T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/4745
Karar No:2023/387
TEMYİZ EDEN (DAVALI) :... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACILAR) : 1. ... Enerji İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret A.Ş.
2. ... Turizm İnşaat Petrol Ürünleri Taşımacılık
Danışmanlık Hizmetleri Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Ankara Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Dairesi Başkanlığı tarafından 01/06/2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Ankara Mücavir Sınırları İçerisinde İdare Malı Bitüm ve Astar ile Granüler Temel (GT) ve Çift Kat Tip 2 Astarlı Bitümlü Sathi Kaplama (TipB TipD) Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 03/08/2022 tarih ve 2022/UY.I-909 sayılı kararının davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin reddedilmesi yönünde düzeltici işlem belirlenmesine dair kısmının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu ihalede birim fiyat teklif cetvelinin 4 iş kaleminde hata yapıldığı, NAK05, NAK07, NAK08 ve NAK09 poz numaralı iş kalemlerinin her biri için ayrı ayrı geçerli olmak üzere analiz tutarına istekli tarafından öngörülen kâr tutarı eklendiğinde elde edilmesi gereken toplam tutarların sırasıyla 28,01; 36,01; 42,01 ve 47,01 olduğu, bu tutarların isteklinin ilgili iş kalemleri için sırasıyla 28,00; 36,00; 42,00 ve 47,00 olarak teklif ettiği tutarların üzerinde olduğu gerekçesiyle, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.8. madde açıklaması uyarınca davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin reddedildiği; bu durumda, davacılar tarafından ihale dokümanı kapsamında verilen birim fiyat teklif mektubu eki cetvelin NAK05, NAK07, NAK08 ve NAK09 no’lu iş kalemlerinde yapılan hatanın virgülden sonraki kısımlarında çarpımlardan ve yuvarlamalardan kaynaklandığı, nitekim elektronik araçların tablolama programlarından kaynaklı hesaplama farklılıklarının aritmetik hata olarak kabul edilmemesi için hesaplama farklılığının teklif fiyatının binde birine eşit ya da daha az olması ve teklif sıralamasını değiştirmemesi şartlarının anılan Tebliğ'de belirtildiği, davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından sunulan teklifteki hesaplama farklılığının teklif bedelinin binde birinden daha az olduğu (teklif bedeli 254.162.725,50) ve bir sonraki teklif sahibi ile arasındaki farkın 13.558.637,00-TL olması nedeniyle idarece re'sen düzeltilmesi hâlinde teklif sıralamasını değiştirmediği, yapılan hatanın aritmetik hata olarak değerlendirilemeyeceği, Tebliğ’in 16.5.3. maddesi kapsamında değerlendirileceği anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, aşırı düşük açıklaması istenilen analizlerdeki aritmetik hataların düzeltilmesine yönelik mevzuat kuralının bulunmadığı, Tebliğ'in 16.5.3. maddesinde yer alan hesaplama farklılıklarının düzeltilmesine ilişkin kuralın tekliflerin alınması ve değerlendirilmesi aşamasına yönelik olduğu, dava konusu olayda ise teklife yönelik aşırı düşük açıklaması yönünden aritmetik hata değerlendirmesi yapıldığı, bu aşamada anılan Tebliğ kuralı kapsamında işlem tesis edilemeyeceği, Mahkeme kararının gerekçesinin uygun olmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacılar tarafından, anılan iş kalemlerine ilişkin analizlerdeki hesaplama farklılığının tutarların iki haneye yuvarlanması ve elektronik hesaplama programlarından kaynaklandığı, aritmetik hata olmadığı, farklılığın ihale komisyonunca düzeltilebileceği, aşırı düşük açıklamasını tüm yönleriyle mevzuata uygun şekilde sunduğu, teklif edilen fiyatlarla işin tamamlanabileceğinin gösterildiği, aşrı düşük sorgulaması kapsamında tespit edilen 0,01-TL'lik eksiklikten daha fazla kâr ve genel gider öngörüldüğü belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Ankara Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Dairesi Başkanlığı tarafından 01/06/2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı “Ankara Mücavir Sınırları İçerisinde İdare Malı Bitüm ve Astar ile Granüler Temel (GT) ve Çift Kat Tip 2 Astarlı Bitümlü Sathi Kaplama (TipB TipD) Yapım İşi” ihalesinde ihale komisyonunca sınır değer 271.800.635,62-TL olarak belirlenmiş, sınır değerin altında teklif sunan davacıların oluşturduğu iş ortaklığı dahil altı istekliden 02/06/2022 tarihli yazıyla aşırı düşük açıklaması istenilmiş, söz konusu yazının ekinde açılama istenilecek 7 adet iş kalemi ve bunlara ilişkin analiz girdilerinin isim ve miktarlarını gösteren analiz formatları ile açılama istenilecek ve istenilmeyecek analiz girdileri listeleri gönderilmiştir.
Aşırı düşük açıklaması sunan dört istekliden üç tanesinin açıklaması uygun bulunarak 10/06/2022 tarihli ihale komisyonu kararıyla ... Asfalt Taahhüt İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, davacıların oluşturduğu iş ortaklığı ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmiştir. Bu ihale komisyonu kararına karşı ihaleye katılan ve teklifi sınır değerin üstündeki dördüncü sıradaki teklif sahibi ... İnşaat Hafriyat Madencilik Tarım Nakliye Petrol Taahhüt Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından aşırı düşük teklif açıklaması uygun görülen ilk üç sıradaki isteklilere yönelik şikâyet başvurusunun reddi üzerine 01/07/2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Davalı idarece başvurucunun iddiaları 6 başlık altında incelenmiş, açıklama sunan isteklilerin analizlerde aritmetik hata yaptığına yönelik 6. iddia kapsamında yapılan inceleme sonucunda dava konusu Kurul kararında, "... Enerji İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret A.Ş.-... Turizm İnşaat Petrol Ürünleri Taşımacılık Danışmanlık Hizmetleri Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. İş Ortaklığı tarafından 'NAK05' poz numaralı iş kalemine ilişkin olarak sunulan analizde, analizin kârsız toplam tutarının 22,00-TL olarak hesaplandığı, kâr ve genel giderlerin ise 6,01-TL olduğunun belirtildiği, bu bağlamda toplam tutarın 28,01-TL olarak hesaplanması gerekirken 28,00-TL olarak ifade edildiği; 'NAK07' poz numaralı iş kalemine ilişkin olarak sunulan analizde, analizin kârsız toplam tutarının 29,42-TL olarak hesaplandığı, kâr ve genel giderlerin ise 6,59-TL olduğunun belirtildiği, bu bağlamda toplam tutarın 36,01-TL olarak hesaplanması gerekirken 36,00-TL olarak ifade edildiği; 'NAK08' poz numaralı iş kalemine ilişkin olarak sunulan analizde, analizin kârsız toplam tutarının 33,13-TL olarak hesaplandığı, kâr ve genel giderlerin ise 8,88-TL olduğunun belirtildiği, bu bağlamda toplam tutarın 42,01-TL olarak hesaplanması gerekirken 42,00-TL olarak ifade edildiği; 'NAK09' poz numaralı iş kalemine ilişkin olarak sunulan analizde, analizin kârsız toplam tutarının 36,84-TL olarak hesaplandığı, kâr ve genel giderlerin ise 10,17-TL olduğunun belirtildiği, bu bağlamda toplam tutarın 47,01-TL olarak hesaplanması gerekirken 47,00-TL olarak ifade edildiği; dolayısıyla belirtilen iş kalemlerinin analizlerinde aritmetik hata yapıldığı anlaşılmıştır. Bu itibarla NAK05, NAK07, NAK08 ve NAK09 poz numaralı iş kalemlerinin her biri için ayrı ayrı geçerli olmak üzere analiz tutarına istekli tarafından öngörülen kâr tutarı eklendiğinde elde edilmesi gereken toplam tutarların sırasıyla 28,01; 36,01; 42,01 ve 47,01 olduğu bu tutarların da isteklinin ilgili iş kalemleri için sırasıyla 28,00; 36,00; 42,00 ve 47,00 olarak teklif ettiği tutarların üzerinde olduğu anlaşıldığından Tebliğ’in yukarıda yer verilen 45.1.8’inci madde açıklaması uyarınca anılan isteklinin teklifinin reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır..." tespiti yapılarak davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin reddedilmesi yönünde düzeltici işlem tesis edilmesine karar verilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Aşırı düşük teklifler" başlıklı 38. maddesinde, "İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu; a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması, ... gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.
Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8. maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır." kuralı yer almıştır.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler" başlıklı 45. maddesinde, "... 45.1.8. Aşırı düşük teklifine ilişkin olarak yaptığı açıklamada sunduğu analizler, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygun olmayan, analiz fiyat tutarları teklif fiyatların üzerinde olan isteklilere ait teklifler reddedilecektir. Analizler üzerinde yapılan incelemede; çarpım ve toplamlarda hesaplama hatası bulunması durumunda, analiz girdilerine ait fiyatlar esas alınarak, hesaplama hatası ihale komisyonu tarafından re’sen düzeltilir. Bu şekilde düzeltilmiş analiz fiyatı, teklif fiyatın üzerinde olan isteklilerin teklifleri reddedilir. ..." kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan kurallara göre ihale komisyonunca, verilen teklifler değerlendirildikten sonra, diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanlardan teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili ayrıntıların yazılı olarak istenileceği, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin tekliflerinin reddedileceği, aşırı düşük teklifine ilişkin olarak yapılan açıklamalarda sunulan analizleri, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygun olmayan, analiz fiyat tutarları teklif fiyatların üzerinde olan isteklilere ait tekliflerin reddedileceği, analizler üzerinde yapılan incelemede, çarpım ve toplamlarda hesaplama hatası bulunması durumunda, analiz girdilerine ait fiyatlar esas alınarak, hesaplama hatasının ihale komisyonu tarafından re’sen düzeltileceği, düzeltilmiş analiz fiyatı, teklif fiyatın üzerinde olan isteklilerin tekliflerinin reddedileceği anlaşılmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, dava konusu ihalede teklifi aşırı düşük olarak belirlenen davacıların oluşturduğu iş ortaklığından aşırı düşük açıklaması istenildiği, açıklama istenilen iş kalemleri ve bunlara ilişkin analiz girdilerinin isim ve miktarlarını gösteren analiz girdi listelerinin gönderildiği, iş ortaklığının aşırı düşük açıklaması kapsamında sunduğu NAK05, NAK07, NAK08 ve NAK09 poz numaralı iş kalemlerine ilişkin analizlerde öngördüğü kârsız tutar ile kâr ve genel giderler toplandığında hesaplanacak tutarların sırasıyla 28,01; 36,01; 42,01 ve 47,01-TL olması gerekirken, bu tutarların ilgili iş kalemleri için sırasıyla 28,00; 36,00; 42,00 ve 47,00-TL olarak hesaplanarak tabloda yazıldığı; başka bir anlatımla, söz konusu her bir iş kalemi için 0,01-TL'lik eksik hesaplama yapılmak suretiyle aritmetik hata yapıldığı, davacıların oluşturduğu iş ortaklığınca ilgili iş kalemleri için birim fiyat teklif cetvelinde sırasıyla 28,00; 36,00; 42,00 ve 47,00-TL teklif edildiğinden, davacılar tarafından hesaplama hatası yapılan analiz girdi tutarlarının düzeltilmiş hâliyle teklif fiyatının üzerinde olduğu dikkate alındığında, davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin reddedilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, Kurulca yapılan inceleme sonucunda, davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında NAK05, NAK07, NAK08 ve NAK09 poz numaralı iş kalemlerinin analizlerinde aritmetik hata yapıldığından bahisle tekliflerinin reddedilmesine yönelik Kurul kararının dava konusu kısmında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ...TL ilk derece yargılama giderinin davacılar üzerinde bırakılmasına,
5. ...-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine,
6. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara; istemi hâlinde temyiz aşamasında kullanılmayan ... -TL yürütmeyi durdurma harcının davalı idareye iadesine,
7. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
8. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 26/01/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.