Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2022/567 E. , 2022/1401 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/567
Karar No:2022/1401
TEMYİZ EDENLER : 1) (DAVALI) … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
2) (DAVACILAR) - … Mühendislik A.Ş.
- … Yapı A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : … Makina Jeoloji Madencilik Petrol Turizm İnşaat
Mühendislik ve Müşavirlik Sanayi Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Dairesi Başkanlığı'nca 28/07/2021 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "Ankara'nın Muhtelif Yol, Cadde ve Kavşaklarında Bariyer, Bordür ve Kaldırım Yapım İşi-2" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 15/09/2021 tarih ve 2021/UY.I-1710 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihalenin müdahil … Makina Jeoloji Madencilik Petrol Turizm İnşaat Mühendislik ve Müşavirlik Sanayi Ticaret Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, davacılar tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddi üzerine bakılan davanın açıldığı,
"İdarenin şikâyet başvurularını hiçbir gerekçe açıklamadan reddetmesinin hukuka aykırı olduğu" şeklindeki 1. iddianın incelenmesinden; ihaleyi gerçekleştiren idarece şikâyet başvurusuna cevap verildiği ve davacılar tarafından ilgili mevzuatta belirtilen şekil ve süre şartları sağlanarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu da dikkate alındığında herhangi bir hak kaybına uğranılmadığı, ilgili mevzuatta, idarelerin cevaplarının gerekçeli olacağına dair kural bulunmadığı gibi, şikâyet başvurusuna cevap verilmese dahi, talebin zımnen reddedildiğinin kabul edildiği,
"İhale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyim belgesinin mevzuata uygun şekilde düzenlenmiş ve EKAP'a kaydedilmiş bir belge olmayıp benzer iş tanımına aykırı olduğu" şeklindeki 2. iddianın incelenmesinden; İdari Şartname'nin 7. maddesinin 6. fıkrasında Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'ndeki (A/V) grubu işlerin, benzer iş olarak kabul edileceğinin düzenlendiği, isteklinin iş deneyim belgesine konu işin Yapım işlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nin "V.Karayolu İşleri (Alt Yapı/Üst Yapı)" grubundaki iş olduğu ve benzer işe uygun olduğu, isteklinin söz konusu benzer işlerde Asfalt Kaplama, Plentmiks, Baca-Izgara ve BSK Plent Alt Yapı kalemlerine ilişkin iş deneyimlerinin bulunduğu, iş deneyim tutarı olan 238.061.666,89-TL'nin ihalede sağlanması gereken 226.428.429,90-TL bedelin %60'ı olan 135.857.057,94-TL'yi karşıladığı,
"Bilanço ve iş hacmini gösteren belgelerin standart forma uygun olmadığı ve bilanço rasyoları ile ciro tutarının yetersiz olduğu" şeklindeki 3. iddianın incelenmesinden; sunulan belgelerde firmanın kaşesinin (ticari unvan, Vergi Dairesi vb. bilgileri ihtiva eden) ve imzaların bulunduğu, TÜRMOB yetki belgesine haiz meslek erbabınca imzalanan belgelerle sunulan bazı belgelerin doğrulandığı, 31/12/2020 tarihine ait ayrıntılı gelir tablosunun sunulduğu ve 2020 yılının bilançosunun cari oranının 0,75'ten, özkaynağının ise 0,15'ten az olmadığı, gerek toplam ciroyu gösteren gelir tablosundaki net satışların, gerekse yapım işleri cirosunu gösteren belgelerdeki toplam fatura tutarının ihalede sağlanması gereken teklif bedelinin toplam ciroya göre %25'ini, yapım işleri cirosuna göre ise %15 oranını sağladığı,
"Tüzel kişilerde ortaklık bilgilerine ve yönetimdeki görevlilere ilişkin son durumu gösterir belgenin (KİK033.0/Y) İdari Şartname'de istenen bilgileri taşımadığı ve şirketin gerçek durumunu yansıtmadığı, sunulan belgede son durumu gösterir tüzel kişinin ortaklarının ve ortaklık oranlarının yönetimindeki görevlilerin tüzel kişiliği temsile ve yönetime yetkili kişilerin kimler olduğunun belirtilmediği ve/veya eksik belirtildiği, tüzel kişiliğin ortaklarının ve yönetimindeki görevlileri gösteren Ticaret Sicili Gazetesi yerine son durumu göstermeyen Ticaret Sicili Gazetesi'nin tarih ve sayısının belirtildiği, belge üzerindeki bilgilerin ticaret sicili kayıtları ile uyuşmadığı" şeklindeki 4. iddianın incelenmesinden; istekli tarafından sunulan belgelerde yer alan bilgilerin tüzel kişiliğin ortakları, ortaklık oranları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterdiği ve hisse oranlarının belirtildiği, ayrıca “Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge”de yer alan bilgilerle Ticaret Sicili Gazetesi'ndeki bilgilerin birbiriyle örtüştüğü, son ortaklık yapısının mevzuata uygun şekilde tevsik edildiği,
"Aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığı" şeklindeki 5. iddia bakımından yapılan incelemede; sunulan fiyat teklifleri üzerindeki beyanın Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.1. maddesine uygun olduğu, istekli tarafından açıklama istenilen hususlara dair analiz girdilerinde Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu bayi satış fiyat bültenine, fiyat teklifleri ve eklerine yer verildiği, hazır beton harcı için Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı'nın 2021 yılı rayiç fiyatının kullanıldığı, araç yakıt maliyetini tevsik elmek üzere, ilan ve ihale tarihi arasında bulunan 23/06/2021 tarihli İstanbul ili, Avrupa yakasına ait 8 firmanın akaryakıt fiyatlarına ilişkin ortalama fiyatı gösteren raporun sunulduğu, açıklama istenilmeyen analiz girdilerinin hiçbirine (0) değer gösterilmediği, asgari ücretin saatlik tutarının 15,90-TL olduğu ve istekli tarafından sunulan bütün analizlerde işçilik girdileri için 15,90-TL fiyatın öngörüldüğü, sunulan analizlerde ihale tarihinde geçerli asgari ücretin saatlik tutarının altında teklif verilmediği anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı,
Öte yandan, davacılar tarafından dava konusu işlemde yer almayıp, dava dilekçesinde öne sürülen "Fiyat tekliflerinin usulünce düzenlenmiş ve onaylanmış tutanaklara dayanmadığı, son geçici vergi dönemine ait olmayan belgelerin kullanıldığı" iddiası bakımından yapılan incelemede; fiyat tekliflerinde EPDK, Çevre Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı ile özel kuruluşlara ait bilgilerin kullanıldığı, tekliflerde, sunulan belgelerde firmanın kaşesinin (ticari unvan, Vergi Dairesi vb. bilgileri ihtiva eden) ve imzaların bulunduğu, TÜRMOB yetki belgesine haiz meslek erbabınca imzalanan belgelerle sunulan bazı belgelerin doğrulandığı, 31/12/2020 tarihine ait ayrıntılı gelir tablosunun sunulduğu ve isteklinin 2020 yılının bilançosunun cari oranının 0,75'ten, özkaynağının ise 0,15'ten az olmadığı, toplam ciroya göre %25'ini, yapım işleri cirosuna göre ise %15 oranını sağladığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddi ile yargılama giderlerinin davacı üzerine bırakılmasına, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 2.550,00-TL avukatlık ücretinin davacılar tarafından davalı idareye ve müdahil vekiline ödenmesine, müdahil tarafından yapılan yargılama giderinin davacıdan alınarak müdahile verilmesine karar verilmiş; karar davacılar ile fer'i müdahil vekili lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmı bakımından davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, Mahkemece ilk dava ve ek beyan dilekçelerinin incelenmeden karar verildiği, dava konusu yapılmayan hususların sanki uyuşmazlık konusuymuş gibi tartışıldığı, davanın özünü oluşturan itiraz ve taleplerine ne gerekçede ne de hüküm fıkrasında yer verilmediği, davanın özünü ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata açık aykırılık teşkil ettiği, sunulan fiyat teklifine esas satış miktarlarının 1/20 şartını karşılamadığı, bu hususu ispatlamak için sunulan fatura bilgilerinin tahrif edilerek tutanağa geçirildiği, teklifin değerlendirme dışı bırakılması bir yana yasak fiil ve davranış niteliği taşıdığı, sunulan iş deneyim belgesinin benzer iş tanımına uygun olmadığı şeklindeki iddia ve itirazlarının oluşturduğu, dolayısıyla Mahkeme kararında genişçe yer verilen diğer hususların zaten davanın konu ve kapsamı dışında olduğu, belirtilen iddialarının ise kararda karşılanmadığı, eksik incelemeye dayalı olarak hukuken hatalı bir karar verildiği; ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan bilgi ve belgelerin sahtecilik içerdiği, açıklanması istenilen analiz girdileri içerisinde yer alan Özel-04 poz numaralı "150 mm Boyunda M20 Beton Bariyer Ankraj Takımı" için sunulan Ek.0-6 tutanağında gösterilen miktarın en az 1/20'si kadar satış yapılmış olma şartını karşılamadığı, ihale konusu işte kullanılması öngörülen anılan malzeme miktarının 70.000 adet olduğu, fiyat teklifi eki satış tutarı tespit tutanağında gösterilmesi gereken asgari satış miktarının 3.500 adet olması gerektiği, istekli tarafından gösterilen satış miktarının ise 2.797 adet olduğu, açıklama ve belgelendirmenin mevzuata açıkça aykırı olduğu, söz konusu iş kaleminin isteklinin toplam teklif tutarı içerisindeki ağırlığının 14.000.000,00-TL tutarında olup, isteklinin bu kadar önemli bir iş kalemini mevzuata uygun olmayan açıklamalarla temellendirmeye çalıştığı, Ek.0-6 tutanağında gösterilen faturaların içeriklerinin meslek mensubu tarafından tahrif edildiği, yaptıkları araştırmada piyasada aktif durumda bulunan firmaların tamamının söz konusu malzemeyi fiyat teklifinin alındığı firmadan almadıklarını beyan ettikleri, özellikle yüksek miktarlı satış gösterilen gerçek kişilere ulaşılamadığı, kaldı ki beton bariyer ankraj takımı gibi son derece nitelikli yapım projelerinde kullanılan bir inşaat girdisinin herhangi bir ticari tüzel kişiliği olmayan bir gerçek kişiye bu miktarda satılmış olmasının zaten hayatın olağan akışına aykırılık arz ettiği, fiyat teklifi alınan firmanın düzenlediği gerçek bir faturaya ulaşıldığı, ancak bu faturanın Ek.0-6 belgesinde beyan edildiği gibi söz konusu malzemeye ilişkin olmayıp "Lazer kesim" işçiliği hizmetini içerdiği ve miktar olarak "39 adet" bilgisi değil, "1 set" bilgisinin yer aldığı, dolayısıyla beyan edilen fatura ile gerçek faturanın ne sunulan hizmet ne de miktar yönüyle birbiriyle uyuşmadığı, sunulan fiyat tekliflerinin hiçbir gerçeklik taşımadığı, iş deneyim belgesinin benzer iş tanımını karşılamadığı, ilgili mevzuata göre iş deneyim belgesine konu iş kapsamında bir karayolunun hem alt yapı hem de üst yapısının birlikte yapılmış olması gerektiği, iş deneyim belgesine konu işin karayolunun sadece üst yapısına ilişkin olduğu, belgeyi düzenleyen idarece esaslı unsur belirlenmesi yapılırken iş kapsamında olmayan yol altyapısı işlerinin de esaslı unsura dahil edilerek belgenin mevzuata aykırı olarak düzenlendiği,
Davalı idare tarafından, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nda fer'i müdahile sadece müdahale aşamasında yaptığı yargılama giderlerine hükmedileceğine yer verilmişken, fer'i müdahil lehine vekâlet ücretine hükmedileceğine yönelik bir kurala yer verilmediği, bunun nedeninin ise davaya konu hükmün asıl taraflar hakkında kurulmasından ötürü olduğu, kararın müdahil lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine yönelik kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından EKAP'a kayıtlı olan iş bitirme belgesinin sunulduğu, belgeye konu işin benzer işe uygun olduğu, iş deneyim tutarının güncellenmemiş tutarının dahi ihalede sağlanması gereken oranı sağladığı, aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olduğu, sunulan fiyat teklifleri ve eki tutanaklar ile meslek mensubuna dair TÜRMOB faaliyet belgesi, mükellefin imza sirküleri ile Ticaret Sicili Gazeteleri'nde hukuka aykırılık bulunmadığı,
Davalı yanında müdahil tarafından, ihaleyi gerçekleştiren idarece gönderilen analiz formatında Özel-04 poz no'lu analiz girdisinin miktarının 2 adet şeklinde belirtilerek, kullanılacak malzemenin toplam miktarı 35.000x20=70.000 şeklinde belirlenmiş ise de, bu belirlemenin birim fiyat teklif cetvelindeki 35.000'lik imâlat miktarına aykırı olduğu, önemli olan hususun söz konusu malzeme için birim fiyatın mevzuata uygun olarak tevsik edilip edilmediği olup 1 adeti 12,00-TL'den verilen malzemenin 35.000 adetinin veya 70.000 adetinin de aynı fiyattan verilmesinin mümkün olduğu, ayrıca söz konusu hatanın üçüncü kişi konumunda olan fiyat teklifi alınan firma ile meslek mensubundan kaynaklandığından Kamu İhale Genel Tebliği'nin 16.6.1. maddesi uyarınca bilgi eksikliği kapsamında giderilmesinin mümkün olduğu, faturaların içeriğinin farklı olduğu iddiası kabul edilse dâhi Ek.0-6 belgesi ile belgeye konu fatura içeriğinden meslek mensubunun sorumlu olduğundan aşırı düşük teklif açıklamasının reddedilmesinin hukuka uygun olmayacağı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'UN DÜŞÜNCESİ : Davacıların temyiz isteminin kısmen reddi ile İdare Mahkemesi kararının 2. iddia bakımından dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine ilişkin kısmının onanması, kısmen kısmen kabulü ile 5. iddianın fiyat tekliflerine ilişkin kısmı bakımından davanın reddine yönelik kısmının bozulması ve bu kısım bakımından dava konusu işlemin iptali; davalı idarenin temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının "Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 2.550,00-TL avukatlık ücretinin davacılar tarafından davalı idareye ve müdahil vekiline ödenmesine" şeklindeki kısmının "Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 2.550,00-TL avukatlık ücretinin davacılar tarafından davalı idareye verilmesine" şeklinde düzeltilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Dairesi Başkanlığı'nca 28/07/2021 tarihinde açık ihale usulüyle "Ankara'nın Muhtelif Yol, Cadde ve Kavşaklarında Bariyer, Bordür ve Kaldırım Yapım İşi-2" ihalesi gerçekleştirilmiştir.
İhaleye 8 istekli tarafından teklif verilmiş, ihaleyi gerçekleştiren idarece 3 istekliden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmiş, 2 istekli tarafından açıklama sunulmamış, müdahil … Makina Jeoloji Madencilik Petrol Turizm İnşaat Mühendislik ve Müşavirlik Sanayi Ticaret Ltd. Şti.'nin (Tuğra) aşırı düşük teklif açıklamaları uygun bulunarak ihale anılan şirket üzerinde bırakılmış, davacılar … Mühendislik A.Ş. ile … Yapı A.Ş.'nin oluşturduğu iş ortaklığının teklifi ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmiştir.
Bunun üzerine davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından, ihale üzerinde bırakılan müdahil Tuğra şirketinin teklifinin ve aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığı yönündeki iddialarla yapılan şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.
Davacılar tarafından dava dilekçesinin "Konu" ve "Sonuç ve İstem" bölümlerinde 15/09/2021 tarih ve 2021/UY.I-1710 sayılı Kurul kararının iptalinin istenildiği belirtilmiş, dava dilekçesinin içeriğinde Kurul kararının bazı kısımlarına ilişkin hukuka aykırılık iddiasında bulunulmuş, İdare Mahkemesince Kurul kararının bütününün incelenmesi suretiyle karar verilmiştir.
İLGİLİ MEVZUAT ve HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
Temyize konu İdare Mahkemesi kararında, davacıların Kurul kararının iptalini istemeleri karşısında dava konusu Kurul kararının bütünü incelenerek karar verilmiş olmasında hukuka aykırılık bulunmamakta ise de, davacılar tarafından temyiz dilekçesinde, davanın özünü Kurul kararının 2. iddia ile 5. iddianın ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata aykırılık oluşturduğu, sunulan fiyat tekliflerine esas satış miktarlarının 1/20 şartını karşılamadığı, fatura bilgilerinin tahrif edilerek tutanağa geçirildiğine ilişkin kısmına yönelik iddiarının oluşturduğu, Mahkemece dava konusu yapılmayan hususların incelenerek karar verildiğinin belirtildiği ve 2. iddia ile 5. iddianın fiyat tekliflerine ilişkin kısmı bakımından hukuka aykırılık iddiasında bulunulduğu anlaşıldığından, temyiz incelemesi, Kurul kararının anılan kısımlarıyla sınırlı olarak yapılmıştır.
1)Temyize konu İdare Mahkemesi kararının, 2. iddia bakımında itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine yönelik kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
2)Mahkeme kararının 5. iddianın fiyat tekliflerine ilişkin kısmı bakımından davanın reddine yönelik kısmına gelince;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Aşırı düşük teklifler" başlıklı 38. maddesinde, "İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
İhale komisyonu; a) imâlat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması, b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü, gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.
Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8. maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır." kuralı bulunmaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler" başlıklı 45. maddesinde, "... 45.1.2. 45.1.2. Sınır değerin altındaki teklif sahiplerinden yaklaşık maliyetin % 80’lik bölümünü oluşturan iş kalemleri/gruplarına ilişkin ayrıntılar yazılı olarak istenir. Bu çerçevede; istenen açıklamanın niteliği dikkate alınarak, isteklilere beş (5) iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilir. Yazıda ayrıca, ihale konusu işe özgü alanlara (malzeme ocağı vb.) ilişkin olan ve açıklama istenecek girdi niteliğinde bulunan nakliyelere dair yaklaşık maliyet hesabında esas alınan mesafeler belirtilir. ...
45.1.13. Teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanun'un 38. maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir.
İsteklilerin analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler;
a. Üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri,
b. Çimento ve demir ürünleri için ilan edilmiş üretici fiyat tarifeleri,
c. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından sunulan mal ve hizmetlere ilişkin ilan edilmiş fiyat tarifeleri veya bunlardan alınmış fiyat teklifleri,
ç. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından ilgili mal veya hizmetlere ilişkin ilan edilen asgari fiyatlar, ...
İstekliler tekliflerine ilişkin olarak yukarıda sayılan belgelerden kendileri için uygun olanları açıklamaları kapsamında sunacaklardır. ...
45.1.13.1. Teklifi oluşturan maliyet bileşenlerine ilişkin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınması durumunda, öncelikli olarak fiyat teklifini veren kişiyle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından ilgisine göre teklife konu mal veya hizmet için maliyet tespit tutanağı (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanağı (Ek-O.6) düzenlenecektir. Tutanaklar fiyat teklifinin dayanağı olarak düzenlenecek olup, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulacaktır. ...
Satış tutarı tespit tutanağı dayanak alınarak fiyat teklifi sunulabilmesi için öncelikle fiyat teklifini veren kişi tarafından son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde ihale konusu işte kullanılması öngörülen fiyat teklifi konusu mamul/mal/hizmet miktarının en az 1/20’si kadar satış yapılmış olması, teklif edilen birim fiyatın, ilgili tutanakta tespit edilen ağırlıklı ortalama birim satış tutarının %80’inin altında olmaması, bu tespitin (Ek-O.6) formunda yapılması, fiyat teklifi üzerine meslek mensubu tarafından “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (.../.../...) tarih ve (…) sayılı satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.
Üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin teklife konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması gerekmekte olup, bu belgelerin ihale tarihinden önce düzenlenmiş olması zorunlu değildir.
Kaşeleme işlemi 8.4. maddede belirtilen özel kaşe kullanılmak suretiyle yapılabileceği gibi, bu kaşe dışında meslek mensubuna ilişkin bilgileri içeren kaşe kullanılmak suretiyle de yapılabilir." kuralına yer verilmiştir.
Aktarılan kurallardan, ihale komisyonunca, verilen teklifler değerlendirildikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanların tespit edileceği, tekliflerin reddedilmeden önce, teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili ayrıntıların yazılı olarak isteneceği, teklif sahiplerince yapılacak açıklamada, sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgelerin sunulması gerektiği, analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgelerin üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri, çimento ve demir ürünleri için ilan edilmiş üretici fiyat tarifeleri vb. olduğu; istekliler tarafından üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifi sunulması durumunda, öncelikli olarak fiyat teklifini veren kişiyle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından ilgisine göre teklife konu mal veya hizmet için maliyet tespit tutanağı (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanağı (Ek-O.6) düzenleneceği, tutanakların fiyat teklifinin dayanağı olarak düzenlenecek olup, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulacağı, satış tutarı tespit tutanağı dayanak alınarak fiyat teklifi sunulabilmesi için öncelikle fiyat teklifini veren kişi tarafından son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde ihale konusu işte kullanılması öngörülen fiyat teklifi konusu mamul/mal/hizmet miktarının en az 1/20’si kadar satış yapılmış olması, teklif edilen birim fiyatın, ilgili tutanakta tespit edilen ağırlıklı ortalama birim satış tutarının %80’inin altında olmaması, bu tespitin (Ek-O.6) formunda yapılması, fiyat teklifi üzerine meslek mensubu tarafından ilgili ibarenin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerektiği anlaşılmıştır.
Davacıların oluşturduğu iş ortaklığınca yapılan itirazen şikâyet başvurusunun 5 numaralı başlığında diğer hususların yanında, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından fiyat teklifi ile açıklama yapılan bir kısım analiz girdilerinde teklif ekinde sunulması gereken tutanaklar ve eki belgelerin sunulmadığı, fiyat teklifinin ekini oluşturan tutanaklardaki ortalama fiyat tespitlerinin mevzuata uygun yapılmadığı, ortalama hesabında kullanılan fiyatların son geçici vergi beyanname dönemine ait olması, fiyat teklifi veren kişinin bu alanda faaliyet göstermesi, fiyat teklifine konu malın miktarı yönüyle aranan limiti sağlama dahil Kamu İhale Genel Tebliği'nde belirlenen tüm şartları taşıması, dayanak faturaların/belgelerin eksiksiz gösterilmesi gerektiği, "Pigment Oksit Boya", "H350 mm Beton Bariyer Boru Mil Kilit Takımı", "H 600 mm Beton Bariyer Boru Mil Kilit Takımı", "150 mm Boyunda M20 Beton Bariyer Ankraj Takımı" ve "200 mm Boyunda M20 Beton Bariyer Ankraj Takımı" girdileri başta olmak üzere birçok girdinin fiyat teklifiyle açıklanması ve bu girdiler için alınan fiyat tekliflerine konu mamul mal/hizmet miktarının en az 1/20'si kadar satış yapılması ölçütünün de sağlanması gerektiği, bu çerçevede "Pigment Oksit Boya" girdisinin 1/20'si olan miktara bakıldığında son veya bir önceki geçici vergi beyanname dönemine ait olmak üzere tutanaklara yansıyan fatura toplamlarının bu miktarın altına düşmemesi gerekirken isteklinin açıklama belgelerindeki fatura toplamlarının 1/20'si olan miktarı karşılamadığı ve aynı durumun diğer girdiler içinde geçerli olduğu, sunulan fiyat teklifleri üzerindeki beyanın eksik ve hatalı olduğu, tarihlerde ve onay işlemlerinde eksiklik, hata ve çelişkiler bulunduğu, fiyat tekliflerinin son geçici vergi beyanname dönemine ait olmadığı ve fiyat tekliflerinin usulünce düzenlenmiş ve onaylanmış tutanaklara dayanmadığı iddia edilmiştir.
Kurulca yapılan inceleme sonucunda, fiyat teklifleri ekinde sunulan Ek-0.6 satış tutarı tespit tutanakları ile meslek mensubuna dair TÜRMOB faaliyet belgesi, mükellefin imza sirküleri ile Ticaret Sicili Gazeteleri'nde Tebliğ açıklamalarına bir aykırılık bulunmadığı, tutanaklardaki ortalama fiyat tespitlerinin fatura bilgileri tablosundaki miktar ve birim fiyatlar doğrultusunda hesaplandığı, yapılan hesaplamalarda herhangi bir hataya rastlanılmadığı, ortalama hesabında kullanılan fiyatların son geçici vergi beyanname dönemine ait olduğu, fiyat tekliflerinin alanında faaliyet gösteren firmalardan alındığı, fiyat teklifine konu mal ve malzemelere ilişkin dayanak teşkil eden tutanakların fiyat teklifi ekinde eksiksiz sunulduğu, ayrıca tutanaklarda fatura bilgileri tablosunun da uygun şekilde belirtildiği, fiyat teklifleri üzerindeki beyanın Tebliğ'in 45.1.13.1. maddesindeki ibareye uygun şekilde her fiyat teklifi için tarih ve sayı bilgileri yazılarak imzalandığı ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelendiği, fiyat tekliflerindeki tarihlerin dayanak teşkil eden satış tutarı tespit tutanağındaki tarih ve sayı ile uygunluk gösterdiği ve ayrıca son geçici vergi beyanname dönemine ait olduğu, analizlerde yer alan "Pigment Oksit Boya", "H350 mm Beton Bariyer Boru Mil Kilit Takımı", "H 600 mm Beton Bariyer Boru Mil Kilit Takımı", "150 mm Boyunda M20 Beton Bariyer Ankraj Takımı" ve "200 mm Boyunda M20 Beton Bariyer Ankraj Takımı" girdilerinin fiyat teklifiyle açıklandığı ve bu girdiler için alınan fiyat tekliflerine konu mamul mal/hizmet miktarının en az 1/20'si kadar satış yapılması ölçütüne de uygun davranıldığı, örneğin “Pigment Oksit Boya” girdisi için ihale konu iş kapsamında kullanılması öngörülen miktarın 325.315,00 kg olduğu, söz konusu miktarın 1/20’sinin ise 16.265,75 kg olduğu, istekli tarafından söz konusu girdiye ilişkin sunulan satış tutarı tespit tutanağında girdinin toplam miktarının 114.275,00 kg olarak belirtildiği ve dolayısıyla bu miktarın 1/20’lik oranı karşıladığı gerekçesiyle iddiaların yerinde olmadığına karar verilmiştir.
Davacılar tarafından, söz konusu Kurul kararının iptali istemiyle açılan bakılan davada, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından fiyat teklifi ile açıklanan her girdi bakımından yapılan hesaplamaya göre fiyat tekliflerinde gösterilmesi gereken miktarın "Pigment Oksit Boya" girdisi için 16.265,75 kg, "H 350 mm Beton Bariyer Boru Mil Kilit Takımı" girdisi için 1.750 adet, "H 350 mm Beton Bariyer Boru Mil Kilit Takımı" girdisi için 2.500 adet, "1500 mm Boyunda M20 Beton Bariyer Ankraj Takımı" girdisi için 3.500 adet, "200 mm Boyunda M20 Beton Bariyer Ankraj Takımı" girdisi için 5000 adet, "C 16/20 Beton Harcı" girdisi için 6.250 m3 olması gerektiği, Kurulca hukuka uygunluk incelemesinin somut bir biçimde ve hesaba dayalı olarak sadece "Pigment Oksit Boya" girdisi için yapıldığı ve miktar ve ortalama birim fiyat hesabına giren faturaların uygunluğu ve tutarlılığı ile ortalama fiyat hesabının doğruluğundan söz edilmediği, açıklamaya konu tüm kalemler bakımından hukuka uygunluk incelemesi yapılması gerektiği, istekli tarafından sunulan bilgi ve belgelerin sahtecilik içerdiği, açıklanması istenilen analiz girdileri içerisinde yer alan Özel-04 poz numaralı "150 mm Boyunda M20 Beton Bariyer Ankraj Takımı" için sunulan Ek.0-6 tutanağında gösterilen miktarın en az 1/20'si kadar satış yapılmış olma şartını karşılamadığı, ihale konusu işte kullanılması öngörülen anılan malzeme miktarının 70.000 adet olduğu, fiyat teklifi eki satış tutarı tespit tutanağında gösterilmesi gereken asgari satış miktarının 3.500 adet olması gerektiği, istekli tarafından gösterilen satış miktarının ise 2.797 adet olduğu, açıklama ve belgelendirmenin Tebliğ hükümlerine açıkça aykırı olduğu, söz konusu iş kaleminin isteklinin toplam teklif tutarı içerisindeki ağırlığının 14.000.000,00-TL tutarında olup isteklinin bu kadar önemli bir iş kalemini mevzuata uygun olmayan açıklamalara temellendirmeye çalıştığı, Ek.0-6 tutanağında gösterilen faturaların içeriklerinin meslek mensubu tarafından tahrif edildiği, açıklamanın geçersiz olduğu, yasak fiil ve davranış kapsamına da girdiği, yaptıkları araştırmada piyasada aktif durumda bulunan firmaların tamamının söz konusu malzemeyi istekli tarafından sunulan fiyat teklifinin alındığı firmadan almadıklarını beyan ettikleri, özellikle yüksek miktarlı satış gösterilen gerçek kişilere ulaşılamadığı, kaldı ki beton bariyer ankraj takımı gibi son derece nitelikli yapım projelerinde kullanılan bir inşaat girdisinin herhangi bir ticari tüzel kişiliği olmayan bir gerçek kişiye bu miktarda satılmış olmasının zaten hayatın olağan akışına aykırılık arz ettiği, fiyat teklifi alınan firmanın kestiği gerçek bir faturaya ulaşıldığı, ancak bu faturanın Ek.0-6 belgesinde beyan edildiği gibi söz konusu malzemeye ilişkin olmayıp "Lazer kesim" işçiliği hizmetini içerdiği ve miktar olarak "39 adet" bilgisi değil, "1 set" bilgisinin yer aldığı, dolayısıyla beyan edilen fatura ile gerçek faturanın ne sunulan hizmet ne de miktar yönüyle birbiriyle uyuşmadığı ileri sürülmüş ve dosyaya bazı belgeler sunulmuştur.
Bu itibarla, davacılar tarafından "Pigment Oksit Boya", "H350 mm Beton Bariyer Boru Mil Kilit Takımı", "H 600 mm Beton Bariyer Boru Mil Kilit Takımı", "150 mm Boyunda M20 Beton Bariyer Ankraj Takımı" ve "200 mm Boyunda M20 Beton Bariyer Ankraj Takımı" girdileri başta olmak üzere fiyat teklifi alınan girdilere ilişkin olarak ileri sürülen iddiaların, Kurulca sadece "Pigment Oksit Boya" girdisi için somutlaştırma yapılarak incelendiği, ancak Kurul kararında diğer girdiler için yapılan incelemeye yer verilmediği, dolayısıyla Kurulca fiyat teklifi alınan diğer girdiler yönünden fiyat teklifini veren kişi tarafından son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde ihale konusu işte kullanılması öngörülen fiyat teklifi konusu mamul/mal/hizmet miktarının en az 1/20’si kadar satış yapılmış olması yönündeki şartın sağlanıp sağlanmadığı ve fiyat teklifleri eki satış tutarı tespit tutanaklarındaki faturaların gerçeği yansıtıp yansıtmadığı yönünden ayrı ayrı değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerektiğinden, 5. iddianın fiyat tekliflerine ilişkin kısmı bakımından itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddine yönelik Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
3) Mahkeme kararının "Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 2.550,00-TL avukatlık ücretinin davacı tarafından davalı idareye ve müdahil vekiline ödenmesine" kısmına gelince;
2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin birinci fıkrasında, "Temyiz incelemesi sonunda Danıştay; a) Kararı hukuka uygun bulursa onar. Kararın sonucu hukuka uygun olmakla birlikte gösterilen gerekçeyi doğru bulmaz veya eksik bulursa, kararı, gerekçesini değiştirerek onar. b) Kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onar." kuralı bulunmaktadır.
2577 sayılı İdarî Yargılama Usûlü Kanunu'nun 24. maddesinin (f) bendinde, kararlarda yargılama giderleri ve hangi tarafa yükletildiğinin belirtileceği; 31. maddesinde, yargılama giderleri hususunda Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 66. maddesinde, üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukuki yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, tahkikat sona erinceye kadar, fer’î müdahil olarak davada yer alabileceği; 68. maddesinde, müdahale talebinin kabulü hâlinde müdahilin, davayı ancak bulunduğu noktadan itibaren takip edebileceği ve müdahilin, yanında katıldığı tarafın yararına olan iddia veya savunma vasıtalarını ileri sürebilip, onun işlem ve açıklamalarına aykırı olmayan her türlü usul işlemlerini yapabileceği; 69. maddesinde, müdahilin de yer aldığı asıl davada hükmün, taraflar hakkında verileceği; 328. maddesinde, fer’î müdahil olarak davada yer alan kimsenin, yanında katıldığı taraf haksız çıkarsa, yalnızca fer’î müdahale giderinden sorumlu tutulacağı, aksi hâlde bu giderlerin diğer tarafa yükletileceği, ancak, hüküm üçüncü kişinin katıldığı taraf lehine verilmiş olsa bile, lehine hükmolunan tarafın hâl ve davranışı, üçüncü kişinin davaya katılmasını gerektirmişse, müdahale giderinin tamamı veya bir kısmının, lehine hüküm verilen tarafa yükletilebileceği kurala bağlanmış;
Anılan Kanun'un 323. maddesinin (ğ) bendinde, "vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti" yargılama giderleri arasında sayılmış; 326. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, yargılama giderlerinin aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği; 332. maddesinde ise, yargılama giderlerine mahkemece re'sen hükmedileceği belirtilmiştir.
Müdahilin yer aldığı davada hüküm taraflar hakkında verileceğinden, müdahil yararına veya müdahil aleyhine hüküm verilemez. Bu itibarla, müdahil kendisini vekille temsil ettirmiş olsa bile, müdahil lehine vekalet ücretine hükmolunamaz. Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 328. maddesinde yer alan düzenleme müdahale giderlerine ilişkin olup, takdir olunacak vekâlet ücretini kapsamamaktadır.
Tuğra şirketinin fer'i müdahil olarak yer aldığı davada hükmün taraflar hakkında verildiği, müdahil lehine veya aleyhine hüküm verilmediği, dolayısıyla fer'i müdahil Tuğra şirketi kendisini vekil ile temsil ettirmiş ise de, lehine vekâlet ücretine hükmedilemeyeceği açıktır.
Ancak, bu eksikliğin giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca temyize konu Mahkeme kararının, hüküm fıkrasında yer alan "Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 2.550,00-TL avukatlık ücretinin davacılar tarafından davalı idareye ve müdahil vekiline ödenmesine" şeklindeki kısmının "Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 2.550,00-TL avukatlık ücretinin davacılar tarafından davalı idareye verilmesine" şeklinde düzeltilmesi gerekmektedir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin kısmen reddine,
2. … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının 2. iddia bakımından davanın reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının 2. iddiaya ilişkin kısmının ONANMASINA,
3. Davacıların temyiz isteminin kısmen kabulüne;
4. Mahkeme kararının 5. iddianın fiyat tekliflerine ilişkin kısmı bakımından davanın reddine ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
5. Bu kısım bakımından DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
6. Davalının temyiz isteminin reddine;
7. Mahkeme kararının "Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen … -TL avukatlık ücretinin davacılar tarafından davalı idareye ve müdahil vekiline ödenmesine" şeklindeki kısmının "Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen … -TL avukatlık ücretinin davacılar tarafından davalı idareye verilmesine" şeklinde DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
8. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz aşamalarında davacı tarafından yapılan toplam … .-TL yargılama giderinin yarısı olan … .-TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına, kalan … TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … -TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacılara verilmesine,
9. Ayrıntısı aşağıda gösterilen davalı idare tarafından yapılan temyiz yargılama giderleri toplamı … -TL'nin davalı idare üzerinde bırakılmasına,
10. Posta giderleri avansından artan tutar ile istemleri hâlinde kullanılmayan … .-TL yürütmeyi durdurma harcının davacılara iadesine,
11. Müdahil tarafından yapılan toplam … .-TL yargılama giderinin yarısı olan … TL'nin müdahil üzerinde bırakılmasına, kalan … .-TL'nin davacılardan alınarak müdahillere verilmesine,
12. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
13. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 04/04/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.