Danıştay 9. Daire Başkanlığı 2022/561 E. , 2022/685 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2022/561
Karar No : 2022/685
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. ....
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Vergi Dairesi Müdürlüğü
İSTEMİN KONUSU : Davacı adına sahte fatura düzenleyerek komisyon gelirini ortaklarına dağıttığından bahisle düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2011/Nisan dönemi için ..., ... sayılı ihbarnameler ile re'sen tarh edilen gelir (stopaj) vergisi ile tekerrür hükümleri uygulanarak kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle açılan davayı; ... tarih ve ... sayılı vergi tekniği raporunda davacı şirketin, yüksek tutarlı KDV matrahı beyan etmesine rağmen çok cüz’i tutarlı ödenecek KDV çıktığı, beyanları ile Ba-Bs bildirimlerinin uyumsuz olduğu, işçi çalıştırmadığı, belge basım tarihinden önceki tarihli fatura düzenlediği, düzenlediği faturalara konu teslimleri yapacak iş hacmi ve sermaye yapısının olmadığı tespit edildiğinden ve söz konusu tespitlerin birlikte değerlendirilmesinden davacının sahte fatura ticareti yaptığı kanaatine ulaşıldığından, davacı tarafından ibraz edilen faturaların KDV dahil toplam tutarlarının %2’sinin komisyon geliri olarak dikkate alınması suretiyle ... sayılı ihbarname ile yapılan üç kat vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisi tarhiyatında hukuka aykırılık bulunmadığı; tekerrür dolayısıyla arttırılma gerekçesinin, 09/05/2011 tarihinde dava açılmayarak kesinleşen vergi ziyaı cezası olduğu, vergi ziyaı cezasının tekerrür dolayısıyla arttırılabilmesi için, 01/01/2011 tarihinden önce kesilmiş ve yine bu tarihten önce kesinleşmiş bir vergi ziyaı cezası bulunması gerektiği, dava konusu olayda ise bu şart gerçekleşmediğinden vergi ziyaı cezasının tekerrür dolayısıyla artırılmasında hukuka uyarlık bulunmadığı, dava konusu ... sayılı ihbarnamenin ise davalı idare tarafından düzeltme fişi ile terkin edildiği görüldüğünden, davanın bu kısmına ilişkin olarak karar verilmesine olanak bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, kısmen karar verilmesine yer olmadığına karar veren Vergi Mahkemesi kararının redde ilişkin kısmının, Danıştay Dokuzuncu Dairesince, dava konusu ihbarnamenin tebliğine ilişkin alındıdan davacı adına düzenlenen ... tarih ve ... sayılı vergi inceleme raporunun ihbarname ile birlikte davacıya tebliğ edilmediği anlaşıldığından, şekil yönünden hukuka aykırı olan dava konusu vergi ceza ihbarnamesinin iptali gerekirken vergi mahkemesince işin esası incelenerek karar verilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle bozulması sonrasında, bozma kararına uymayıp ilk kararda ısrar eden ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararına yönelik davacı temyiz isteminin Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu'nun 13/10/2021 tarih ve E:2020/1525, K:2021/1292 sayılı kararıyla ısrar hükmü yönünden reddedilip uyuşmazlığın esasına ilişkin temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın Danıştay Dokuzuncu Dairesine gönderilmesi nedeniyle, davacının temyiz başvurusunun incelenmesine ilişkindir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Dava konusu tarhiyatın dayanağını oluşturan vergi inceleme raporu ile vergi tekniği raporunun tebliğ edilmediği, davacı şirketin mal aldığı şirketler hakkında sahte fatura düzenleme nedeniyle raporların bulunduğunu bilmesinin mümkün olmadığı, çoğu zaman şirket alacaklarının nakden tahsil edildiği, ödenen sigorta primleri ve vergilerin dikkate alınmadığı, karşıt tespit olarak ifadesi alınan şirket yetkililerinin kendi şirketleri lehine, davacı şirket aleyhine ifade verdiği, somut tespitlere dayanmayan varsayım ve kıyasa dayalı tarhiyat yapıldığı iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ: Vergi incelemesi neticesinde bulunan matrah farkının kar payı olarak ortaklara dağıtıldığına ilişkin olarak yapılmış somut bir tespit bulunmadığından temyiz isteminin kabulü ile Vergi Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Davacı adına sahte fatura düzenleyerek komisyon gelirini ortaklarına dağıttığından bahisle düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2011/Nisan dönemi için ... sayılı ihbarname ile re'sen tarh edilen gelir (stopaj) vergisi ile üç kat vergi ziyaı cezasına dair Vergi Mahkemesi kararının temyizen incelenmesine ilişkindir.
İLGİLİ MEVZUAT:
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 30. maddesinin 1. fıkrasında re'sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi inceleme yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması şeklinde tanımlandıktan sonra, aynı maddenin 2. fıkrasının 4 numaralı bendinde, defter kayıtları ve bunlarla ilgili vesikaların, vergi matrahının doğru ve kesin olarak tespitine imkan vermeyecek derecede noksan, usulsüz ve karışık olması dolayısıyla ihticaca salih bulunmaması hali re’sen tarh nedeni olarak kabul edilmiş olup, aynı Kanunun 134. maddesinde de vergi incelemesinden maksadın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak tespit etmek ve sağlamak olduğu düzenlenmiştir.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 75. maddesinin 1. fıkrasında, sahibinin ticari, zirai veya mesleki faaliyeti dışında nakdi sermaye veya para ile temsil edilen değerlerden müteşekkil sermaye dolayısıyla elde ettiği kâr payı, faiz, kira ve benzeri iratların menkul sermaye iradı olduğu; ikinci fıkrasında, kaynağı ne olursa olsun maddede tahdidi olarak sayılan iratların menkul sermaye iradı sayılacağı; 94/6-b-i maddesinde ise tam mükellef kurumlar tarafından, tam mükellef gerçek kişilere, gelir ve kurumlar vergisi mükellefi olmayanlara ve bu vergilerden muaf olanlara dağıtılan, 75. maddenin ikinci fıkrasının (1), (2) ve (3) numaralı bentlerinde yazılı kâr paylarından istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecbur oldukları belirtilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıdaki kanun maddelerinin değerlendirilmesinden, kurum kazançları üzerinden tevkifat yapılabilmesi için kurum kazancından doğan kârın ortaklara dağıtılmış olması gerekmektedir.
Olayda, her ne kadar davacı şirket hakkında düzenlenen inceleme raporuna göre kayıt dışı bırakılmış bir matrah farkı tespit edilmiş ise de, davacının söz konusu incelemeye göre beyan dışı bırakıldığı ileri sürülen kârını ortaklarına dağıttığı hususunda inceleme elemanı ya da idarece yapılmış somut bir tespit bulunmadığından, dava konusu vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinde ve davanın reddine ilişkin Vergi Mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. ... Vergi Mahkemesinin .... tarih ve E:..., K:.... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 03/03/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.