T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/5017
Karar No:2023/1803
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...
MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : 1-... İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
2- ...
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ... Grup Mimarlık Restorasyon İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Isparta Belediyesi Etüd Proje Müdürlüğü tarafından 26/04/2022 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Isparta Aya Baniya (Payana) Kilisesi Restorasyon ve Teşhir Tanzim Uygulama İşi" ihalesinin iptali istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce; Isparta Belediyesi Etüd Proje Müdürlüğü'nce 26/04/2022 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3. maddesinin (i) bendi ile Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği'nin 23. maddesi gereğince açık ihale usulü ile "Isparta Aya Baniya (Payana) Kilisesi Restorasyon ve Teşhir Tanzim Uygulama İşi" ihalesinin gerçekleştirildiği, ihale ilanında ihale türünün "yapım işi" olduğunun belirtildiği, 06/04/2022 tarihinde yapılan ihale ilanı sonrası 11 isteklinin ihale dokümanını satın aldığı, 8 isteklinin ihaleye teklif verdiği, ihale komisyonunca tekliflerin incelenmesi aşamasında, davacı ve diğer ihale isteklisi firma (... Mühendislik) tarafından teknik personel ve 10. madde taahhütnamelerinin verilmediği gerekçesiyle (2 ve 3 sıra numaralı) tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, diğer teklif sahiplerinin ihale kapsamında istenilen belgelerinin tam ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olarak sundukları tespit edilerek tekliflerinin değerlendirmeye alındığı, dava dışı bir isteklinin teklifinin aritmetik hata nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı, geçerli tekliflerin değerlendirilmesi sonucu İhale Komisyonu'nun 09/05/2022 tarihli kararı ile geçerli teklif ortalamasına göre Tip İdari Şartname'nin 34. maddesinde yer alan tabloya göre K değeri (sınır değer) belirlendiği (8.284.815,5-TL), sınır değerin altında kaldığı tespit edilen teklifler değerlendirme dışında bırakılarak, değerlendirme içinde kalan tekliflerden en avantajlı teklif olan (8.539.415,62-TL) 6 sıra numaralı teklifi veren ... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı üzerinde ihalenin bırakıldığı, teklifi değerlendirme dışı bırakılan davacı şirket tarafından 16/05/2022 tarihli şikâyet dilekçesi ile "ihalenin başında 10. madde taahhütnamesi ve teknik personel taahhütnamesi verilmesinin mevzuata göre zorunlu olmadığı" iddiasıyla anılan ihale kararına itiraz edildiği, yapılan itiraz başvurusu sonucu idarece alınan 26/05/2022 tarihli kararla, davacı şirketin 10. madde taahhütnamesi ile ilgili itirazının yerinde bulunduğu, teknik personel taahhütnamesi ile ilgili itirazının ise yerinde bulunmadığı belirtilerek reddedilmesi üzerine, ihalenin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı;
Uyuşmazlığın özünü, dava konusu ihaleye teklif veren davacının, ihale teklif mektubunda teknik personel taahhütnamesi yer almaması sebebiyle, ihale komisyonunca teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak, ihalenin kendisinden sonra en avantajlı teklifi veren firma uhdesinde bırakılmasının oluşturduğu, dava konusu ihaleye dair ihale ilanında ihale türünün yapım ihalesi olarak belirtildiği, ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3. maddesinin (i) bendi kapsamında istisna tutulan Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği'ne göre yapıldığı ve uyuşmazlığın çözümünde esas alınacak hukuki dayanağın Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği olduğu, bununla birlikte söz konusu yönetmelikte isteklilerden teknik personel taahhütnamesi istenilmesi ve taahhütname verilmemesi hâlinde tekliflerin değerlendirme dışı bırakılacağı yönünde bir kural bulunmadığı, bu nedenle Yönetmeliğin 42. maddesindeki atıf gereği yönetmelikte hüküm bulunmayan hâllerde uygulanacağı belirtilen Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 30. maddesinin (f) bendinde ise, "Aday ve isteklilerden ihale ve ön yeterliğe katılım için taahhütname istenemeyeceği" yolunda düzenleme bulunduğu, yine 4734 sayılı Kanun'un uygulanmasında karşılaşılan tereddütlere açıklık getirilmesi ve bu hususlarda uyulması gerekli esasların belirlenmesi amacıyla çıkarılan Kamu İhale Genel Tebliği'nin 38. maddesinde de anılan yönetmelik kuralı gereği aday veya isteklilerden söz konusu teknik personele ilişkin taahhütname istenmeyeceğinin belirtildiği, mevzuatta bu yönde bir zorunluluk bulunmadığı gibi, aday ve isteklilerden ihale ve ön yeterliğe katılım için taahhütname istenemeyeceği açıkça düzenlenmesine karşın davalı idarece teknik personel taahhütnamesi ve 10 madde taahhütnamesi verilmediği gerekçesiyle davacının teklifinin değerlendirme dışında bırakılmak suretiyle başka bir istekli üzerinde bırakılan ihalede hukuka uygunluk bulunmadığı, davalı idare tarafından, Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği'nin 7. maddesi uyarınca dava konusu ihalenin 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine tabi olmadığı iddia edilmekte ise de anılan 7. maddenin 5. fıkrasının ihalelerde, idari şartnamelerde gösterilmesi zorunlu olan hususlara ilişkin olduğu, Yönetmeliğin 42. maddesindeki atfı aykırı bir husus olarak değerlendirilmesinin olanaklı olmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, ihale konusu işin kültür varlığı niteliğinde olan yapıların restorasyonu olduğu, 4734 sayılı Kanun kapsamında değil, Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği kapsamında ihale dokümanlarının hazırlandığı, İdari Şartname'nin 7.3.3. ve İhale İlanı'nın 4.3.2. maddesinde bu iş kapsamında iş başında bulundurulması istenen personele dair teknik personel taahhütnamesinin ihale aşamasında idareye sunulması gerektiğinin net olarak belirtildiği, ihalenin mevzuata uygun olarak gerçekleştirildiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davalıya iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 11/04/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Dava; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3. maddesinin (i) bendi ile Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği'nin 23. maddesi gereğince açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Isparta Aya Baniya (Payana) Kilisesi Restorasyon ve Teşhir Tanzim Uygulama İşi" ihalesinde teklifi "teklif ekinde teknik personel taahhütnamesi yer almadığından" bahisle değerlendirme dışı bırakılan davacı tarafından anılan ihalenin iptali istemiyle açılıştır.
Dava konusu ihaleye ait İdari Şartname'nin 7.3.3. maddesinde sayı ve nitelikleri belirtilen teknik personele ilişkin taahhütnamelerin istekliler tarafından ihale aşamasında idareye sunmaları gerektiği düzenlenmiştir.
Temyize konu İdare Mahkemesi kararında her ne kadar; Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği'nin 42. maddesindeki atıf gereği yönetmelikte hüküm bulunmayan hallerde uygulanacağı belirtilen 4734 sayılı Kanunun ve ikincil düzenlemelerinde yer alan "aday ve isteklilerden ihale ve ön yeterliğe katılım için taahhütname istenemeyeceği" yolundaki düzenlemelere göre bir sonuca varılmışsa da anılan düzenlemelerin Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği'nde hiçbir düzenleme bulunmayan hallerde uygulanması mümkündür. Bu çerçevede, konunun öncelikle Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği çerçevesinde ve anılan ihalelerdeki temel ilkelere göre değerlendirilmesi gerekmektedir.
Öncelikle, 4734 sayılı Kanunun ve ikincil düzenlemelerinde yer alan "aday ve isteklilerden ihale ve ön yeterliğe katılım için taahhütname istenemeyeceği" yolundaki düzenlemenin amacının incelenmesi gerekmektedir. 4734 sayılı Kanun uyarınca, ihaleyi yapan idarenin, anılan Kanun'un 5. maddesinde belirtilen rekabet ilkesini gözetmek zorunda olduğu, bu çerçevede, rekabetin tesis edilebilmesinin temel şartı olan ihaleye katılımı engelleyebilecek şartların ortadan kaldırılması hususunda gereken bir tedbir olarak ihale konusu işin gerekli kıldığı hususlarda aday veya isteklilerden başvuru veya teklifleri kapsamında (taahhütname, yapı araçları taahhütnamesi, kira sözleşmesi vb.) herhangi bir belge sunmalarının istenmemesi düzenlemelerine yer verildiği anlaşılmaktadır. Bununla birlikte, bu düzenlemelerin mutlak olmadığı, istisnalarına mevzuatta ve yargı kararlarında yer verildiği, teknik değer nitelik puanlaması gibi sebeplerle veya işin niteliğine göre işin aksamamasını mutlak surette temin etmek amacıyla isteklilerden taahhütname istenmesi de mümkündür.
Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği'nin "Uygulama ilkeleri" başlıklı 5. maddesinde kültür varlıklarıyla ilgili esaslı onarımların mesleki ve teknik yeterliliği ile ekonomik ve mali güçleri idarelerce kabul edilen yükleniciler eliyle yapılacağının düzenlendiği; "Şartnameler" başlıklı 7. maddesinde idari şartnamelerde isteklilerde aranacak şartlar, belgeler ve yeterlik kriterlerinin yer alması gerektiği ve ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç 4734 sayılı Kanun kurallarının uygulanmayıp bu Yönetmelik esaslarının uygulanacağı düzenlenmiştir.
İhalelerde idarelerin, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu açıktır. Bu çerçevede, işin niteliğinin gerektirdiği hâllerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için idare tarafından isteklilerde gerekli gördüğü ve lüzumlu olan konularda mevzuatın da yasaklamadığı hususlarda taahhüt istemesinde, yukarıda anılan amaçların gerçekleştirilmesi bakımından, bir sakınca olmadığı değerlendirilmektedir. Başka bir anlatımla, idarenin, hizmetin ifasında bir takım güçlüklerle karşılaşılmamasını sağlamak için ihtiyaç duyulan bir takım taahhütleri, mevzuatın kesin olarak yasaklamadığı hallerde, daha ihalenin başında isteklilere şart koşmasında bir engel yoktur.
Dava konusu ihaleye ait İdari Şartname'nin 7.3.3. maddesi incelendiğinde idarenin yalnızca 3 personel için isteklilerden taahhüt istediği, söz konusu taahhüdün istenmesindeki amacın restorasyonu yaptırılacak kültür varlığıyla ilgili esaslı onarımın yapılacak olması ve isteklinin daha işin başında mesleki ve teknik yeterliliğinin işte çalışacak personeller yönünden sağlanmasının temin edilmesi olduğu anlaşılmaktadır
Bu durumda, isteklilerden istenen taahhüdün kapsamı ile işin gerçekleştirilmesindeki önem derecesi ve kapsamı birlikte ele alındığında, ihale dokümanda yer alan düzenlemenin, ihaleye katılımı ve rekabeti engelleyici hususlar içermediği, ihaleye katılımı ve rekabeti engelleyici bir yönü bulunmadığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla, ihalenin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmadığından, davalı idarenin temyiz isteminin kabulüyle, İdare Mahkemesi kararının bozulmasına ve davanın reddine karar verilmesi gerektiği oyuyla çoğunluğa katılmıyorum.