır.
16.4. İhalenin iş ortaklığı üzerinde kalması halinde, iş ortaklığı tarafından, sözleşmenin imzalanmasından önce noter onaylı ortaklık sözleşmesinin İdareye verilmesi zorunludur.
16.5. İş ortaklığı sözleşmesinde, ortakların hisse oranları ve pilot ortak ile diğer ortakların işin yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları belirtilecektir."; "Konsorsiyum" başlıklı 17. maddesinde "17.1. Birden fazla gerçek ve/veya tüzel kişi konsorsiyum oluşturmak suretiyle ihaleye teklif verebilir. İşin uzmanlık gerektiren kısımları:
I. Kısım Tarla İçi Geliştirme Hizmetleri(İnşaat) İşleri
II. Kısım Arazi Toplulaştırma(Mühendislik) İşleri
İstekliler:
I. Kısım Tarla İçi Geliştirme Hizmetleri(İnşaat) İşleri ve II. Kısım Arazi Toplulaştırma(Mühendislik) işlerine ait istenen koşulları tek başına sağlayan istekliler her iki kısma da ayrı ayrı teklif vermek zorundadır. I. Kısım Tarla İçi Geliştirme Hizmetleri(İnşaat) İşleri ve II. Kısım Arazi Toplulaştırma(Mühendislik) işlerinden sadece birine teklif veremezler. Ancak ve ancak konsorsiyum oluşturarak teklif vermek zorundadırlar. İş ortaklıklarında; işin tamamına iş ortaklığı olarak teklif veremezler. İşin kısımlarından birine veya her ikisine ortaklık kurmak suretiyle konsorsiyum oluşturmak zorundadırlar.
17.2. Konsorsiyum olarak teklif veren isteklinin, teklif mektubunda, konsorsiyum ortaklarının işin uzmanlık gerektiren kısımları için teklif ettikleri bedeller ayrı ayrı yazılacaktır. Konsorsiyum ortakları birden fazla kısma da teklif verebilir. Konsorsiyum ortaklarının işin uzmanlık gerektiren kısımları için teklif ettikleri bedellerin toplamı, konsorsiyumun toplam teklif bedelini oluturacaktır.
17.3. Konsorsiyum oluşturmak suretiyle ihaleye teklif verecek istekliler, konsorsiyum oluşturduklarına dair koordinatör ortağın da belirtildigi konsorsiyum beyannamesini teklif mektubu ekinde sunacaklardır.
17.4. İhalenin konsorsiyum üzerinde kalması halinde, konsorsiyum tarafından, sözleşmenin imzalanmasından önce noter onaylı konsorsiyum sözleşmesinin idareye verilmesi zorunludur.
17.5. Konsorsiyum sözleşmesinde, konsorsiyumu oluşturan gerçek ve/veya tüzel kişilerin işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak aracılığıyla aralarında koordinasyonu sağlayacakları belirtmelidir."; "Kısmi teklif verilmesi" başlıklı 20. maddesinde "20.1. Bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir." düzenlemesi yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1) Temyize konu Mahkeme kararının, ihalenin iptal edilmesi yönünden davanın reddine dair kısmının incelenmesi;
Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, ortak girişimin, ihaleye katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabileceği, iş ortaklığı olarak her türlü ihaleye teklif verilebileceği, konsorsiyumların ise işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi ve ihaleye katılabileceklerinin ihale dokümanında gösterilmesi durumunda ihaleye teklif verebilecekleri, iş ortaklığı ve konsorsiyum olarak ihaleye katılım ve yeterlik belgelerinin sunulması, hazırlanması, imzalanması ile iş ortaklığı ve konsorsiyumu oluşturan gerçek ya da tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesindeki sorumluluklarının farklı olduğu anlaşılmaktadır.
Dava konusu ihaleye ait İdari Şartname'nin "İş ortaklığı" başlıklı 16. maddesinde, ihaleye iş ortaklığı oluşturulmak suretiyle teklif verilebileceğinin düzenlendiği; "Konsorsiyum" başlıklı 17. maddesinde ise konsorsiyum oluşturulmak suretiyle ihaleye teklif verilebileceği, işin uzmanlık gerektiren I. kısmının tarla içi geliştirme hizmetleri (inşaat) işleri, II. kısmının arazi toplulaştırma (mühendislik) işleri olduğu belirtildikten sonra, "... İstekliler: I. Kısım Tarla İçi Geliştirme Hizmetleri(İnşaat) İşleri ve II. Kısım Arazi Toplulaştırma(Mühendislik) işlerine ait istenen koşulları tek başına sağlayan istekliler her iki kısma da ayrı ayrı teklif vermek zorundadır. I. Kısım Tarla İçi Geliştirme Hizmetleri(İnşaat) İşleri ve II. Kısım Arazi Toplulaştırma(Mühendislik) işlerinden sadece birine teklif veremezler. Ancak ve ancak konsorsiyum oluşturarak teklif vermek zorundadırlar. İş ortaklıklarında; işin tamamına iş ortaklığı olarak teklif veremezler. İşin kısımlarından birine veya her ikisine ortaklık kurmak suretiyle konsorsiyum oluşturmak zorundadırlar." düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.
İdari Şartname'nin 17. maddesinde konsorsiyuma yönelik düzenleme yapıldığı göz önünde bulundurulduğunda, anılan maddede yer verilen "... İstekliler: ..." ifadesinden, ihaleye konsorsiyum oluşturmak suretiyle teklif veren isteklilerin anlaşılması gerektiği, "... İstekliler: ..." ifadesinin devamı bu hususla birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu kısımda bahsi geçen "iş ortaklıkları" ile, konsorsiyum ortaklarından birinin veya her ikisinin iş ortaklığı olması durumunun kastedildiği, konsorsiyum iki ayrı gerçek ve/veya tüzel kişiden oluşabileceği gibi ihale konusu işin kısımlarından birine veya her ikisine yönelik oluşturulmuş iş ortaklığı/iş ortaklıklarından da oluşabileceği ve konsorsiyumun ihale konusu işin kısımlarından birine veya her ikisine yönelik oluşturulmuş iş ortaklığı/iş ortaklıklarından oluşması durumunda işin tamamına konsorsiyum olarak teklif verilmesinin zorunlu olduğunun düzenlendiği anlaşılmıştır.
İdari Şartname'nin 16. ve 17. maddeleri gerek yer aldıkları bölüm gerek madde başlıkları gerek madde içeriği bağlamında birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu şartnamede iş ortaklığı olarak ihaleye teklif verilip verilemeyeceği hususuna ilişkin birbiriyle çelişen iki farklı düzenlemenin bulunmadığı, ihale konusu işin tamamına iş ortaklığı oluşturmak suretiyle teklif verilebileceği, ancak konsorsiyumu oluşturan iş ortaklığı/iş ortaklıklarının işin tamamına iş ortaklığı olarak teklif veremeyeceği, tekliflerini konsorsiyum üzerinden vermelerinin zorunlu olduğu anlaşıldığından, ihaleye teklif verenler açısından tereddüde yol açan ve ihale sürecinin devamına engel teşkil eden bir durumun bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının ihalenin iptal edilmesine ilişkin kısmında hukuka uygunluk, bu kısım yönünden davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
2) Temyize konu Mahkeme kararının, ihale üzerinde bırakılan davacı şirketlerin oluşturduğu ortak girişimin teklifinin geçerli kabul edilmesinin İdari Şartname'nin 17. maddesine ve mevzuata uygun olmadığı yönünden davanın reddine ilişkin kısmının incelenmesine gelince;
a)Davacı şirketlerin oluşturduğu ortak girişim tarafından sunulan teklifin, iş ortaklığı beyannamesi kullanılmak suretiyle "iş ortaklığı" olarak verildiği iddiası yönünden;
Elektronik ihale yöntemiyle gerçekleştirilen davaya konu "Kars Arpaçay Ovası Sulaması AT ve TİGH Projesi" ihalesi, 07/01/2022 tarihli ihale komisyonu kararı ile davacı şirketlerin oluşturduğu ortak girişim üzerinde bırakılmıştır. Davacı şirketlerin oluşturduğu ortak girişimin e-teklifi incelendiğinde, birim fiyat teklif mektubunun "Teklif sahibinin adı ve soyadı/ticaret unvanı" kısmının "... İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti., ... İnşaat Makina Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. İş Ortaklığı" şeklinde doldurulduğu, "Konsorsiyum Beyannamesi" sunulduğu, söz konusu beyannamede işin I. kısmının ... İnşaat Makina Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. tarafından, II. kısmının ise "... İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. - ... İnşaat Makina Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti." tarafından taahhüt edildiği, konsorsiyumun koordinatör ortağı olarak ... İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.'nin belirlendiği; ortak girişimi oluşturan her şirket tarafından ayrı ayrı sunulan "Yeterlik Bilgileri Tablosu"nun "Diğer Belgeler" satırında da, “KONSORSİYUM BEYANNAMESİ (SÖZLEŞME AŞAMASINDA İMZALANIP KURUMA TESLİM EDİLECEKTİR.), SİSTEM KONSORSİYUM HATASI VERDİĞİ İÇİN 1. KISIM TARLA İÇİ GELİŞTİRME HİZMETLERİ (İNŞAAT) İŞLERİ: %100 ... İNŞAAT MAKİNA TİVARET VE SANAYİ LTD. ŞTİ. TEKLİFİ: (25.058.163,00 TL) 2.KISIM ARAZİ TOPLULAŞTIRMA (MÜHENDİSLİK) İŞLERİ: PİLOT FİRMA %50 ... İNŞAAT TAAHHÜT SAN. VE TİC. LTD. ŞTİ. TEKLİFİ: (3.174.418,50 TL) + ÖZEL ORTAK %50 ... İNŞAAT MAKİNA TİCARET VE SANAYİ LTD. ŞTİ. TEKLİFİ: (3.174.418,50 TL) KONSORSİYUMU KURULMUŞTUR. ... İNŞAAT TAAHHÜT SAN. VE TİC. LTD. ŞTİ. MÜHENDİSLİK BÖLÜMÜNÜN TAMAMINI İŞ BİTİRME OLARAK KARŞILADIĞI İÇİN ... İNŞAAT MAKİNA TİCARET VE SANAYİ LTD. ŞTİ. %40 BENZEMEZ İŞ BİTİRME BELGESİ OLAN 2011/210561-612897-4-1 NOLU İŞ BİTİRMESİNİ KULLANMIŞTIR. İŞİN KONSORSİYUM KORDİNATÖRÜ ... İNŞAAT TAAHHÜT SAN. VE TİC. LTD. ŞTİ. DİR” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.
İhaleyi gerçekleştiren idare, 07/01/2022 tarihli ihale komisyonu kararına yönelik, işbu kararın "Maddi Olay" başlıklı kısmında yer verilen iddialarla yapılan şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 21/01/2022 tarihli işleminde, "elektronik ihale yöntemiyle yapılan ihalelerde konsorsiyum kurulması hususunda EKAP'ta eksiklikler bulunduğu, Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği uyarınca konsorsiyumların katılabileceği ihalelerde konsorsiyum ortağının birden fazla kısma teklif verebileceği düzenlendiği hâlde EKAP'ta bu şekilde teklif vermenin mümkün olmadığı, isteklilerin fiili yetersizlik durumuyla karşılaştığı, bu nedenle Yeterlik Bilgileri Tablosu'nun "Diğer belgeler" satırında konsorsiyumun oluşumuna ilişkin açıklama yapılarak ihalenin uhdelerinde kalması hâlinde sözleşmenin imzalanmasından önce konsorsiyum sözleşmesinin sunulacağına dair taahhütte bulunulması durumunda bu husus dikkate alınarak değerlendirme yapıldığı, işbu ihale üzerinde bırakılan isteklinin de (davacı şirketlerin oluşturduğu ortak girişim) konsorsiyum beyannamesi oluşturarak Yeterlik Bilgileri Tablosu'nun "Diğer belgeler" başlıklı satırında bu yönde bir açıklama yaptığı ve ihale komisyonunca bu açıklama doğrultusunda yapılan değerlendirme neticesinde ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği" hususlarını ifade etmiştir. …İdare Mahkemesi'nin E:…sayılı dosyasında (…Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı "Bağlantı Kararı" sonrasında ... İdare Mahkemesi'nde … esasını alan işbu dosya) verilen 20/04/2022 tarihli ara kararı ile anılan idareden söz konusu beyanına yönelik açıklama yapması istenilmiştir. İdare, 09/05/2022 tarihli cevabında, sistemden kaynaklanan sorun nedeniyle "Yeterlik Bilgileri Tablosu"nun "Diğer belgeler" satırında açıklama yapan isteklilerin tekliflerinin bu açıklama doğrultusunda değerlendirildiği ve ihalenin bu şekilde sonuçlandırıldığı beyanını tekrar etmiştir.
Söz konusu ara kararı ile davalı idareden, konsorsiyum ortaklarının iş ortaklığından oluşması durumunda EKAP üzerinden ihaleye teklif verilebilmesinin mümkün olup olmadığı sorulmuş, davalı idare 06/05/2022 tarihli cevabında, elektronik ihale yöntemiyle yapılan ihalelerde e-teklif verilmesi aşamasında, istekliler tarafından münferiden, iş ortaklığı ve konsorsiyum olarak teklif verilebildiğini, ancak mevcut durumda konsorsiyum ortağı olarak iş ortaklığı oluşturulmasına EKAP'ta müsaade edilmediğini beyan etmiştir.
İhaleyi gerçekleştiren idarenin, elektronik ihale yöntemiyle gerçekleştirilen ihalelerde konsorsiyum oluşturmak suretiyle teklif verilmesi hususunda EKAP'ta teknik sorun olduğu, sistemden kaynaklanan sorun nedeniyle hak kaybı yaşanmaması için Yeterlik Bilgileri Tablosu'nun "Diğer belgeler" satırında açıklama yapan isteklilerin tekliflerinin söz konusu açıklama doğrultusunda değerlendirildiği yönündeki gerek şikâyetin reddine ilişkin işlemdeki gerek ara karar cevabındaki beyanları; davalı idarenin, elektronik ihale yöntemiyle gerçekleştirilen ihalelerde konsorsiyumun ihale konusu işin kısımlarından birine veya tüm kısımlarına yönelik oluşturulmuş iş ortaklığı/iş ortaklıklarından oluşması durumunda EKAP üzerinden teklif verilemediği yönündeki 06/05/2022 tarihli beyanı; davacı şirketlerin oluşturduğu ortak girişimin teklif mektubu ve Yeterlik Bilgileri Tablosu'nun "Diğer belgeler" satırında yapılan açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde, EKAP'tan kaynaklanan teknik sorun nedeniyle elektronik ihalelerde konsorsiyum ortağı veya ortaklarının iş ortaklığı olması durumunda e-teklif verilemediği, davacı şirketlerin oluşturduğu ortak girişimin, ortaklarından biri ... İnşaat Makina Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. olan, diğer ortağı ise anılan şirket ile ... İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.'nin oluşturduğu iş ortaklığı olan bir konsorsiyum olduğu, EKAP'tan kaynaklanan teknik sorun nedeniyle ortaklarından biri iş ortaklığı olan söz konusu konsorsiyum üzerinden e-teklif verilemediğinden Yeterlik Bilgileri Tablosu'nun "Diğer Belgeler" satırında konsorsiyumun oluşumuna yönelik açıklama yapılmak suretiyle teklif verildiği anlaşılmıştır.
B) Davacı şirketlerin oluşturduğu konsorsiyumun, Yeterlik Bilgileri Tablosu'nun "Diğer belgeler" satırında iş deneyim belgesine yönelik beyanının konsorsiyumlarda her bir ortağın teklif verdiği kısma ilişkin yeterlik kriterini ayrı ayrı sağlaması gerektiği koşuluna uygun olmadığı iddiası yönünden;
Davacı şirketlerin davaya konu ihaleye "... İnşaat Makina Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. & '... İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.+... İnşaat Makina Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. İş Ortaklığı' Konsorsiyumu" olarak teklif verdiği, işin I. kısmının ... İnşaat Makina Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. tarafından taahhüt edildiği ve 25.058.163,00-TL teklif verildiği; işin II. kısmının ise "... İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. - ... İnşaat Makina Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. İş Ortaklığı" tarafından taahhüt edildiği, iş ortaklığının pilot ortağının ... İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti., özel ortağının ... İnşaat Makina Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. olduğu ve her bir ortağın 3.174.418,50-TL teklif verdiği görülmüştür.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "İş deneyimini gösteren belgeler" başlıklı 39. maddesinin değerlendirilmesinden, iş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının tamamını sağlaması hâlinde diğer ortakların, istenen asgari iş deneyim tutarının % 40’ından az olmamak üzere, benzer işe ait olmayan bir yapım işine ilişkin belge; konsorsiyumların katılabileceği ihalelerde, konsorsiyum ortağı tarafından işin uzmanlık gerektiren birden fazla kısmına teklif verilmesi hâlinde ise, iş deneyimini tevsik etmek amacıyla her bir kısım için iş deneyimini gösteren ayrı bir belge sunulabileceği anlaşılmıştır.
Davaya konu ihaleye ait İdari Şartname'ye göre I. kısım tarla içi geliştirme hizmetleri (inşaat) işleri için, Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nde yer alan AXX işleri, II. kısım arazi toplulaştırma (mühendislik) işleri için, arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme mühendislik hizmetlerine ait iş deneyim belgeleri, benzer iş olarak kabul edilmiştir. Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği ekinde yer alan "Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesi"ne göre AXX grubu işler tarımsal altyapı işleri olup sulama ve drenaj tesisleri yapımı işleri söz konusu grup içinde yer alan işlerdendir.
… İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… sayılı ara kararıyla davacılardan, yeterlik kriterine yönelik açıklama yapması istenilmiş; davacılar tarafından ara kararına verilen cevap dilekçesi ekinde, işin I. kısmına tek başına, II. kısmına iş ortaklığının özel ortağı olarak teklif veren ... İnşaat Makina Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. ortağı ... adına inşaat mühendisi meslek unvanı kapsamında Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü … Bölge Müdürlüğü tarafından düzenlenen … tarih ve … sayılı "Suruç Ovası TP1 Pompaj Sulaması Şebeke İnşaatı ihalesinin Teklif Birim Fiyatlı kısmının tamamı, Anahtar Teslimi Götürü Bedel kısmının TP1 Pompa İstasyonu İnşaat İşleri kısmı" konulu 32.964.380,62-TL tutarındaki iş deneyim belgesi ile işin II. kısmına ... İnşaat Makina Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. ile iş ortaklığı oluşturmak suretiyle teklif veren ve söz konusu iş ortaklığının pilot ortağı olan ... İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. ile üçüncü bir şirketin oluşturduğu iş ortaklığı adına Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü … Bölge Müdürlüğü tarafından düzenlenen … tarih ve … sayılı "1.206.000 metreküp taş toplama, 49.808,17 metre atık su şebekesi, 1 adet 250 kişilik doğal arıtma tesisi, 2 adet 500 kişilik doğal arıtma tesisi, 1 adet 1000 kişilik doğal arıtma tesisi, 65.570 hektar alanda 1/5000 fotogrometrik harita üretimi" konulu 17.585.793,52-TL tutarında 8.968.754,69-TL'si ... İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.'ne ait olan iş deneyim belgesi ibraz edilmiştir.
08/05/2015 tarih ve 8816 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi, 17/01/2019 tarih ve 9747 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi ile 24/02/2021 tarih ve 10274 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi incelendiğinde, iş deneyim belgesi sunulan davacı şirketlerden ... İnşaat Makina Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. ortağı ...'nin ihale tarihi itibarıyla şirketin %51 hissedarı ve şirketi temsile yetkili olduğu görülmüştür.
İhale konusu işin II. kısmına ... İnşaat Makina Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. ile iş ortaklığı oluşturmak suretiyle teklif veren ve söz konusu iş ortaklığının pilot ortağı olan ... İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesinin tutarının işin bu kısmı için istenilen tutarın tamamını karşıladığı, işin I. kısmına münferiden, II. kısmına iş ortaklığının özel ortağı olarak teklif veren ... İnşaat Makina Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesinin tutarının ise işin I. kısmı için istenilen tutarın tamamını karşıladığı, işin II. kısmına yönelik ise "iş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının tamamını sağlaması hâlinde diğer ortakların, istenen asgari iş deneyim tutarının % 40’ından az olmamak üzere, benzer işe ait olmayan bir yapım işine ilişkin belge sunabilir." şartını sağladığı görülmüş olup, konsorsiyum ortağı tarafından işin uzmanlık gerektiren birden fazla kısmına teklif verilmesi hâlinde, işin her bir kısmı için iş deneyimini gösteren ayrı bir belge sunulmasının zorunlu olmadığı da göz önünde bulundurulduğunda, konsorsiyumu oluşturan her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlama şartının gerçekleştiği sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, davacı şirketlerin konsorsiyum oluşturmak suretiyle davaya konu ihaleye teklif verdiği ve her bir ortağın teklif verdiği kısma ilişkin yeterlik kriterini ayrı ayrı sağladığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının ihale üzerinde bırakılan davacı şirketlerin oluşturduğu ortak girişimin teklifinin geçerli kabul edilmesinin İdari Şartname'nin 17. maddesine ve mevzuata uygun olmadığına ilişkin kısmında hukuka uygunluk, bu kısım yönünden davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin …… tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacılara verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde temyiz aşamasında kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının davacılara iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 22/12/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.