T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/5030
Karar No:2023/616
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Enerji A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Karayolları 6. Bölge Müdürlüğü'nce 04/05/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Karayolları 6. Bölge Müdürlüğü 61. (Kırşehir) Şube Şefliği, 64. (Niğde) Şube Şefliği, 67. (Nevşehir) Şube Şefliği ve Bölge Dâhili Yollarında Konkasörle Kırılmış Asfalt Mıcırı ve Plent Malzemeleri Temini, Nakli, Temel Yapılması ile Sathi Kaplama Yapılması İşi'' ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 01/09/2022 tarih ve 2022/UY.I-1042 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin itirazen şikâyet başvurusunda bulunan ... İnşaat İthalat İhracat A.Ş. (...) tarafından, itirazen şikâyet başvurusu üzerine tesis edilen 02/09/2021 tarih ve 2021/UY.I-1632 sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla, "Uyuşmazlığa konu ihalede, davacı şirketin teklifi kapsamında sunduğu yeterlik bilgileri tablosundaki ortaklık oranları ile pay defteri ve Ticaret Sicil Gazetesinde yer alan bilgilerin uyumlu olmamasına karşın pay defteri ve Ticaret Sicil Gazetesinde yer alan ortaklık oranlarının gerçek durumu yansıttığı, yeterlik bilgileri tablosunda her iki ortağın ortaklık oranları sehven % 51 olarak gösterilmişse de bunun matematiksel olarak zaten mümkün olmadığı, yeterliğe ilişkin olarak ihale dokümanında aranan şartlardan olan bu hususa ilişkin eksikliğin teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliği olarak kabul edilmesi gerektiği anlaşıldığından, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına dair dava konusu Kurul kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır." gerekçesi ile Kurul kararının iptaline karar verildiği, kararın temyiz incelemesi sonucunda Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 14/03/2022 tarih ve E:2022/343, K:2022/975 sayılı kararı ile onandığı; aynı işleme (02/09/2021 tarih ve 2021/UY.I-1631 ile 2021/UY.I-1632 sayılı Kurul kararları) karşı ... İdare Mahkemesi'nde açılan davada, "... gerek Yönetmelik hükmünde gerekse dava konusu ihaleye ilişkin idari şartnamede elektronik ihalelerde tüzel kişiler bakımından teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirkülerinin sunulmasının istenilmediği, ortaklık ve yönetim durumunu gösteren Ticaret Sicil Gazetelerinin sunulduğu, buna göre e-teklifi imzalayan ... 'nın da şirketi temsile yetkili ortak ve müdür olduğu nazara alındığında, teklifin imza sirkülerine göre yetkili İsmet Kaya tarafından imzalanmadığı ve davacının değerlendirme dışı bırakılması gerektiğinden bahisle düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin dava konusu işlemlerde hukuka uygunluk görülmemiştir." gerekçesi ile ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile dava konusu işlemin iptaline kararı verildiği, kararın temyizi üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 28/03/2022 tarih ve E:2022/295, K:2022/1271 sayılı kararı ile "davacı tarafından Yeterlik Bilgileri Tablosu'nun imza sirküleri kısmında belirtilen bilgiler ile sunulan imza sirküleri uyumlu olmakla birlikte, ihaleye ilişkin teklif mektubunun Yeterlik Bilgileri Tablosu'nun imza sirküleri kısmında belirtilen ... tarafından imzalanması gerektiği, teklif mektubunun ise imza sirkülerinde belirtilmeyen şirket ortağı ... tarafından imzalandığı, teklif mektubunu imzalayan kişi ile imza sirkülerinde belirtilen kişinin aynı kişiler olmadığı, yeterliğe ilişkin olarak ihale dokümanında aranan şartlardan olan bu hususa ilişkin eksikliğin teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliği olarak kabul edilemeyeceği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararlarında hukuka aykırılık, dava konusu işlemlerin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır." gerekçesi ile Mahkeme kararının bozulmasına ve davanın reddine karar verildiği, yargısal süreç sonunda idare tarafından ilamların infazı amacı ile alınmış olan dava konusu işlem üzerine bakılan davanın açıldığı;
Davacının dava dilekçesinde öne sürmüş olduğu iddiaların İdare Mahkemeleri ve Danıştay tarafından incelenmiş olduğu, dava konusu işlemin ise 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 28. maddesi uyarınca ilamların icrası niteliğinde olduğu anlaşılmakla davaya konu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, 02/02/2022 tarih ve 2022/MK-32 sayılı Kurul kararında dava dışı ... şirketi yönünden yalnızca 02/09/2021 tarih ve 2021/UY.I-1632 sayılı Kurul kararının iptaline karar verildiği, 02/09/2021 tarih ve 2021/UY.I-1631 sayılı Kurul kararına ilişkin bir değerlendirme olmadığından ve söz konusu Kurul kararı ... yönünden geçerliğini koruduğundan anılan şirketin teklifinin değerlendirmeye alınmasının hatalı olduğu, 02/09/2021 tarih ve 2021/UY.I-1631 sayılı Kurul kararı ile anılan şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmış olmasına rağmen, bu kararın iptal edilmeyip geçerliğini koruduğu, 2. ve 3. iddialarının Kurul tarafından süre yönünden reddinin de hukuka aykırı olduğu, ilk kez ... tarih ve... ve ... no.lu ihale komisyonu kararıyla ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi hâline geldikleri, aynı şekilde dava dışı ... şirketinin de ilk kez ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli hâle geldiği, bu ihale komisyonu kararının yeni bir hukukî durum yarattığı, dolayısıyla sürenin ... tarih ve ... ve ... no.lu ihale komisyonu kararlarının tebliğinden itibaren başlatılması gerektiği, 4, 5, 6 ve 7. iddialarının Kurul tarafından görev yönünden reddinin de hukuka aykırı olduğu, 02/09/2021 tarih ve 2021/UY.I-1631 sayılı Kurul kararı ile 02/09/2021 tarih ve 2021/UY.I-1632 sayılı Kurul kararında yapılan incelemelerin o başvuruları yapan şirketler tarafından ileri sürülen iddialarla sınırlı olarak incelendiği, dolayısıyla kendileri tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararlarda değerlendirmeye alınmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, İdare Mahkemesi kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
1. Karayolları 6. Bölge Müdürlüğü'nce 04/05/2021 tarihinde açık ihale usulü ile 2021/199090 ihale kayıt numaralı "Karayolları 6. Bölge Müdürlüğü 61. (Kırşehir) Şube Şefliği, 64. (Niğde) Şube Şefliği, 67. (Nevşehir) Şube Şefliği ve Bölge Dâhili Yollarında Konkasörle Kırılmış Asfalt Mıcırı ve Plent Malzemeleri Temini, Nakli, Temel Yapılması ile Sathi Kaplama Yapılması İşi'' ihalesi gerçekleştirilmiştir.
2. ... tarih ve ... no.lu ihale komisyonu kararı ile dava dışı ... Nakliye İnşaat Taahhüt Madencilik Turizm Petrol Ürünleri İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. (...) ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli, dava dışı ... şirketi ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak belirlenmiştir.
3. Söz konusu ihale komisyonu kararı üzerine, dava dışı ... Taahhüt İnşaat A.Ş. (... ) ve ... şirketi tarafından yapılan şikâyet başvurularının reddedilmesinden sonra itirazen şikâyet başvurusu yapılmıştır.
4. Solmaz şirketinin yaptığı itirazen şikâyet başvurusu üzerine, 02/09/2021 tarih ve 2021/UY.I-1631 sayılı Kurul kararı ile, ... şirketinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına, eşit muamele ilkesi gereği yapılan inceleme ile ... şirketinin de teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına, ... şirketinin ise teklifinin reddedilmesine ilişkin düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.
5. ... şirketinin yaptığı itirazen şikâyet başvurusu üzerine de 02/09/2021 tarih ve 2021/UY.I-1632 sayılı Kurul kararı ile aynı şekilde, ... şirketinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına, eşit muamele ilkesi gereği yapılan inceleme ile başvurucu ... şirketinin de teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına, ... şirketinin ise teklifinin reddedilmesine ilişkin düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.
6. 02/09/2021 tarihli, 2021/UY.I-1631 ve 2021/UY.I-1632 sayılı Kurul kararları üzerine tesis edilen ... tarih ve ... no.lu ihale komisyonu kararı ile davacı şirket ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli, dava dışı ... Tarım Ürünleri Elektrik Üretim Pazarlama İnşaat Gıda Petrol Ticaret A.Ş. (... ) ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak belirlenmiştir.
7. ... şirketi tarafından, 02/09/2021 tarih ve 2021/UY.I-1631 sayılı Kurul kararının, ihaleye teklif veren ve aşırı düşük teklif açıklamaları kabul edilen dava dışı ... şirketi ile davacı şirket yönünden eşit muamele ilkesi gereğince herhangi bir değerlendirme yapılmamasına ilişkin kısmının iptali istemiyle açılan davada, ... İdare Mahkemesi’nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla davanın reddine karar verilmiş, karar temyiz incelemesi üzerine Dairemizin 14/03/2022 tarih ve E:2022/546, K:2022/974 sayılı kararı ile onanarak kesinleşmiştir.
8. ... şirketi tarafından 02/09/2021 tarih ve 2021/UY.I-1632 sayılı Kurul kararının, kendi teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmının iptali istemiyle açılan davada, ... İdare Mahkemesi’nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, karar temyiz incelemesi üzerine Dairemizin 14/03/2022 tarih ve E:2022/343, K:2022/975 sayılı kararı ile onanarak kesinleşmiştir.
9. ... şirketi tarafından 02/09/2021 tarih ve 2021/UY.I-1631 sayılı Kurul kararı ile 02/09/2021 tarih ve 2021/UY.I-1632 sayılı Kurul kararının kendi teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısımlarının iptali istemiyle açılan davada, ... İdare Mahkemesi’nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararıyla dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiş, karar temyiz incelemesi üzerine Dairemizin 28/03/2022 tarih ve E:2022/295, K:2022/1271 sayılı kararı ile bozulmuş ve davanın reddine kesin olarak karar verilmiştir.
10. ... şirketi tarafından açılan davada dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi üzerine, 02/02/2022 tarih ve 2022/MK-32 sayılı Kurul kararı ile, Kurul’un 02/09/2021 tarih ve 2021/UY.I-1632 sayılı kararının (B) bölümünün ... şirketine ilişkin tespitleri içeren kısmının iptaline karar verilmiştir.
11. ... şirketi tarafından açılan davada dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi üzerine, 02/02/2022 tarih ve 2022/MK-33 sayılı Kurul kararı ile, Kurul’un 02/09/2021 tarih ve 2021/UY.I-1631 sayılı kararının birinci iddia ile ilgili kısmında, ... şirketinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine yönelik değerlendirmelerin iptaline, Kurul’un 02/09/2021 tarih ve 2021/UY.I-1632 sayılı kararının birinci iddia ile ilgili kısmında, ... şirketinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine yönelik değerlendirmelerin iptaline, anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, her iki Kurul kararında başvuru sahiplerinin ... şirketine yönelik iddiaları bakımından itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmiştir.
12. Kurul'un 02/02/2022 tarihli, 2022/MK-32 ve 2022/MK-33 sayılı kararları üzerine tesis edilen ... tarih ve ... no.lu ihale komisyonu kararı ile dava dışı ... şirketi ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli, dava dışı ... şirketi ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak belirlenmiştir.
13. ... şirketi tarafından açılan davada dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi üzerine, temyiz incelemesi ile Mahkeme kararının bozulmasına ve davanın reddine kesin olarak karar verilmesinin ardından 29/06/2022 tarih ve 2022/MK-214 sayılı Kurul kararı ile Kurul’un 02/02/2022 tarih ve 2022/MK-33 sayılı kararının iptaline, anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 02/09/2021 tarih ve 2021/UY.I-1631 ile 2021/UY.I-1632 sayılı kararların birinci iddia ile ilgili kısımlarında, ... şirketinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine yönelik değerlendirmelerin hukuken geçerliğini koruduğuna karar verilmiştir.
14. 29/06/2022 tarih ve 2022/MK-214 sayılı Kurul kararı üzerine tesis edilen ... tarih ve ... ve ... no.lu ihale komisyonu kararları ile dava dışı... şirketi ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli, davacı şirket ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak belirlenmiştir.
15. Bu ihale komisyonu kararlarına karşı, davacı şirket tarafından yapılan şikâyet başvurusunun reddedilmesinden sonra itirazen şikâyet başvurusu yapılmıştır.
16. 01/09/2022 tarih ve 2022/UY.I-1042 sayılı Kurul kararı ile davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmiştir.
17. Bunun üzerine anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun (Kanun) 54. maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri; 55. maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulacağı; dördüncü fıkrasında, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kurum'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği; 56. maddesinin birinci fıkrasında, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği kurala bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davacı şirketin, "Kurul’un 02/09/2021 tarihli, 2021/UY.I-1631 ve 2021/UY.I-1632 sayılı kararlarıyla ... ve ... şirketlerine ait tekliflerin değerlendirme dışı bırakıldığı, daha sonraki süreçte 02/02/2022 tarih ve 2022/MK-32 sayılı Kurul kararı ile 02/02/2022 tarih ve 2022/MK-33 sayılı Kurul kararı üzerine alınan yeni ihale komisyon kararı ile, 02/02/2022 tarih ve 2022/MK-33 sayılı Kurul kararı gereği ... 'nın teklifinin değerlendirmeye alınmasının mümkün olduğu, ancak 02/02/2022 tarih ve 2022/MK-32 sayılı Kurul kararında ... yönünden yalnızca 02/09/2021 tarih ve 2021/UY.I-1632 sayılı kararın iptaline karar verildiği, 02/02/2022 tarih ve 2022/MK-32 sayılı Kurul kararında, 02/09/2021 tarih ve 2021/UY.I-1631 sayılı Kurul kararına ilişkin bir değerlendirme olmadığı ve söz konusu 2021/UY.I-1631 sayılı Kurul kararı ... yönünden geçerliğini koruduğundan, ...’nin teklifinin idarece ... tarih ve ... no.lu ihale komisyonu kararıyla değerlendirmeye alınmış olmasının hatalı olduğu" yönündeki birinci iddiasının, Mahkeme kararının icaplarına göre Kurul'ca işlem tesis edilerek, 02/02/2022 tarih ve 2022/MK-32 sayılı Kurul kararının alındığı, bu karar üzerine idare tarafından hukukî durumda değişiklik yaratan Kurul kararının gerektirdiği işlemlerin ivedilikle yerine getirilmesi amacıyla ... tarihinde ... no.lu ihale komisyonu kararının alındığı, aynı ihaleyle ilgili, 02/09/2021 tarih ve 2021/UY.I-1632 sayılı Kurul kararına ilişkin alınmış yeni bir Kurul kararı ya da Mahkeme kararı bulunmamakla birlikte, teklifi değerlendirmeye alınarak ihale üzerinde bırakılan ... şirketine yönelik tespit ve değerlendirmelerin her iki kararda da ortak olduğu, bu kararlar sonrasında anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesine yönelik verilen ... İdare Mahkemesi kararının bulunduğu, idarece, anılan Mahkeme kararı gereğince 02/02/2022 tarih ve 2022/MK-32 sayılı Kurul kararının uygulanmasını teminen işlem yapıldığı gerekçesiyle Kurul tarafından itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kısmının iptali istemi yönünden;
02/02/2022 tarih ve 2022/MK-32 sayılı Kurul kararı üzerine idare tarafından hukukî durumda değişiklik yapan Kurul kararının gerektirdiği işlemlerin yerine getirilmesi amacıyla 22/02/2022 tarihinde 3 no.lu ihale komisyonu kararının alındığı, aynı ihaleyle ilgili, 02/09/2021 tarih ve 2021/UY.I-1632 sayılı Kurul kararına ilişkin alınmış yeni bir Kurul kararı ya da Mahkeme kararı bulunmamakla birlikte, teklifi değerlendirmeye alınarak ihale üzerinde bırakılan ... şirketine yönelik tespit ve değerlendirmelerin her iki kararda da ortak olduğu, bu kararlar sonrasında anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesine yönelik verilen ... İdare Mahkemesi kararının bulunduğu, idarece, anılan Mahkeme kararı gereğince 02/02/2022 tarih ve 2022/MK-32 sayılı Kurul kararının uygulanmasını teminen işlem yapıldığı anlaşıldığından, davacının bu iddiasının reddine yönelik Kurul kararında hukuka aykırılık, davanın reddine ilişkin temyize konu Mahkeme kararının bu kısmında ise sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik görülmemiştir.
Davacı şirketin, "... 'nin %51 ortağı ve iş deneyim belgesi kullanılan ... ’un iş deneyim belgesinin kullanılabilmesi için en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede bu Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması gerektiği, bu şartların her ihalede aranmasının ve teminat süresi sonuna kadar muhafaza edilmesinin zorunlu olduğu, ancak ... ’un şirket yönetim kurulu üyeliğinin 24/06/2020 tarihinde sona erdiği, dolayısıyla ihale tarihinden geriye doğru bir yıl süre ile yetkili olmadığına" yönelik ikinci iddiası ve "... 'ye ait yeterlik bilgileri tablosunda Ortaklık Tespit Belgesi satırında ortaklık tespit belgesinin tarih ve sayısına yer verilmediğine" yönelik üçüncü iddiasının, söz konusu iddiaların en geç ... no.lu ihale komisyonu kararının tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 10 gün içinde 03/07/2021 tarihine kadar idareye yapılan şikâyet başvurusunda ileri sürülmesi gerekirken, bu iddialarla ilgili 05/08/2022 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğundan bahse konu iddiaların süre yönünden reddine ilişkin kısmının iptali istemi yönünden;
... tarih ve ... ve ... no.lu ihale komisyonu kararlarıyla ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin değiştiği ve davacının ilk kez ihalenin uhdesinde kalma ihtimalini ortaya çıkaran "ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olma" konumuna geldiği, aynı şekilde dava dışı ... şirketinin de ilk kez ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli hâle geldiği, bu nedenle ... ve ... no.lu ihale komisyonu kararları ile davacı hakkında yeni bir hukukî durumun meydana geldiğinin kabulü gerektiği, ihale sürecinde yeni bir hukukî durum meydana getiren, ihale sürecine etkili bir kararın alınması üzerine başvuruya konu edilebilecek işlemi ve hukuka aykırılık nedenini öğrenen ilgililerin bu tarihten itibaren 4734 sayılı Kanun'da öngörülen sürede idareye başvurmalarına hukukî bir engel bulunmadığından, ... tarih ve ... ve ... no.lu ihale komisyonu kararlarına karşı, tebliğ tarihinden itibaren anılan Kanun'un 55. maddesi uyarınca süresi içinde şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin olarak kesinleşen ... tarihli ve ... ve ... no.lu ihale komisyonu kararlarının 27/07/2022 tarihinde davacıya tebliğ edilmesi üzerine davacı tarafından Kanun'da belirtilen 10 günlük süre içerisinde 05/08/2022 tarihinde ihaleyi gerçekleştiren idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, ihaleyi gerçekleştiren idarenin 09/08/2022 tarihli işlemi ile şikâyetin uygun bulunmadığı, buna ilişkin kararın 09/08/2022 tarihinde davacı şirkete bildirilmesi üzerine yine Kanun'da belirtilen 10 günlük süre içerisinde 19/08/2022 tarihinde Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddine yönelik temyize konu Mahkeme kararının bu kısmında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
Davacı şirketin, "07.006/KIRMATAŞNAKLİ poz numaralı kırmataş nakli iş kaleminin analizinde kâr oranı yapılmadığına, Kamu İhale Genel Tebliği gereği her analiz girdisi için kâr öngörülmesi gerekirken kâr öngörülmediğine" yönelik dördüncü iddiası, "... tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında amonyum nitrat-fuel oil karışımı için ... Patlayıcı A.Ş. firmasından fiyat teklifi alındığı, söz konusu fiyat teklifinin kaşe üzerine tek imza şeklinde verildiği, ancak fiyat teklifinin eki olarak sunulan imza sirkülerine göre şirketi temsile yetkili üç kişinin bulunduğu ve herhangi ikisinin müşterek imza ile şirketi temsile yetkili olduğunun görüldüğü, dolayısıyla fiyat teklifinin ancak şirket yetkililerinden herhangi ikisinin imzası ile verilebileceği, tek imza ile verilen fiyat teklifinin geçerli olmadığına" yönelik beşinci iddiası, "İstenilmeyecek analiz girdilerinde toplamın sıfır olarak geçtiği, açıklama istenilmese dahi bir bedel öngörülmesi gerektiğine" yönelik altıncı iddiası ve "Analiz girdilerine kâr oranı sabit kalması ile bir bedel yazıldığı zaman analiz toplamının fiyat teklifini aştığına" yönelik yedinci iddiasının 02/09/2021 tarihli, 2021/UY.I-1631 ve 2021/UY.I-1632 sayılı Kurul kararlarına itiraz niteliğinde olduğu gerekçesiyle görev yönünden reddine ilişkin kısmının iptali istemi yönünden;
02/09/2021 tarih ve 2021/UY.I-1631 sayılı Kurul kararında, dava dışı ... şirketi tarafından ileri sürülen iddialarla sınırlı olarak eşit muamele ilkesi gereği yapılan incelemede ... şirketinin teklifinin de değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.
... şirketi tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunda ise, aşırı düşük teklif açıklamasına ilişkin özetle; analizlerdeki makine-ekipman analiz girdileri için her analizde farklı fiyatlar öngörüldüğü, açıklama istenilen söz konusu makine-ekipman analiz girdileri için mevzuata uygun olarak, kamu kuruluşlarınca yayımlanmış birim fiyatlar, satın alma tutarları ya da amortisman süresi dolmuş kendi malına ait tutarların öngörülmesi gerekirken, söz konusu girdilere ilişkin olarak açıklama istenilmeyecek analiz girdisi gibi düşük birim fiyatlar kullanıldığı, kendi malı olan makine-ekipman girdileri için amortisman ayrıştırmasının mevzuata uygun olarak yapılmadığı ve ilgili rayiçten farklı özelliklere sahip makine ekipmana ait fiyatlar öngörülerek kendilerine avantaj sağlamaya çalıştıkları, açıklama kapsamında işçilik girdileri için yürürlükte olan saatlik asgari ücretin altında fiyat öngörüldüğü, motorin girdisi için Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.14. maddesine uygun açıklama yapılmadığı, söz konusu analiz girdisi için EPDK tarafından yayımlanan İstanbul İli, Avrupa Yakasında Bulunan En Yüksek Hacimli 8 Firmanın Akaryakıt Fiyatlarına İlişkin Rapor’da yer alan fiyatların %90’ının altında fiyatlar öngörüldüğü ve TL/lt cinsinden hesaplamada EPDK tarafından yayımlanan ilgili standartlara uyulmadığı, ayrıca, bahsi geçen motorin girdisi için öngörülen birim fiyatın nasıl hesaplandığına ilişkin herhangi bir belge de sunulmadığı, sunulan aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında, idarece belirlenen nakliye mesafelerinin altında mesafe öngörüldüğü ve bu şekilde avantaj sağlandığı, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında, teklif edilen fiyatların üzerinde hesaplama yapıldığı ve teklif tutarını sağlayabilmek için eksi kâr öngörüldüğü, sunulan aşırı düşük teklif açıklamasında aritmetik hataların bulunduğu, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan analizlerde kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanan rayiçlerin kullanıldığı, ancak kullanılan söz konusu rayiçlerin liste hâlinde sunulmadığı,
10.120.1030 poz numaralı analiz girdisi, açıklama istenilen analiz girdilerinden olmasına rağmen bazı iş kalemlerinde söz konusu girdi için açıklama yapılmaksızın düşük fiyatlar yazıldığı, bu durumun mevzuata aykırı olduğu, aşırı düşük teklif açıklamalarında anılan Tebliğ’in 45.1.3 - 45.1.13 maddelerine ilişkin tüm şartlara ve yapım şartları ile teknik şartnameye uygun açıklamada bulunulup bulunmadıklarının Kurum'ca re'sen denetlenmesi ve aykırılık içeren hususların tespiti hâlinde anılan isteklilerin teklifinin reddedilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir. Kurul tarafından ise tüm bu iddialar yönünden yapılan inceleme neticesinde ... şirketine ilişkin olarak iddiaların yerinde olmadığına karar verilmiştir.
02/09/2021 tarih ve 2021/UY.I-1632 sayılı Kurul kararında da, dava dışı ... şirketi tarafından ileri sürülen iddialarla sınırlı olarak eşit muamele ilkesi gereği yapılan incelemede ... şirketinin teklifinin de değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.
... şirketi tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunda ise, aşırı düşük teklif açıklamasına ilişkin özetle; sunulan analizlerdeki girdi cins ve miktarlarının idarece verilmiş olan analizlerdeki girdi cins ve miktarları ile uyuşmadığı, analiz formatlarının değiştirildiği, diğer yandan, açıklama kapsamında çeşitli imalat kalemlerine ilişkin analiz girdi miktarlarının emsal kamu idarelerinin miktarlarının altında olduğu, açıklama istenilmeyen analiz girdilerinin birim fiyatlarının “0,00 TL” olarak hesaplamaya dâhil edildiği ve böylece söz konusu girdiler için bedel öngörülmediği, diğer yandan aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında aynı analiz girdisi için farklı fiyatların öngörüldüğü, iş makineleri girdilerine ilişkin olarak bazı analizlerde açıklama istenilmesine rağmen bazı analizlerde söz konusu girdiler açıklama istenilmeyen girdi olarak belirlendiğinden, anılan istekli tarafından söz konusu girdilerin açıklama istenilmeyen girdi olarak değerlendirilip 0,01 TL birim fiyat öngörüldüğü ve bu şekilde kendine fiyat avantajı sağladığı, açıklamanın bu hâliyle mevzuata uygun olmadığı,
analizlerde kullanılan kamu kurum ve kuruluşları birim fiyatları ile Çevre ve Şehircilik Bakanlığı rayiçlerinin liste şeklinde açıklama kapsamında sunulmadığı, diğer yandan, analiz girdilerinde kullanılan birim fiyatların Çevre ve Şehircilik Bakanlığı rayiçlerinin altında olduğu, açıklama kapsamında sunulan analizlerde işçilik girdileri için yürürlükte olan saatlik asgari ücretin (15,90-TL) altında fiyat öngörüldüğü, ayrıca işçilik girdi miktarlarının düşürüldüğü, açıklama kapsamında sunulan fiyat tekliflerinin, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.1. maddesinde yer alan ibareye yer verilmek suretiyle ilgili meslek mensubu tarafından imzalanmadığı ve kaşelenmediği, fiyat teklifi alınan firmaların fiyat teklifinin alındığı alanda faaliyet göstermediği, fiyat teklifini imzalayan kişilerin fiyat teklifi vermeye yetkili olmadığı, bahsi geçen fiyat tekliflerine ilişkin Ek.O-5 ve Ek.O-6 tutanaklarının mevzuata uygun olarak sunulmadığı ve ilgili firmalardan istenilmesi gerektiği, bahsi geçen tutanakların son geçici vergi beyanname dönemine ait olmadığı, bahsi geçen tutanaklarda fatura girdilerinin gösterilmediği ve beyan edilen faturaların son döneme veya bir önceki döneme ilişkin olmadığı, ayrıca söz konusu tutanaklarda yer alan fiyatlarla fiyat tekliflerinde yer alan fiyatların uyumlu olmadığı, bahsi geçen fiyat tekliflerinin gerçeği yansıtmadığı, ilgili meslek mensubunun fiyatların gerçekliğine ve defterler ile uyumuna bakmadan tasdik yaptığı, ayrıca, fiyat teklifi alınan firmanın satış/alış miktarının, ihale konusu işte kullanılması öngörülen fiyat teklifi konusu mamul/mal/hizmet miktarının en az 1/20’sini karşılamadığı, nakliye girdileri için yapılan açıklamanın mevzuata uygun olmadığı, kullanılacak nakliye alanları için tevsik edici belge sunulmadığı, nakliye mesafelerinin doğru hesaplanmadığı, hesaplamalarda kullanılan formüllerin yanlış olduğu, formüllerde kullanılması gereken zorluk katsayısı, yoğunluk değeri ve K katsayısının yanlış ya da farklı kullanıldığı, K katsayısının 380 değerinden farklı kullanılarak nakliye formülünün değiştirildiği, nakliye girdisine ilişkin açıklamalarda fiyat teklifi kullanıldığı, ancak, nakliye girdisinin idarece tanımlanan tarifler ve teknik dokümanlar gözetilerek gerçekleştirilecek, ihale konusu işe özgü imalatlar olduğu dikkate alındığında, söz konusu fiyat tekliflerindeki nakliye maliyetlerinin, fiyat teklifinin alındığı kişilerin resmi defter ve muhasebe kayıtlarından çıkarılabilir nitelikte bilgiler olmadığı, açıklama kapsamında kullanılan akaryakıt fiyatının doğru tevsik edilmediği, söz konusu analiz girdisi için Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.14 ve 45.1.13.5. maddelerinde belirtilen açıklamalar çerçevesinde EPDK tarafından yayımlanan akaryakıt fiyatlarının dikkate alınarak açıklama yapılmadığı, açıklamada kullanılan fiyatın İstanbul İli Avrupa Yakasında En Yüksek İşlem hacimli 8 Firmanın Akaryakıt Fiyatlarına İlişkin Raporda yer alan fiyatların %90’ının altında olduğu, ayrıca söz konusu fiyatın ihale tarihi ile ilan tarihi arasında faaliyette bulunmayan bayiler adına beyan edilen fiyatlar kullanılarak tevsik edildiği, açıklama kapsamında yer alan makine ekipman analiz girdileri için sunulan amortisman hesabının doğru olmadığı, şöyle ki; açıklama istenilen analiz girdilerinden olan 03.030, 10.120.123 ve 10.120.130 girdileri için yapılan hesaplamanın Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.17. maddesine uygun olmadığı ve amortisman hesabı yapılan söz konusu iş makinelerinin teknik özelliklerinin anılan istekli tarafından belgelendirilmediği, açıklama kapsamında sunulan analizlerde kullanılan dört haneli rakamların iki haneye indirilerek açıklama yapılabildiği, ancak, açıklama yapılan tutar ile birim fiyata yazılan tutar arasında farklılık olduğu, şöyle ki; 07.006 poz numaralı iş kalemi için analizin ve nakliye formülünün idarece sorgulama yazısı kapsamında isteklilere verildiği, söz konusu formüle göre yapılan hesaplama sonucunda karsız fiyatın 12,0414 olarak bulunduğu, bahsi geçen istekli tarafından söz konusu tutarın birim fiyat teklif cetveline yuvarlama yapılarak yansıtıldığı, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 39.1. maddesinde açıkça belirtildiği üzere yuvarlama işleminin birim fiyatlarda yapılmayacağı, yuvarlama yapılarak yazılan birim fiyatların kullanılmasının Tebliğ’e aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.
Kurul tarafından ise tüm bu iddialar yönünden yapılan inceleme neticesinde ... şirketine ilişkin olarak aşırı düşük teklif açıklamaları hakkında aykırılık bulunmadığına karar verilmiştir.
Bu itibarla, 02/09/2021 tarihli, 2021/UY.I-1631 ve 2021/UY.I-1632 sayılı Kurul kararlarındaki iddialar ile dava konusu Kurul kararındaki iddialar incelendiğinde, anılan iddiaların aynı olmadığı, söz konusu Kurul kararlarında, o başvuruları yapan şirketler tarafından ileri sürülen iddialarla sınırlı olarak inceleme yapıldığı ve bu yönleri ile davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının daha önce alınmış Kurul kararındaki iddialardan farklı olduğu anlaşıldığından, bu iddialar yönünden itirazen şikâyet başvurusunun söz konusu Kurul kararlarına itiraz niteliğinde görülerek görev yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddine ilişkin temyize konu Mahkeme kararının bu kısmında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen reddine,
2. ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının davacı şirketin birinci iddiasına yönelik davanın reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısmının ve davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
3. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne;
4. Mahkeme kararının davacı şirketin ikinci ve üçüncü iddialarının süre yönünden; dördüncü, beşinci, altıncı ve yedinci iddialarının görev yönünden reddi bakımından davanın reddine ilişkin kısmının 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
5. DAVA KONUSU İŞLEMİN BU KISIMLARININ İPTALİNE,
6. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı olan ...-TL'nin yarısının davacı üzerinde bırakılmasına, diğer yarısı olan ... -TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ... -TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
7. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde ilk derece ile temyiz aşamasında kullanılmayan toplam ...-TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 15/02/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.