T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/4686
MÜDAHALE İSTEMLERİ HAKKINDA KARAR
… Sanayi ve Ticaret A.Ş. vekili Av. … tarafından, … Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketi'nce 28/06/2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “… A.Ş. Taş Ocağından Muhtelif Ebatlarda Agrega, Balast ve Plent-Miks Temel Malzeme Üretilmesi İşi” ihalesine yönelik yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının 1. iddiaya dair kısmının iptali istemiyle Kamu İhale Kurumu'na karşı açılan davada, dava konusu işlemin iptali yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı davalı idare tarafından temyiz isteminde bulunulması üzerine, … İnşaat Ticaret A.Ş. ve … İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. vekili Av. … ile … Ticaret ve Sanayi A.Ş. vekili Av. … tarafından verilen davalı idare yanında davaya müdahale istemlerini içeren dilekçeler incelenerek gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, üçüncü kişilerin davaya katılması konusunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 66. maddesinde ise, üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukukî yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, fer'î müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, müdahale isteminde bulunan … Ticaret A.Ş., … İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. ve … Ticaret ve Sanayi A.Ş.'nin davaya müdahalede hukukî yararlarının bulunduğu anlaşıldığından, davalı idare yanında MÜDAHALE İSTEMLERİNİN KABULÜNE, 12/01/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/4686
Karar No:2023/87
TEMYİZ EDENLER : 1-(DAVALI) … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
2- (DAVALI YANINDA MÜDAHİLLER)
i. …. İnşaat Ticaret A.Ş.
ii. … İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
MÜDAHİL
(DAVALI İDARE YANINDA): … Ticaret ve Sanayi A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: ... Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketi'nce 28/06/2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “... A.Ş. Taş Ocağından Muhtelif Ebatlarda Agrega, Balast ve Plent-Miks Temel Malzeme Üretilmesi İşi” ihalesine yönelik yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının 1. iddiaya dair kısmının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; 1/(a)-(b)-(c)-(e) iddialarına yönelik olarak Kurulca yapılan inceleme sonunda verilen itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kararda hukuka aykırılık bulunmadığı; iş deneyimini tevsik etmek üzere sunulan belgelerin mevzuata ve ihale dokümanına uygun olmadığına ilişkin 1/(d) iddiası yönünden ise, Türk Ticaret Kanunu'nda yer verilen düzenlemelere göre, birleşme neticesinde ortakların ortaklık haklarının devam edeceği, devrolunan şirketin ortaklarının kural olarak birleşme neticesinde devralan şirketin ortağı hâline geleceği, 4734 sayılı Kanun'un 10/3. maddesi uyarınca iş deneyim belgesi sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları gerektiği, devrolunan şirkete ait iş deneyim belgesinin devralan şirket tarafından kullanılabilmesi için 4734 sayılı Kanun'da aranan bir yıllık sürenin beklenilmesinin zorunlu olduğu, bu durumun istisnasına yer verilmediği, dava konusu ihalenin ilan tarihinin 23/05/2022, ihale tarihinin ise 28/06/2022 olduğu ve iş deneyim belgesi kullanılan şirketin 22/10/2021 tarihinde ihale üzerinde kalan iş ortaklığında pilot ortak olan … Ticaret A.Ş.'ye birleşme yolu ile devir ve temlik edildiği dikkate alındığında, devrolunan şirkete ait iş deneyim belgesinin … Ticaret A.Ş. tarafından kullanılabilmesi için 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde belirtilen bir yıllık sürenin beklenilmesinin zorunlu olduğu, bu itibarla, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmesi gerekirken itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, somut olayda devralma yoluyla şirket birleşmesi söz konusu olduğundan, devrolunan şirkete ait iş deneyim belgesinin devralan şirkete külli halefiyet ilkesi gereğince kendiliğinden geçtiği, tüzel kişiliğin yarıdan fazla hissesine sahip ortağına ait bir iş deneyim belgesinin kullanılması durumunun söz konusu olmadığı; Müdahiller … İnşaat Ticaret A.Ş. ile … Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından, 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde yer alan kuralın belge sahibi ve belgeyi kullanan olarak iki ayrı tüzel kişiliğin varlığını sürdürdüğü durumlarda önem taşıdığı, ancak şirket birleşmesiyle devrolunan şirketin tasfiyesiz şekilde sona erdiği ve tüzel kişiliğinin son bulduğu, bütün aktif ve pasifiyle birlikte devralan şirket bünyesine geçtiği, dolayısıyla ortada belgeyi kullandıran ve kullanan olarak iki ayrı tüzel kişilik bulunmadığı, sadece tüm aktif ve pasifin sahibi durumundaki devralan şirketin mevcut olduğu, 4734 sayılı Kanun'un 10/3. maddesindeki kuralın şirket birleşmelerine teşmil edilmemesi gerektiği, anılan düzenlemeye konu belge kullandırma ilişkisinde, iş deneyim belgesinin sahipliği değişmeden sadece sermaye ilişkisine bağlı bir kullandırma hâli söz konusu iken, şirket birleşmesinde iş deneyim belgesinin mülkiyetinin sınırsız ve koşulsuz şekilde devralan şirkete geçtiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, temyize konu Mahkeme kararıyla Kurul kararının kısmen iptaline karar verildiği, davalı tarafından söz konusu kararın iptale ilişkin kısmına yönelik olarak temyiz başvurusunda bulunulduğu, ancak iş deneyim belgesi sahiplerinin ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye girebilmesi için, bu kişilerin en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları gerektiği, her ihalede bu oranın aranacağı ve teminat süresince bu oranın muhafaza edilmesinin zorunlu olduğu, bu durumun istisnasına yer verilmediği, temyize konu Mahkeme kararının iptale ilişkin kısmının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
... Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketi'nce 28/06/2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “... A.Ş. Taş Ocağından Muhtelif Ebatlarda Agrega, Balast ve Plent-Miks Temel Malzeme Üretilmesi İşi” ihalesine iki istekli katılmış; davalı idare yanında müdahil şirketlerden … Ticaret A.Ş. ile … İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin oluşturduğu iş ortaklığı ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif sahibi, davacı şirket ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmiştir.
Davacı şirket tarafından, "1) Ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi … Ticaret A.Ş. - … İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. İş Ortaklığı’nın teklifinin ihaleye ilişkin yeterlik kriterlerini sağlamadığından değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, şöyle ki; a) İş ortaklığını oluşturan her bir ortağa ait vekâletname bilgilerinin bulunmadığı, beyan edilen vekâletnamelerin geçersiz olduğu ve bu vekâletnamelerdeki bilgilerin vekil sıfatıyla ihaleye katılan kişilere ait olmadığı, ayrıca imza sirküleri ve vekâletnamelerin içerik ve süresi dikkate alındığında, yetkisiz kişilerce teklif verildiği, ayrıca vekâletnamelerde vekil eden sıfatıyla yer alan kişilerin Ticaret Kanunu hükümleri ve imza sirküleri çerçevesinde ihale konusu iş için teklif vermek üzere vekil tayin etme yetkilerinin bulunmadığı, anılan istekli tarafından temsile yetkili olunduğunu tevsik etmek üzere sunulan belgelerin mevzuata uygun olmadığı, teklif mektubunu imzalayan kişilerin ve tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlilerinin adı, soyadı ve ticaret unvanları ile ortakların hisse oranlarına ilişkin bilgilerin son durumu göstermediği, b) Geçici teminat olarak sunulan banka teminat mektubu ve/veya geçici kefalet senedinin, ihale dokümanı kapsamında verilen standart formlara aykırı şekilde düzenlendiği, söz konusu belgelerin süresinin İdari Şartname’de öngörülen süreyi karşılamadığı, anılan belgelerde işin adı, idarenin adı ve isteklinin ticaret unvanı bilgilerinin hatalı ve eksik olduğu, geçici teminat tutarının teklif bedelinin %3'ünün altında kaldığı, geçici teminat olarak sunulan geçici kefalet senedinin ilgili mevzuatı uyarınca Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından kefalet sigortası kolunda yetkilendirilmemiş şirketler tarafından düzenlendiği, banka referans mektubunun İdari Şartname’nin 7.4.1’inci maddesi ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34’üncü maddesinde belirtilen kriterleri karşılamadığı, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenmediği, en az iki banka yetkilisinin imzasını taşımadığı, teyide ilişkin olarak verilen banka cevabının en az iki yetkilinin imzasını taşımadığı, teyidin mektubu düzenleyen şubeden yapılması gerekirken farklı bir şubeden yapıldığı, c) Teklif kapsamında sunulan bilanço ve eşdeğer belgeler ile iş hacmini gösteren belgelerin İdari Şartname’nin 7.4.2’nci ve 7.4.3’üncü maddelerinde düzenlenen yeterlik kriterlerini karşılamadığı, d) İş deneyimini tevsik etmek üzere sunulan belgelerinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümlerine uygun şekilde düzenlenmediği, söz konusu iş deneyim belgelerinin başta asgari iş deneyim tutarı olmak üzere İdari Şartname’de aranan yeterlik kriterlerinin hiçbirini karşılamadığı, ayrıca bu belgelerin standart forma uygun olmadığı, benzer işe uygun olmadığı, esaslı iş grubunun mevzuata aykırı şekilde belirlendiği ve belgelerde benzer işe ilişkin gerekli ayrıştırmaların yapılmadığı, sunulan iş deneyim belgelerinin EKAP kaydının bulunmadığı, EKAP dışında düzenlenmiş ve üzerinde EKAP kayıt numarası bulunmayan iş deneyim belgelerinin sunulduğu, iş deneyimini göstermek üzere kullanılan belgelerin tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olmadığı ve bu ortaklar tarafından İdari Şartnamenin 7.1.(ğ) bendinde belirtilen hususların beyan edilmediği, iş deneyim belgesi kullanılan kişinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39’uncu maddesinde aranan süreler dâhilinde belgeyi kullanan şirketin kesintisiz şekilde ve 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde düzenlenen asgari oranda ortağı olduğunu göstermediği, iş denetleme ve iş yönetme belgesi ile mezuniyet belgesinin sahibine ilişkin olarak hazırlanan ortaklık tespit belgesinde ilgili bilgilerin yer almadığı, iş denetleme ve iş yönetme belgesi ile mezuniyet belgesinin sahibine ilişkin olarak hazırlanan “Ortaklık Tespit Belgesi”nin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekindeki standart forma aykırı şekilde ve ihale ilk ilan tarihinden önce düzenlendiği, belgeyi düzenleyen meslek mensubunun Kaşe Kullanma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik çerçevesinde temin edilen özel kaşeyi kullanmadığı, yurt dışında gerçekleştirilen işlerden elde edilen ve şirketler topluluğu içinde kullanılan iş deneyim belgesine ilişkin olarak 13/01/2011 tarih ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 195’inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince pay çoğunluğuna dayanarak kurulan şirketler topluluğu ilişkisi ve bu ilişkinin süresini tevsik eden belgenin sunulmadığı, e) İhale komisyonu kararında ihale üzerinde bırakılan isteklinin fiyat dışı unsur puanlanmasının 99,06 olduğu belirtilmekteyse de anılan istekli tarafından İdari Şartname’nin 35.1.1. maddesinde fiyat dışı unsur olarak belirlenen iş kalemleri için öngörülen asgari ve azami oran aralığında teklif verilmemiş olması nedeniyle, fiyat dışı unsur puanının 99,06’nın altında olması gerektiği, 2) İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmemesi hâlinde 4734 sayılı Kanun’un ilgili hükümleri çerçevesinde rekabet ve kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması ilkeleri gereğince yaklaşık maliyet tutarının üzerindeki tekliflerin reddedilerek ihalenin iptaline karar verilmesi gerektiği" iddialarıyla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
… tarih ve … sayılı Kurul kararıyla davacının itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmesi üzerine, anılan Kurul kararının 1. iddiaya ilişkin kısmının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İdare Mahkemesi'nce itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının 1/(a)-(b)-(c)-(e) iddialarına ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmakla birlikte; 1/(d) iddiasına ilişkin kısmının hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bunun üzerine, davalı idare ve davalı yanında müdahiller … İnşaat Ticaret A.Ş. ile … Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından, İdare Mahkemesi kararının 1/(d) iddiasına ilişkin kısmı yönünden temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinin üçüncü fıkrasında, "... İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede bu Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması, bu şartların her ihalede aranması ve teminat süresi sonuna kadar muhafaza edilmesi zorunludur. ..." kuralına yer verilmiştir.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 136. maddesinde; "(1) Şirketler; a) Bir şirketin diğerini devralması, teknik terimle “devralma şeklinde birleşme” veya b) Yeni bir şirket içinde bir araya gelmeleri, teknik terimle “yeni kuruluş şeklinde birleşme” yoluyla birleşebilirler. (2) 136 ilâ 158'inci maddelerin uygulamasında, kabul eden şirket “devralan”, katılan şirket “devrolunan” diye adlandırılır. (3) Birleşme, devrolunan şirketin malvarlığı karşılığında, bir değişim oranına göre devralan şirketin paylarının, devrolunan şirketin ortaklarınca kendiliğinden iktisap edilmesiyle gerçekleşir. Birleşme sözleşmesi 141'inci maddenin ikinci fıkrası anlamında ayrılma akçesini de öngörebilir. (4) Birleşmeyle, devralan şirket devrolunan şirketin malvarlığını bir bütün hâlinde devralır. Birleşmeyle devrolunan şirket sona erer ve ticaret sicilinden silinir."; 153. maddesinin birinci fıkrasında, "(1) Birleşme, birleşmenin ticaret siciline tescili ile geçerlilik kazanır. Tescil anında, devrolunan şirketin bütün aktif ve pasifi kendiliğinden devralan şirkete geçer." kuralı yer almaktadır.
"Şirket birleşmeleri ve işletme devir ve birleşmelerinde, tasfiyesiz sona eren şirket ya da şirketler ile devrolunan işletmelere ait bilanço, ciro, iş deneyim belgeleri ile anahtar teknik personelin devralan ya da yeni kurulan şirkete geçip geçmeyeceği hususu ile tasfiyesiz sona eren şirketler ile bu şirketlerin pay sahiplerinin ve işletme sahiplerinin yasaklılık durumunun devralan ya da yeni kurulan şirkete etkisi" konusuna ilişkin olarak alınan 19/10/2009 tarih ve 2009/DK.D-143 sayılı düzenleyici Kurul kararında, diğer hususların yanında, devralma ya da yeni şirket kurma yoluyla birleşme durumunda tasfiyesiz sona eren şirket/şirketlere ait iş deneyim belgelerinin, bilanço ve ciro değerlerinin devralan ya da yeni kurulan şirkete geçeceğine karar verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
4734 sayılı Kanun uyarınca, iş bitirme, yönetim veya denetimi suretiyle elde edilecek belgelerin belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamayacağı, bu belgelerin devredilemeyeceği, kiraya verilemeyeceği ve satılamayacağı, bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmalarının, her ihalede bu oranın aranmasının ve teminat süresince bu oranın muhafaza edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.
6102 sayılı Kanun'da yer alan birleşmeye ilişkin kurallar incelendiğinde ise, ticaret şirketlerinde bir yapı değişikliği türü olan birleşmenin, birden fazla şirketin, akdolunan birleşme sözleşmesine istinaden, birleşmeye katılan bir şirket bünyesinde veya yeni kurulan bir şirket bünyesinde bir araya gelmelerini ve yeni kurulan veya bünyesinde birleşilen şirket dışında kalan şirket ya da şirketlerin tasfiyesiz olarak sona ermesi sonucunu doğuran bir hukukî müessese olduğu; devralma şeklinde birleşmede, birleşmeye katılan şirketlerden birinin bünyesinde, diğer şirket ya da şirketlerin bir araya geldiği; birleşmenin türüne göre yapılacak işlemlerin bazı farklılıklar içermekle birlikte, doğurdukları sonuçların benzerlik arz ettiği; devrolunan şirketin, birleşmeyle birlikte sona erdiği ve ticaret sicilinden silindiği (TTK m. 136/4), Kanunun bu açık hükmü kapsamında birleşmenin devrolunan şirket açısından bir sona erme nedeni olduğunda tereddüt olmadığı; birleşmenin, devrolunan şirket açısından bir sona erme nedeni olmasına rağmen, bu şirketin tasfiyesine gidilmediği; birleşmeyle, devralan şirketin, devrolunan şirketin mal varlığını (alacak, borç, taşınır, taşınmaz vs.) bir bütün hâlinde devralacağı (TTK m. 136/4); dolayısıyla birleşmenin, devrolunan şirket açısından tasfiyesiz sona erme hâli oluşturduğu; devrolunan şirkete ait hak sahipliği, borçlu gibi sıfatların, kendiliğinden devralan şirkete geçeceği anlaşılmaktadır.
Öte yandan, …. tarih ve … sayılı Kurul kararında; şirketler hukukunun temel ilkelerinden birinin var olan işletmeleri malvarlığı değerlerince korumak ve işletmelerin devamlılığını sağlamak olduğu, Türk Ticaret Kanunu'na göre ticaret şirketlerinin birleşmesinde birleşen şirketlerin daha güçlü bir sermaye yapısına kavuşma amacına yönelik olarak, dağılan şirketlerin ortakları ile malvarlığı (işletmesi) arasındaki hukukî ilişkinin gerçekte sona erdirilmek istenmediği, aksine devralan veya yeni kurulan şirket aracılığıyla sürdürülmek istendiği, bu tür birleşmelerde, birleşme işlemleri sonucunda bütün hak, alacak, borç, insan kaynakları, makine ve ekipman ile deneyim v.b. unsurların külli halefiyet ilkesi gereği eş zamanlı ve kendiliğinden devralan veya yeni kurulan şirkete geçeceği, devrolunan şirketlerin tasfiye olmadan sona ereceği, ayrıca, sona eren şirketin ya da şirketlerin pay sahiplerinin, birleşme sözleşmesinde öngörülen oranlarda devralan ya da yeni kurulan şirketin pay sahibi olacağı gerekçelerine yer verilmek suretiyle, devralma ya da yeni şirket kurma yoluyla birleşme durumunda tasfiyesiz sona eren şirket/şirketlere ait iş deneyim belgelerinin, bilanço ve ciro değerlerinin devralan ya da yeni kurulan şirkete geçeceğine karar verilmiştir.
Uyuşmazlık, iki şirketin 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümleri gereği devralma şeklinde birleşmelerinden sonra, devrolunan şirkete ait olan iş deneyim belgesinin, devralan şirket tarafından kullanılıp kullanılamayacağına ilişkindir.
İhale üzerinde bırakılan iş ortaklığının pilot ortağı … Ticaret A.Ş. tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere … Dairesi Başkanlığı'nca … Turizm Petrol Ürünleri Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. adına düzenlenen alt yüklenici iş bitirme belgesi sunulmuştur. 22/10/2021 tarih ve 10436 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde yer alan ilana göre, … Turizm Petrol Ürünleri Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.'nin birleşme yoluyla … İnşaat Ticaret A.Ş.'ye devrolunduğu ve bu hususun 20/10/2021 tarihinde tescil edildiği anlaşılmaktadır. Ayrıca iki şirket arasında gerçekleşen devralma şeklinde birleşmeye ilişkin bilgileri içeren anılan Ticaret Sicili Gazetesinin bir örneğinin de iş ortaklığı tarafından teklif dosyasında sunulduğu görülmektedir.
İş deneyim belgesi sahibi olan … Turizm Petrol Ürünleri Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.'nin, "devrolunan" şirket olarak, devralma şeklinde birleşme yoluyla iş ortaklığının pilot ortağı olan … Ticaret A.Ş. ile birleştiği, birleşmeyle, devralan şirket olan pilot ortağın iş deneyim belgesi sahibi olan devrolunan şirketin malvarlığını bir bütün hâlinde devraldığı, birleşmeyle devrolunan iş deneyim belgesi sahibi olan şirketin tüzel kişiliğinin sona ererek ticaret sicilinden silindiği, birleşmenin ticaret siciline tescili ile tescil anında, devrolunan iş deneyim belgesi sahibi şirketin bütün aktif ve pasifinin kendiliğinden devralan şirket olan pilot ortağa geçtiği anlaşıldığından, belge sahiplerinin kendilerinden ayrı bir kişiliğe sahip olarak kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıllık süre aranmasına ilişkin 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan kural, devrolunan şirkete ait iş deneyim belgesinin devralan şirket olan … Ticaret A.Ş. tarafından kullanılabilmesine engel teşkil etmemektedir. Başka bir anlatımla, Türk Ticaret Kanunu hükümlerine uygun olarak gerçekleşen birleşme sonrasında, devrolunan şirketin sahip olduğu iş deneyim belgesi ve bu belgeyi kullanma hakkı devralan şirkete intikâl etmektedir.
Öte yandan, birleşmenin … Ticaret A.Ş. bünyesinde değil de … Turizm Petrol Ürünleri Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. bünyesinde gerçekleşmesi durumunda kullanılabilecek iş deneyim belgesinin, birleşmenin müdahil şirketlerden … Ticaret A.Ş. bünyesinde gerçekleştiğinden bahisle kullanılamayacağı sonucuna varmak, 4734 sayılı Kanun'un iş deneyim belgesine yüklediği fonksiyona da aykırı olacaktır.
Bu itibarla, … Ticaret A.Ş. tarafından … Petrol Ürünleri Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.'ye ait iş deneyim belgesinin kullanılabilmesinde, anılan iki şirketin devralma şeklinde birleştiği ve iş deneyim belgesi sahibi olan şirketin devrolunan şirket konumunda olduğu anlaşıldığından, belge sahibi şirketin en az bir yıldır devralan şirketin yarısından fazla hissesine sahip olması şartının aranmayacağı sonucuna varıldığından, bu dava konusu Kurul kararının 1 (d) iddiasına ilişkin kısmında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolundaki Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının ve davalı yanında müdahillerin temyiz istemlerinin kabulüne;
2. ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 1/(d) iddiasına ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. Posta giderleri avansından artan tutar ile istemi hâlinde ilk derece aşamasında kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya iadesine,
6. …TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
7. Posta giderleri avansından artan tutar ile istemi hâlinde temyiz aşamasında kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının davalı idareye iadesine,
8. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL müdahil yargılama giderinin davacıdan alınarak müdahil … Ticaret A.Ş.'ye verilmesine,
9. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …TL müdahil yargılama giderinin davacıdan alınarak müdahil … Sanayi ve Ticaret A.Ş'ye verilmesine,
10. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …TL müdahil yargılama giderinin davacıdan alınarak müdahil ... Ticaret ve Sanayi A.Ş.'ye verilmesine,
11. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara ve müdahillere ayrı ayrı iadesine,
12. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
13. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 12/01/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.