T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2022/645
Karar No : 2023/1384
TEMYİZ EDEN (DAVALI): … Bakanlığı
VEKİLİ: Huk. Müş. Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI): … Asansör Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi
VEKİLİ: Av. …
İSTEMİN KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinin (e) bendinde belirtilen yasak fiil ve davranışta bulunulduğundan bahisle anılan Kanun'un 58. maddesi uyarınca davacı şirket hakkında bir yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin olarak tesis edilen 12/03/2019 tarih ve 30712 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… kararıyla; 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar uyarınca geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağı, ihaleye katılan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının Kurum'dan teyit ettirilmesinin ise Kurum açısından ihaleye katılıp katılamayacakların belirlenmesi suretiyle emek ve zaman kaybını önlemek için getirildiği; davacı şirketin, uyuşmazlık konusu ihalenin gerçekleştirildiği 17/12/2018 tarihinden önce 15/12/2018 tarihinden itibaren 6 ay süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanılmasına ilişkin kararın 15/12/2018 tarihli Resmî Gazete'de ilan edildiği, yasaklamaya ilişkin kararların Resmî Gazete'de ilanı dışında yasaklanan kişinin bilgilendirilmesine yönelik yani tebliğe ilişkin bir zorunluluk bulunmadığı; ayrıca davacı şirketin söz konusu ihaleye teklif vermeden önce geçici olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklandığından bilgi sahibi olduğunun dava dilekçesi içeriğinden de anlaşıldığı; davacı şirket hakkında verilen 6 ay süreyle geçici olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararından davacı şirketin haberdar olduğu hâlde ihaleye teklif verdiği ve bu şekilde davacı şirketin yasaklı olduğunu bilerek ve isteyerek ihaleye katılma kastının bulunduğu görüldüğünden, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı; öte yandan, davacı şirket hakkında verilen 6 ay süreyle geçici olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararının iptali istemiyle açılan davada, Mahkemenin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile davanın reddine karar verildiğinden, söz konusu yasaklama kararının işbu davada görülen işlem yönüyle de hukukilik kazandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesinin, kamu idarelerinin ihalelere katılmaktan yasaklı kişilerden haberdar olmasını ve yasaklı kişilerin ihalelere katılmasını engelleyerek ihale işlemlerinin gecikmesini ve sonuçsuz kalmasını önlemek amacıyla getirildiği, işlemin Resmî Gazete'de yayımlanmasının bireysel işlem niteliğindeki ihalelere katılmaktan yasaklama kararlarının idare tarafından ilgililere açık ve anlaşılabilir biçimde bildirilmesi zorunluluğunu ortadan kaldırmadığı, dolayısıyla, ilân tarihinin, bireysel işlem niteliğinde olan ihalelere katılmaktan yasaklama kararlarının ilgililerince öğrenilmesi açısından uygulanmasının mümkün olmadığı, Danıştay kararlarında da vurgulandığı gibi ''ihalelere katılmaktan yasaklama kararları, yazılı bildirim veya öğrenme üzerine yasal süresi içinde dava konusu edilebilecekken'', yazılı bildirim yapılmayan veya öğrendiğine ilişkin bilgi bulunmayan kişilerin, bu durumlarına rağmen ihaleye katıldıkları gerekçesiyle yasaklanabilmelerinin kabulünün çelişki oluşturacağı; 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar uyarınca geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağı, ihaleye katılan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının Kurum'dan teyit ettirilmesi gerektiğinin açık olduğu; davacı şirketin, uyuşmazlık konusu ihalenin gerçekleştirildiği 17/12/2018 tarihinden önce, 15/12/2018 tarihinden itibaren 6 ay süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olduğu yönündeki kararın davacı şirkete yazılı olarak bildirilmediği ve ayrıca davacı şirketin söz konusu ihaleye teklif vermeden önce geçici olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklandığından haberdar olduğuna dair dava dosyasında herhangi bir bilgi ve belgenin de yer almadığı; bu durumda, davacı şirket hakkında verilen geçici olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararının davacı şirkete tebliğ edilmemesi sebebiyle davacı şirketin bu durumdan haberdar olmayarak ihaleye teklif verdiği ve bu şekilde davacı şirketin yasaklı olduğunu bilerek ve isteyerek ihaleye katılma kastının bulunmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına, esastan incelenen davada, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 14/10/2021 tarih ve E:2021/3844, K:2021/3316 sayılı kararıyla; her ne kadar, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında, "Danıştay kararlarında da vurgulandığı gibi ''ihalelere katılmaktan yasaklama kararları, yazılı bildirim veya öğrenme üzerine yasal süresi içinde dava konusu edilebilecekken, yazılı bildirim yapılmayan veya öğrendiğine ilişkin bilgi bulunmayan kişilerin, bu durumlarına rağmen ihaleye katıldıkları gerekçesiyle yasaklanabilmelerinin kabulünün çelişki oluşturacağı" değerlendirmelerine yer verilmiş ise de, Danıştay kararında vurgulanan gerekçenin yalnızca yasaklama kararlarına karşı dava açma süresinin hangi tarihten itibaren başlayacağına ilişkin olduğu, yasaklama kararının yürürlüğe girme tarihinin ise 4734 sayılı Kanun'da açıkça Resmî Gazete'de yayım tarihi olarak belirlendiği; davacı şirket hakkında Emniyet Genel Müdürlüğünce gerçekleştirilen başka bir ihalede İçişleri Bakanlığı tarafından altı (6) ay süreyle ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verildiği, bu kararın 15/12/2018 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlandığı ve davacı şirketin 15/12/2018 tarihinden itibaren 6 ay süreyle ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu dikkate alındığında, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı bulunduğu hâlde 17/12/2018 tarihinde gerçekleştirilen uyuşmazlığa konu ihaleye davacı şirketçe iştirak edildiğinin dosyanın incelenmesinden anlaşıldığı; öte yandan, davacı tarafından, ihale tarihi itibarıyla EKAP'a yasaklılık kararının işlenmediği hususu göz ardı edilerek tebliğ yerine geçmeyen Resmî Gazete'de ilan tarihinin esas alınmak suretiyle yasaklama kararını bilme yükümlülüğü getirilerek yasaklama kararı verilmesinin Anayasa'ya, 2577 sayılı Kanun'a ve hukuka aykırı olduğu iddia edilmiş ise de, Kamu İhale Kurumu kayıtlarına sonradan yasaklama kararının girilmesinin davacının Kanuna dayalı olarak 15/12/2018 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren karar uyarınca ihale tarihinde yasaklı olduğu gerçeğini değiştirmediği; keza davacının iddiasının aksine Resmî Gazete'de yayım tarihi olan 15/12/2018 tarihinin cumartesi günü olmasının yasaklama kararının yürürlüğe girme tarihini etkilemeyeceği ve yasaklama işleminin yürürlüğünün aleniyet kazanmasında herhangi bir farklılığa sebebiyet vermeyeceği; diğer yandan, Emniyet Genel Müdürlüğünce gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Emniyet Genel Müdürlüğü Merkez Teşkilatı Hizmet Binaları Asansörlerinin Parça Hariç Periyodik Bakım ve Onarım Hizmeti" ihalesi üzerinde bırakılan davacı şirketin, 4734 sayılı Kanun uyarınca 6 ay süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 15/12/2018 tarih ve 30626 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan İçişleri Bakanlığı işleminin iptali istemiyle açılan davada, davanın reddine ilişkin ... İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı karara karşı yapılan istinaf başvurusu üzerine … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile istinaf başvurusunun reddine karar verildiği, bu kararın davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine, … tarih ve E:…, K:…, Temyiz No:… sayılı karar ile 2577 sayılı Kanun'un 48. maddesinin 6. fıkrası uyarınca temyiz isteminin süre aşımı nedeniyle reddine karar verildiği, bu kararın Dairelerinin 27/05/2021 tarih ve E:2021/2094, K:2021/1955 sayılı kararıyla onandığı, böylece, dava konusu yasaklama kararına esas olan İçişleri Bakanlığınca verilen yasaklama kararına ilişkin yargı kararının kesinleştiği;
Bu itibarla, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihten sonra davacı şirket tarafından ihaleye teklif verilmesinin 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca yasak fiil ve davranışlar kapsamında olduğu sonucuna varılarak, anılan Kanun'un 58. maddesi gereğince tesis edilen dava konusu yasaklama işleminde hukuka aykırılık, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile dava konusu işlemin iptaline ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmadığı gerekçesiyle … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi ısrar kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacı şirketin, uyuşmazlık konusu ihalenin gerçekleştirildiği 17/12/2018 tarihinden önce, 15/12/2018 tarihinden itibaren 6 ay süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olduğu, yasaklama kararının Resmi Gazete'de yayımlanmış olmakla hüküm ve sonuç doğurmaya başladığı ve buna göre davacının bu tarih itibarıyla, yasaklılık süresi boyunca herhangi bir ihaleye iştirak edemeyeceği, etmiş ise teklifinin değerlendirmeye alınamayacağı ve hiç bir şekilde işi üstlenemeyeceği açık olmakla birlikte, yasaklama kararının yasaklanan fiil ve davranış karşılığında uygulanan bir müeyyide olduğu da göz önünde bulundurulduğunda, yasaklılık durumunu bilerek ve isteyerek ihaleye iştirak eden istekliler yönünden verilmesi gerekeceği; 15/12/2018 tarihli Resmi Gazete'de ilan edilen yasaklama kararının ise davacı şirkete yazılı olarak bildirilmediği ve ayrıca davacı şirketin söz konusu ihaleye teklif vermeden önce geçici olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklandığından haberdar olduğuna dair dava dosyasında herhangi bir bilgi ve belgenin yer almadığı; davacı şirket hakkında verilen geçici olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararının davacı şirkete tebliğ edilmemesi sebebiyle davacı şirketin bu durumdan haberdar olmayarak ihaleye teklif verdiği ve bu şekilde davacı şirketin yasaklı olduğunu bilerek ve isteyerek ihaleye katılma kastının bulunmadığı sonucuna varıldığından, davacı şirketin bir yıl süre ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle İdare Mahkemesi kararının kaldırılarak dava konusu işlemin iptali yolundaki ilk kararda ısrar edilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davalı idare tarafından, davacı hakkında yasaklama kararı bulunduğu hâlde uyuşmazlık konusu ihaleye iştirak etmesinin 4734 sayılı Kanun’un 17. maddesinin (e) bendi kapsamında olduğu, bu nedenle dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararının esasının incelenmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY:
Erzurum İl Sağlık Müdürlüğünce 17/12/2018 tarihinde gerçekleştirilen "Erzurum İl Sağlık Müdürlüğü ve Bağlı Tüm Tesislerde Bulunan Elektro Mekanik Cihazların (24 Aylık) Bakım Onarımı" ihalesinin 1. kısmına davacı şirket tarafından teklif verilmiş; ihaleyi gerçekleştiren idarece davacı şirket hakkında yapılan yasaklılık sorgulamasında, Emniyet Genel Müdürlüğünce gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Emniyet Genel Müdürlüğü Merkez Teşkilatı Hizmet Binaları Asansörlerinin Parça Hariç Periyodik Bakım ve Onarım" ihalesine ilişkin olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca İçişleri Bakanlığı tarafından davacı şirketin 6 ay süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği, 15/12/2018 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanan yasaklama kararı uyarınca davacı şirketin 15/12/2018-15/06/2019 tarihleri arasında ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu anlaşılmış; davacı şirketin hakkında yasaklama kararı bulunduğu hâlde ihaleye katıldığının tespit edildiğinden bahisle 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin (e) bendinde yer verilen yasak fiil ve davranışta bulunduğu sonucuna varılarak hakkında anılan Kanun'un 58. maddesi uyarınca bir (1) yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlem tesis edilmiş, anılan işlemin iptali istemiyle üzerine temyizen bakılan işbu dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 6545 sayılı Kanun'un 19. maddesiyle değiştirilen "İstinaf" başlıklı 45. maddesinin 1. fıkrasında, idare ve vergi mahkemelerinin kararlarına karşı, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde istinaf yoluna başvurulabileceği hükme bağlanmış; 6. fıkrasında, bölge idare mahkemelerinin 46. maddeye göre temyize açık olmayan kararlarının kesin olduğu hükmüne yer verilmiştir.
Anılan Kanun'un 6545 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle değiştirilen "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde, "Danıştay dava dairelerinin nihai kararları ile bölge idare mahkemelerinin aşağıda sayılan davalar hakkında verdikleri kararlar, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştayda, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebilir:
(...)
d) Belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları
(...) " kuralına yer verilmiştir.
Aynı Kanun'un 48. maddesinin 6. fıkrasında, temyizin, kesin bir karar hakkında olması halinde kararı veren merciin, temyiz isteminin reddine karar vereceği; 7. fıkrasında, temyizin kesin bir karar hakkında olduğunun anlaşıldığı hâllerde, 6. fıkrada sözü edilen kararın, dosyanın gönderildiği Danıştayın ilgili dairesi ve kurulunca kesin olarak verileceği hükme bağlanmıştır.
2577 sayılı Kanun'a 6545 sayılı Kanun'un 27. maddesiyle eklenen Geçici 8. maddenin 1. fıkrasında, ivedi yargılama usulü hariç olmak üzere bu Kanunla idari yargıda kanun yollarına ilişkin getirilen hükümlerin, 2576 sayılı Kanun'un, bu Kanunla değişik 3. maddesine göre kurulan bölge idare mahkemelerinin tüm yurtta göreve başlayacakları tarihten sonra verilen kararlar hakkında uygulanacağı, bu tarihten önce verilmiş kararlar hakkında, kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan kanun yollarına ilişkin hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir.
Adalet Bakanlığı tarafından 07/11/2015 tarih ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Bölge Adliye Mahkemeleri ve Bölge İdare Mahkemelerinin Tüm Yurtta Göreve Başlayacakları Tarihe İlişkin Karar" ile, Bölge İdare Mahkemelerinin 20/07/2016 tarihinde tüm yurtta görevlerine başlayacakları ilan edilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlıkta, ihalelere katılmaktan yasaklama işleminin iptali istemiyle açılan dava sonucunda, ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile … Bölge İdare Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere davanın reddine karar verildiği, davacı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine de … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile, ... İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dava konusu işlemin iptaline "temyiz yolu açık" olarak karar verildiği, davalı idare tarafından temyiz başvurusunda bulunulması üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesinin 14/10/2021 tarih ve E:2021/3844, K:2021/3316 sayılı kararıyla … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararının bozulmasına karar verildiği, anılan İstinaf Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı "temyiz yolu açık" olarak verdiği ısrar kararı sonrası temyiz başvurusunda bulunulduğu görülmektedir.
Bu itibarla, uyuşmazlığın hem … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince hem de Danıştay Onüçüncü Dairesince "temyiz yolu açık bir uyuşmazlık" olarak nitelendirilmek suretiyle, İstinaf Dairesinin ısrar kararına yönelik temyiz talebinin, incelenmesi için Kurulumuza gönderildiği anlaşılmaktadır.
Bu bağlamda, öncelikle ihaleden yasaklama işlemlerine karşı açılan davalarda İstinaf Dairesince verilen kararlara karşı temyiz yolunun açık olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
2577 sayılı Kanun'un 45. maddesinde 18/04/2014 tarih 6545 sayılı Kanun'un 19. maddesiyle yapılan değişiklik ile getirilen istinaf sistemi ile birlikte idari yargılama usulünde iki ve üç dereceli yargılama sistemi öngörülerek, idari davaların kural olarak iki dereceli, 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde tahdidî olarak sayılan uyuşmazlıkların ise üç dereceli olarak inceleneceği kural altına alınmıştır.
Bu itibarla, idari yargılama usulünde kanun yollarıyla ilgili olarak yukarıda aktarılan düzenlemelere göre; ivedi yargılama usulüne tâbi olan işlemlerden doğan uyuşmazlıklara ilişkin ilk derece mahkemelerince verilen kararlara karşı, karar tarihine bakılmaksızın temyiz kanun yoluna, bunların dışında kalan uyuşmazlıklarla ilgili olarak 20/07/2016 tarihinden sonra verilen kararlara karşı kural olarak istinaf kanun yoluna, 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde tahdidî olarak sayılan uyuşmazlıklarla ilgili kararlara karşı ise istinaf kanun yolundan sonra temyiz kanun yoluna başvurulabilmesi mümkündür.
Bu doğrultuda, Danıştayın temyiz mercii olarak görev alanına giren konular 2577 sayılı Kanun'da sayılmak suretiyle belirlendiğinden anılan Kanun'da sayılmayan uyuşmazlıklar ile ilgili davaların Danıştayda temyizen incelenme olanağı bulunmamaktadır.
Öte yandan, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinde ivedi yargılama usulüne tabi olduğu öngörülen ihale işlemlerine ilişkin ilk derece kararların istinaf kanun yoluna değil, temyiz kanun yoluna tabi olduğu, ihaleden yasaklama işlemlerinin ise ivedi olmadığı açıkça belirtilmiştir. Anılan Kanun'da temyize tabi uyuşmazlıklar sayılırken de, ivedi yargılamaya tabi olmadığı açıkça belirtilen ihaleden yasaklama işlemlerine ilişkin uyuşmazlıklar, temyizen Danıştaya başvurulabilecek uyuşmazlıklar arasında sayılmamıştır.
Bu noktada, ihaleden yasaklama işlemlerinin Kanun'un 46. maddesinde sayılan "belirli bir ticari faaliyetten men işlemleri" kapsamında görülerek temyize tabi uyuşmazlıklar kategorisine dahil edilip edilemeyeceğinin de değerlendirilmesi gerekmektedir.
2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinin (d) bendinde, “Belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları” hakkında verilen kararların, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştayda, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebileceği kuralı yer almaktadır.
Madde metninde yer alan "belli bir ticari faaliyetin icrası" ibaresindeki "belli" ifadesiyle ticari faaliyetin niteliğine ve kapsamına vurgu yapılarak belli bir alanda gösterilen faaliyetlerin kastedildiği anlaşılmaktadır. Maddenin bir üst fıkrasında da, belli bir meslekten çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davaları da temyiz yolu açık olan uyuşmazlıklar arasında sayılarak serbest meslek mensupları yönünden de "belli bir" ifadesiyle serbest mesleğin niteliğine ve kapsamına vurgu yapılmaktadır. Ancak, bir ticari faaliyetin niteliksel ve yer olarak belli bir kısmının da idari işlemler ile men edilmesinin mümkün olduğu hallerde bu duruma ilişkin uyuşmazlıkların da madde kapsamında olduğu açıktır.
Konu bu bağlamda ele alındığında, söz konusu kuralda, “belli bir ticari faaliyetin icrasının” engellenmesinden bahsedilmesine karşın, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama işlemi, ihale sürecini bozmaya yönelik fiil veya davranışlarda bulunan gerçek ya da tüzel kişilerin belli bir süre ve yalnızca kamu ihalelerine katılmasının engellenmesi durumunu ifade etmektedir.
İhaleden yasaklama işlemleri ile belli bir ticari faaliyetten men işlemlerinin tipiklik olarak da birbirinden farklı olduğu, ihale mevzuatına bakıldığında da yasaklama işlemlerinin doğrudan doğruya kişiyi muhatap alacak şekilde öngörüldüğü, yasaklama işlemi ile ilgilinin ihalelere girmesinin belirli bir süre boyunca engellendiği, başka bir ifadeyle ticari faaliyetin tamamının veya bir kısmının engellenmesinin amaçlanmadığı, ilgilinin yalnızca kamu ihalelerine katılmaktan mahrum bırakıldığı anlaşılmaktadır.
Kaldı ki, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nda ticari işletmelere, ana sözleşmelerinde yazılı olan iştigal konuları dışında da faaliyette bulunabilme imkânı tanındığından ve ihalelere katılmaktan yasaklanma, doğrudan ticari faaliyetin icrasını kısmen veya tamamen engelleme sonucunu doğurmadığından, ihalelere katılmaktan yasaklanan ticari işletmelerin, yasaklılık süresi içerisinde, özel hukuk tüzel kişilerinin açtıkları ihalelere katılabilmelerine ya da aynı ve/veya farklı alanlarda başkaca ticari faaliyetler icra edebilmelerine hukuken bir engel bulunmamaktadır.
Bu itibarla, 2577 sayılı Kanun'un gerek istinaf sisteminin idari yargılama usulüne dahil olmasının ardından temyize tabi uyuşmazlıkların sayıldığı 46. maddesinde ihaleden yasaklama işlemlerine ilişkin uyuşmazlıkların sayılmaması, gerekse ihaleden yasaklama işlemlerinin anılan maddede belirtilen "belirli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engellenmesi"ne ilişkin uyuşmazlıklarla tipiklik olarak örtüşmemesi karşısında, ihaleden yasaklama işlemlerine karşı açılan davalar istinaf incelemesiyle kesinleşecek olup, bu davalarda temyiz kanun yoluna başvurulamayacaktır.
Nitekim, Danıştay Onüçüncü Dairesinin de istinaf kanun yolunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra ihaleden yasaklama işlemlerine karşı açılan davaların istinaf incelemesi ile kesinleşeceği ve bu davalara karşı temyiz yoluna başvurulamayacağı gerekçesiyle temyiz isteminin incelenmeksizin reddi yönünde kararlar verdiği görülmektedir. Örneğin, anılan Dairenin "kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama işlemi"ni "belli bir ticari faaliyetin icrasının engellenmesi" kapsamında değerlendirmediği ve temyiz isteminin incelenmeksizin reddi yönündeki 18/10/2017 tarih ve E:2017/2348, K:2017/2598; 13/03/2019 tarih ve E:2019/871, K:2019/765; 25/06/2019 tarih ve E:2019/2142, K:2019/2233 sayılı kararları bu görüşü yansıtmaktadır.
Ancak daha sonra, anılan Dairenin 05/12/2019 tarih E:2019/4037, K:2019/4144 sayılı kararında, ihaleden yasaklama işlemlerine ilişkin davalarda, istinaf başvurusu üzerine verilen kararların kesin olduğu ve bu kararlara karşı temyiz kanun yoluna başvurulamayacağı yönündeki Daire kararlarının yeniden değerlendirilmesi amacıyla Dairelerinin tüm üyelerinin katılımıyla 05/12/2019 tarihinde yapılan toplantıda oybirliğiyle "içtihat değişikliği"ne gidildiği ve anılan toplantıda, "ihale işlemleri ve ihalelerden yasaklama kararları belirli bir ihale sürecine dayalı olarak tesis edilen idarî işlemler olmakla birlikte, ihale işlemlerine karşı açılan davalarda ivedi yargılama usulü uygulandığından, İdare Mahkemesi kararları doğrudan temyiz incelemesine tâbi tutulurken; ivedi yargılama usûlüne tabi olmayan ihaleden yasaklama kararlarına yönelik davalarda verilen İdare Mahkemesi kararlarının istinaf incelemesi neticesinde kesinleşmesi, aynı ihaleye yönelik ve aynı sebebe dayalı olarak tesis edilen idarî işlemler hakkında Danıştayca varılan sonuçlar ile istinaf incelemesi neticesinde varılan sonuçların birbirinden farklı olmasına yol açacağından, bu durumun yargı kararlarında yeknesaklık sağlanmasını da engelleyeceği" gerekçeleriyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklamaya yönelik işlemlerin "belli bir ticarî faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen idarî işlemler" kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığı belirtilerek temyiz incelemesi yapıldığı görülmektedir.
İhale işlemlerine karşı açılan davalar ivedi yargılama usulüne ve temyize tabi iken, ivedi yargılama usûlüne tabi olmayan ihaleden yasaklama kararlarına yönelik davalarda verilen İdare Mahkemesi kararlarının istinaf incelemesi neticesinde kesinleşmesinin, aynı ihaleye yönelik ve aynı sebebe dayalı olarak tesis edilen idarî işlemler hakkında Danıştayca varılan sonuçlar ile istinaf incelemesi neticesinde varılan sonuçların birbirinden farklı olmasına yol açacağı şeklindeki Dairenin içtihat değişikliği gerekçesinde belirtilen sakınca, idari yargılama usulümüzdeki "bekletici mesele" veya "bağlantılı dava" gibi müesseselerle çözüme kavuşturulabileceğinden söz konusu gerekçeye itibar edilmemiştir.
Bu itibarla, davacının taahhütlerini ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmediğinden bahisle bir yıl süre ile tüm kamu kurum ve kuruluşlarına ait ihalelerden yasaklanmasına ilişkin işleme karşı açılan dava, 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesi kapsamında temyize tabi bir uyuşmazlık olarak değerlendirilemeyeceğinden, Bölge İdare Mahkemesince istinaf başvurusu üzerine verilen kararın kesin nitelikte olduğunu kabul etmek gerekmektedir.
Buna göre, dava konusu uyuşmazlıkta … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince kesin olarak karar verilmesi gerekirken, … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda temyiz kanun yoluna başvurulabileceğinin belirtilmiş olmasında ve Danıştay Dairesi tarafından sözü edilen kararın temyize tabi bir karar olduğu kabul edilmek suretiyle temyiz incelemesi yapılmasında hukuki isabet yoktur.
Bu bağlamda, istinaf incelemesi üzerine kesinleşen kararlar aleyhine temyiz isteminde bulunulması hukuken mümkün olmadığından, … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının da temyizen incelenme olanağı bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 48. maddesinin 6. fıkrası uyarınca davalı idarenin temyiz isteminin reddine,
2. Bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, 14/06/2023 tarihinde kesin olarak oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY X- Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi içtihatlarına göre; mahkemeye erişme hakkı sadece ilk derece mahkemesinde dava açma hakkını değil, eğer iç hukukta itiraz, istinaf veya temyiz gibi kanun yollarına başvurma imkânı tanınmış ise üst mahkemelere başvurma hakkını da içermektedir (AİHM Kararı, Bayar ve Gürbüz/Türkiye, B. No: 37569/06, 27/11/2012, § 42).
Mahkemeye erişme hakkının yasal birtakım şartlara tabi tutulması kabul edilebilir olsa da, mahkemelerin, usûl kurallarını, uyuşmazlığın esasında mündemiç hakkı ihlâl edecek kadar katı ve bu kuralları ortadan kaldıracak kadar da geniş yorumlamaktan kaçınmaları gerekmektedir (AİHM Kararı, Walchli/Fransa, B. No. 35787/03, § 29).
Usûl kurallarının, hukukî güvenliğin sağlanması ve yargılamanın düzgün bir şekilde yürütülmesi sonucunda adaletin tecellî etmesine hizmet etmek yerine, bir çeşit engel hâline gelmeleri durumunda mahkemeye erişim hakkı ihlâl edilmiş olacaktır (AİHM Kararı, Efstathiou ve Diğerleri/Yunanistan, B. No: 36998/02, § 24).
Bu itibarla, mahkemeye erişme hakkı, temyiz yoluna başvurma hakkını da kapsadığından, 2577 sayılı İdarî Yargılama Usûlü Kanunu'nun temyize tâbi davaları düzenleyen 46. maddesinin temyiz yoluna başvuru haklarını daraltan şekilde katı yorumlanmaması gerekmektedir.
2577 sayılı Kanun'un "İstinaf" başlıklı 45. maddesinin altıncı fıkrasında, bölge idare mahkemelerinin 46. maddeye göre temyize açık olmayan kararlarının kesin olduğu; "Temyiz" başlıklı 46. maddesinin (d) bendinde, belli bir ticarî faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davalarının Danıştay'da temyiz edilebileceği kurala bağlanmıştır.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun "Ticarî işler" başlıklı 3. maddesinde, "Bu Kanunda düzenlenen hususlarla bir ticarî işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticarî işlerdendir." kuralına yer verildiğinden bir ticarî işletmenin gelir sağlama amacına yönelik bütün faaliyetlerinin, kural olarak, "ticarî faaliyet" kapsamında olduğu açıktır.
"Kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama" işlemlerinin, 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinin (d) bendi kapsamında temyize tabi bir uyuşmazlık niteliği taşıyıp taşımadığı hususu ile ilgili olarak; anılan düzenlemede, bir ticarî faaliyetin icrasının engellenmesi bakımından kısmen veya tamamen şeklinde bir ayrım yapılmadığı; "belli" ibaresinin, bir ticarî faaliyetin hem bütününü hem de belirli bir kısmını ifade ettiği; dolayısıyla bir ticarî faaliyetin yerine getirilmesini engellemeye yönelik işlemin, ticarî faaliyetin icrasının kısmen engellenmesine yönelik olabileceği gibi, tamamen engellenmesi yönünde de olabileceği; kamu ihalelerine katılmanın bir ticarî faaliyetin icrası kapsamında olduğu ve ihalelerden yasaklama işleminin "belli" bir ticarî faaliyetin icrasını engellediği; en az 6 aylık bir süre için tesis edilen kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama işleminin, gerek belli bir ticarî faaliyetin engellenmesi gerekse engellemenin süresi bakımından belli bir ticarî faaliyetin icrasını 30 gün veya daha uzun süreli olarak engelleyen işlemlerin temyiz kanun yoluna tâbi olduğuna ilişkin söz konusu düzenlemenin kapsamı dâhilinde olduğu görülmektedir.
Diğer yandan, ihale işlemleri ve ihalelerden yasaklama kararları belirli bir ihale sürecine dayalı olarak tesis edilen idarî işlemler olmakla birlikte, ihale işlemlerine karşı açılan davalarda ivedi yargılama usulü uygulandığından, İdare Mahkemesi kararları doğrudan temyiz incelemesine tâbi tutulurken; ivedi yargılama usûlüne tabi olmayan ihaleden yasaklama kararlarına yönelik davalarda verilen İdare Mahkemesi kararlarının istinaf incelemesi neticesinde kesinleşmesi, aynı ihaleye yönelik ve aynı sebebe dayalı olarak tesis edilen idarî işlemler hakkında Danıştayca varılan sonuçlar ile istinaf incelemesi neticesinde varılan sonuçların birbirinden farklı olmasına yol açacağından, bu durumun yargı kararlarında yeknesaklık sağlanmasını da engelleyeceği açıktır.
Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz istemi hakkında esas incelemesi yapılarak karar verilmesi gerektiği görüşüyle, karara katılmıyoruz.