T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2022/654
Karar No : 2023/5517
DAVACI : … Odaları Birliği
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : … Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU :
30/11/2021 tarih ve 31675 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren “Orman Kanunu'nun 18 inci Maddesinin Uygulanması Hakkında Yönetmelik”in;
1. "İzin verilecek yerler ve uygulamalar" başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasında yer alan; “ve giriş-çıkış kontrol noktası, tanıtım ofisi ve ziyaretçilerin zaruri ihtiyaçlarının sağlanması için geçici tesislere, odun kömürü, terebentin, katran, sakız gibi işletilmesinde ağaç kullanılan ocakların açılmasına, göl, baraj ve deniz yüzeyinde yapılan balık üretimi için karada yapılması mecburi tesislere ve yeraltında depolama alanı kurulmasına; bozuk orman alanlarında orman bitkisi fidanlıkları kurulmasına, mantar ve tıbbi aromatik bitki yetiştiriciliğine, orman alanlarından üretilen odun dışı ürünlerin mamul ya da yarı mamul olarak işlenmesi amacıyla tesis kurulmasına ve bunlarla ilgili zorunlu alt yapı tesislerine” ibareleri ile aynı maddenin 3., 4., 6., 7. ve 10. fıkralarının;
2. "Kısıtlamalar ve izin verilmeyecek alanlar" başlıklı 5. maddesinin 8. fıkrasının ve,
3. "İzin süresi sona eren tesislerin kiraya verilmesi" başlıklı 23. maddesinin,
iptaline karar verilmesi,
4. Söz konusu düzenlemenin dayanağı olan 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 18. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "odun kömürü, terebentin, katran, sakız gibi işletilmesinde ağaç kullanılan ocakların açılmasına, göl, baraj ve deniz yüzeyinde yapılan balık üretimi için karada yapılması mecburi tesislere ve yeraltında depolama alanı kurulmasına; bozuk orman alanlarında orman bitkisi fidanlıkları kurulmasına, mantar ve tıbbi aromatik bitki yetiştiriciliğine, orman alanlarından üretilen odun dışı ürünlerin mamul ya da yarı mamul olarak işlenmesi amacıyla tesis kurulmasına" iptali istemi ile Anayasa Mahkemesine başvurulması istemidir.
DAVACININ İDDİALARI :
Anayasanın "Ormanların korunması ve geliştirilmesi" başlıklı 169. maddesi uyarınca üstün kamu yararı bulunması ve zaruret halinde devlet ormanları üzerinde irtifak hakkı tesis edilebileceği, 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 18. maddesinin 1. fıkrası uyarınca ormanlar üzerinde yapılacak faaliyetlere herhangi bir değerlendirme kriteri belirlemeksizin Orman Genel Müdürlüğünce izin verilmesinin Anayasanın 169. maddesine aykırı olduğu ve anılan fıkrada sayılan faaliyetlerin Anayasa ile koruma altına alınan orman alanlarının tahribata uğramasına neden olacağı ileri sürülmüştür.
Orman Kanunu'nun 18 inci Maddesinin Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin dava konusu edilen "İzin verilecek yerler ve uygulamalar" başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasında yer alan ibareler yönünden, dayanak Kanun maddesinin Anayasaya aykırı olduğu, ayrıca anılan fıkrada "bunlarla ilgili zorunlu altyapı tesislerine" ibaresine yer verilerek belirsiz düzenlemeler içerdiği, ayrıca Orman Kanunu'nu 18. maddesinde orman alanlarında yapılmasına izin verilebilecek tesislerin sınırlı olarak sayılmış olmasına rağmen, Yönetmeliğin dava konusu 4. maddesinin 1. fıkrasında "ve giriş-çıkış kontrol noktası, tanıtım ofisi ve ziyaretçilerin zaruri ihtiyaçlarının sağlanması için gerekli geçici tesislere" ibaresine yer verilerek Kanun'u aşan düzenlemelerin yapıldığı ifade edilmiştir.
Yönetmeliğin "İzin verilecek yerler ve uygulamalar" başlıklı 4. maddesinin 3., 4., 6., 7. ve 10. fıkraları yönünden, dava konusu düzenlemelerin Anayasa ile özel koruma altına alınan orman alanlarında yürütülebilecek faaliyetlere ilişkin esaslı unsurları belirleme yetkisinin idareye verildiği, düzenlemenin orman alanlarında yapılaşmaya yol açacağı, ormanların doğal dengesinin bozulmasına ve ekolojik yapısının tahribatına sebep olacağı, dolayısıyla dava konusu düzenlemelerin hukuka aykırı olduğu öne sürülmüştür.
Yönetmeliğin "Kısıtlamalar ve izin verilmeyecek alanlar" başlıklı 5. maddesinin 8. fıkrası yönünden, kamu yararı kavramının hangi durumları kapsadığının Kanun ile belirlenmesi gerektiği, dava konusu düzenleme ile ise de kavramın kapsam ve içeriğinin tespitinin idareye bırakılmasının Kanun'a aykırı olduğu, "İzin süresi sona eren tesislerin kiraya verilmesi" başlıklı 23. maddesi yönünden ise de; dava konusu düzenleme ile izin süresinin zımnen uzatılmasının orman alanlarının daraltılması sonucu doğuracağı iddia edilmiştir.
DAVALININ SAVUNMASI :
Orman Kanunu'nun 18 inci Maddesinin Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin 6831 sayılı Orman Kanunu'na uygun olarak hazırlandığı, Yönetmeliğin "İzin verilecek yerler ve uygulamalar" başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasında yer alan yapıların Kanun'un 18. maddesinde yer verilen yapılardan olduğu, alt yapı tesisinin Yönetmelik ile tanımlandığı göz önünde alındığında dava konusu düzenlemede herhangi bir belirsizlik bulunmadığı gibi "ve giriş-çıkış kontrol noktası, tanıtım ofisi ve ziyaretçilerin zaruri ihtiyaçlarının sağlanması için gerekli geçici tesislere" ibaresi yönünden söz konusu izinlerin arkeolojik kazı ve restorasyon izinlerine ilişkin olduğu savunulmuştur.
Yönetmeliğin "İzin verilecek yerler ve uygulamalar" başlıklı 4. maddesinin 3., 4., 6., 7. ve 10. fıkraları yönünden, ilgili mevzuat uyarınca hangi tür işleme tesisi kurulabileceği yönünde Genel Müdürlüğün belirleme yetkisinin bulunduğu, dava konusu düzenlemeler ile orman alanlarının yapılaşmaya açılmasının söz konusu olmadığı, aksine zaruri olarak yapılması gereken yapılara kısıtlama getirildiği belirtilmiştir.
Yönetmeliğin "Kısıtlamalar ve izin verilmeyecek alanlar" başlıklı 5. maddesinin 8. fıkrası yönünden, Genel Müdürlük adına talep alanını inceleyen heyet tarafından kamu yararı hususunun irdelenmesinin zaruri olduğu, talep alanını inceleyen heyet tarafından kamu yararı görüşü belirtilmekle birlikte nihai kararın izin raporunun değerlendirilmesi ile Genel Müdürlükçe verildiği, "İzin süresi sona eren tesislerin kiraya verilmesi" başlıklı 23. maddesi yönünden ise de; dava konusu düzenlemenin 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 18. Maddesi ile aynı kuralı içerdiği, dayanağı Kanun'a uygun olduğu savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Dava konusu Yönetmeliğin Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “ bozuk orman alanlarında orman bitkisi fidanlıkları kurulmasına, mantar ve tıbbi aromatik bitki yetiştiriciliğine, orman alanlarından üretilen odun dışı ürünlerin mamul ya da yarı mamul olarak işlenmesi amacıyla tesis kurulmasına" ibaresi ve 4.,6., 7., 10. yönünden iptaline, diğer maddeler yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava; 30/11/2021 tarih ve 31675 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren “Orman Kanunu'nun 18 inci Maddesinin Uygulanması Hakkında Yönetmelik”in; "İzin verilecek yerler ve uygulamalar" başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasında yer alan; “ve giriş-çıkış kontrol noktası, tanıtım ofisi ve ziyaretçilerin zaruri ihtiyaçlarının sağlanması için geçici tesislere, odun kömürü, terebentin, katran, sakız gibi işletilmesinde ağaç kullanılan ocakların açılmasına, göl, baraj ve deniz yüzeyinde yapılan balık üretimi için karada yapılması mecburi tesislere ve yeraltında depolama alanı kurulmasına; bozuk orman alanlarında orman bitkisi fidanlıkları kurulmasına, mantar ve tıbbi aromatik bitki yetiştiriciliğine, orman alanlarından üretilen odun dışı ürünlerin mamul ya da yarı mamul olarak işlenmesi amacıyla tesis kurulmasına ve bunlarla ilgili zorunlu alt yapı tesislerine” ibareleri ile aynı maddenin 3., 4., 6., 7. ve 10. fıkralarının; "Kısıtlamalar ve izin verilmeyecek alanlar" başlıklı 5. maddesinin 8. fıkrasının "İzin süresi sona eren tesislerin kiraya verilmesi" başlıklı 23. maddesinin iptali ve söz konusu düzenlemenin dayanağı olan 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 18. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "odun kömürü, terebentin, katran, sakız gibi işletilmesinde ağaç kullanılan ocakların açılmasına, göl, baraj ve deniz yüzeyinde yapılan balık üretimi için karada yapılması mecburi tesislere ve yeraltında depolama alanı kurulmasına; bozuk orman alanlarında orman bitkisi fidanlıkları kurulmasına, mantar ve tıbbi aromatik bitki yetiştiriciliğine, orman alanlarından üretilen odun dışı ürünlerin mamul ya da yarı mamul olarak işlenmesi amacıyla tesis kurulmasına" ibarelerinin iptali istemi ile Anayasa Mahkemesine başvurulması istemiyle açılmıştır.
Anayasa'nın 169. maddesinde, Devletin, ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli kanunları koyacağı ve tedbirleri alacağı, bütün ormanların gözetiminin Devlete ait olduğu, kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamayacağı, ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemeyeceği düzenlemesi yer almaktadır.
Anayasa'nın, Devlet ormanlarında, gerçek ve tüzel kişilere irtifak hakkı tesis edilebilmesi için öngördüğü kamu yararı ile yerine getirilmek istenen kamu hizmeti, üstün bir kamu yararına dayanmakta ve bunun yerine getirilebilmesi için de Devlet ormanlarına ait alanların kullanılmasının zorunlu olmasını gerekli kılmakta olup, Devlet ormanları üzerinde irtifak hakkı ancak, kamu yararının varlığından söz edilerek, tesis edilebilecektir. Böylece, her kamu yararı üstün bir kamu yararı olarak kabul edilemeyecek ve üstün kamu yararı taşıdığı kabul edilen hizmetin, orman ekosistemi dışında gerçekleştirilmesinin olanaksız olması da mutlak suretle aranacaktır.
Nitekim 6831 sayılı Kanun'un 3373 sayılı Kanun ile değiştirilen 17. maddesinin 3. fıkrasına ilişkin Anayasa Mahkemesinin 17/12/2002 tarih ve E:2000/75 K:2002/200 sayılı kararında da; Anayasa’nın 169. maddesinde öngörülen “kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamaz” cümlesine dayanılarak, kamu yararının bulunduğu gerekçesiyle gerçek ve tüzel kişilere bina ve tesisler yapmak üzere orman arazileri tahsis edilemeyeceği, Devlet ormanlarının gerçek ve tüzelkişilere tahsisinin, karayolları, telefon, elektrik, su, gaz, petrol boru isale hatları, savunma tesisleri, sanatoryum gibi öncelikli kamu hizmetlerinin ormandan geçmesi ya da anılan bina ve tesislerin orman arazileri üzerinde yapılması zorunluluğu bulunduğu hallerle sınırlı olması gerektiği, yani kamu yararının bulunması ve zorunluluk hallerinde Devlet ormanları üzerinde ancak irtifak hakkı tesisine olanak tanınabileceği hususu vurgulanarak, Anayasanın 169. maddesinde ifade edilen kamu yararı kavramının çerçevesi çizilmiş ve kamu yararı bulunduğu gerekçesi ile orman alanlarında her türlü faaliyete izin verilemeyeceği açıkça hüküm altına alınmıştır.
Bu hale göre, temel ihtiyaçlara ilişkin kamusal hizmetler, kamu sağlığı ve ülke güvenliği bakımından temel önem taşıyan tesisler bakımından dahi mutlak bir izin olarak tanınmamış; ancak orman arazileri üzerinde yapılmasının zorunlu olduğu hallerde izin verilebileceği belirtillerek, Orman Kanunu'nun 18. maddenin 1. fıkrasında yer alan orman alanlarında yapılmasında zorunluluk bulunmayan "bozuk orman alanlarında orman bitkisi fidanlıkları kurulmasına, mantar ve tıbbi aromatik bitki yetiştiriciliğine, orman alanlarından üretilen odun dışı ürünlerin mamul ya da yarı mamul olarak işlenmesi amacıyla tesis kurulmasına" ibarelerinin Anayasa'nın 169. maddesine aykırı olduğu sonucuna varıldığından, bu ibarelerin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
İşin esasının incelenmesine gelince; Anayasa'nın 169. maddesinde ormanların ülke yönünden taşıdığı büyük önem gözetilerek, korunmaları ve geliştirilmeleri konusunda ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiş olup, bu düzenlemenin ülkemizde orman örtüsünün sürekli yok edilmesi gerçeğinden kaynaklandığı kuşkusuz olup,her olayda, ormanlık alanda verilen izne konu edilen kamu yararı ile ormanın muhafazasındaki kamu yararının karşılaştırılmasının yapılması zorunluluğu Anayasa'nın 169. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "Ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemez." hükmünden kaynaklanmaktadır. İnsan yaşamı ve yerkürenin geleceği açısından yaşamsal öneme sahip, yaşamın temeli oksijen kaynağı olan, barındırdığı canlı ve cansız ekosistem unsurları ile sürdürülebilir ekolojik dengenin sağlanabilmesinin temel unsurlarından olan orman alanlarının nitelikleri dikkate alındığında, bu alanda yürütülebilecek faaliyetlerin; kamu yararı bakımından zorunluluk içeren faaliyet ve tesislerle sınırlı olması gerektiği tartışmasızdır.
Davaya konu Yönetmelik'in 4. maddesinin 1. fıkrasında, Devlet ormanlarında izin verilecek tesisler ve faaliyetler sayılmıştır. 6831 sayılı Kanun'un 18. maddesinin 1. fıkrasında arkeolojik kazı ve restorasyon yapılmasına ve bu alanların kullanımına, tarihi eserlerin restorasyonu ve korunması için gerekli tesislere izin verilebileceği düzenlenmişken, Yönetmelik hükmü ile tarihi eserlerin restorasyonu ve korunması için gerekli tesislere ve giriş-çıkış kontrol noktası, tanıtım ofisi ve ziyaretçilerin zaruri ihtiyaçlarının sağlanması için gerekli geçici tesislere denilerek, restorasyon ve koruma için gerekli tesisler yanında giriş-çıkış kontrol noktası bu kapsamda kabul edilebilirse de, bu kapsamda olmayan tanıtım ofisi ve ziyaretçilerin zaruri ihtiyaçlarının sağlanması için gerekli geçici tesisler ibaresi ile Kanun'da sayma yolu ile belirlenen tesislere yenilerinin eklendiği ve bu durumun Kanun'un amacına uygun olmadığı sonucuna varılmaktadır.
Öte yandan, odun kömürü, terebentin, katran, sakız gibi işletilmesinde ağaç kullanılan ocaklar, göl, baraj ve deniz yüzeyinde yapılan balık üretimi için karada yapılması mecburi tesisler, bozuk orman alanlarında kurulacak orman bitkisi fidanlıkları, mantar ve tıbbi aromatik bitki yetiştiriciliği ve orman alanlarından üretilen odun dışı ürünlerin mamul ya da yarı mamul olarak işlenmesi amacıyla kurulacak tesislere izin verileceği düzenlenmişse de, bu tesis/faaliyetlere ilişkin somut bir belirlemeye yer verilmediği, ne tür tesislere hangi ölçülerde izin verileceğine ilişkin açık bir düzenlemenin de getirilmediği görülmektedir. Oysa, kapsamı net olarak belirlenmemiş olan bu faaliyetlerden bazılarının faaliyet kapsamında kurulması gerekli tesisler nedeniyle doğrudan, bazılarının ise belli bir kapasite ve büyüklüğe ulaşması durumunda, ormanların yapısının bozulmasına yol açabileceği ve oluşan belirsizlik nedeniyle orman alanlarına yeterli düzeyde koruma sağlanamayacağı açıkt olduğundan,dava konusu Yönetmelik'in 4. maddesinin 1. fıkrasında yer alan; “... tanıtım ofisi ve ziyaretçilerin zaruri ihtiyaçlarının sağlanması için geçici tesislere, odun kömürü, terebentin, katran, sakız gibi işletilmesinde ağaç kullanılan ocakların açılmasına, göl, baraj ve deniz yüzeyinde yapılan balık üretimi için karada yapılması mecburi tesislere ve yeraltında depolama alanı kurulmasına; bozuk orman alanlarında orman bitkisi fidanlıkları kurulmasına, mantar ve tıbbi aromatik bitki yetiştiriciliğine, orman alanlarından üretilen odun dışı ürünlerin mamul ya da yarı mamul olarak işlenmesi amacıyla tesis kurulmasına ve bunlarla ilgili zorunlu alt yapı tesislerine” ibareleri ile aynı maddenin 3., 4., 6., 7. ve 10. fıkralarında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Yine Yönetmeliğin davaya konu edilen 5. maddesinin 8. fıkrasındaki, "izin raporunu hazırlayan heyetçe talebin ormanlık alanda yapılmasında kamu yararı olup olmadığı hususu irdelenerek tespit edilir" düzenlemesi yer almakta olup,Anayasanın169.maddesiyle ormanların özel olarak korunduğu gözetilerek.bu maddede geçen "kamu yararı"kavramının hangi durumları kapsadığının Kanunla belirlenmesi gerekirken,bu hususun idareye bırakılması hukuka aykırılık teşkil etmektedir.
Yönetmeliğin iptali istenilen 23. maddesine gelince,orman alanlarında yapılabilecek tesislerin belli bir süre için izne tabi olması nedeniyle düzenleme ile bu izin ortadan kaldırılarak, tesislerin sürekli kullanımına olanak sağlanarak,kanundaki süreye ilişkin düzenleme anlamsız hale getirildiğinden anılan düzenlemede de hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davaya konu düzenlemelerin iptalinin gerektiği, düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 18. maddesinin 1. fıkrasının Anayasa'nın 169. maddesine aykırı olmadığına ve Anayasa Mahkemesine başvurulmasına gerek olmadığına karar verildikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ SÜREÇ :
30/11/2021 tarih ve 31675 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Orman Kanunu'nun 18 inci Maddesinin Uygulanması Hakkında Yönetmelik, 31/08/1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanununun 18 inci ve ek 5 inci maddelerine dayanılarak hazırlanmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
İlgili Mevzuat:
Anayasanın 169. maddesinde, "Devlet, ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli kanunları koyar ve tedbirleri alır. Yanan ormanların yerinde yeni orman yetiştirilir, bu yerlerde başka çeşit tarım ve hayvancılık yapılamaz. Bütün ormanların gözetimi Devlete aittir.
Devlet ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz. Devlet ormanları kanuna göre, Devletçe yönetilir ve işletilir. Bu ormanlar zamanaşımı ile mülk edinilemez ve kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamaz.
Ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemez. Ormanların tahrip edilmesine yol açan siyasi propaganda yapılamaz; münhasıran orman suçları için genel ve özel af çıkarılamaz. Ormanları yakmak, ormanı yok etmek veya daraltmak amacıyla işlenen suçlar genel ve özel af kapsamına alınamaz.
Orman olarak muhafazasında bilim ve fen bakımından hiçbir yarar görülmeyen, aksine tarım alanlarına dönüştürülmesinde kesin yarar olduğu tespit edilen yerler ile 31/12/1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş olan tarla, bağ, meyvelik, zeytinlik gibi çeşitli tarım alanlarında veya hayvancılıkta kullanılmasında yarar olduğu tespit edilen araziler, şehir, kasaba ve köy yapılarının toplu olarak bulunduğu yerler dışında, orman sınırlarında daraltma yapılamaz." hükmü yer almaktadır.
6831 sayılı Orman Kanunu'nun 18. maddesinde; Devlet ormanlarında; arkeolojik kazı ve restorasyon yapılmasına ve bu alanların kullanımına, tarihi eserlerin restorasyonu ve korunması için gerekli tesislere, odun kömürü, terebentin, katran, sakız gibi işletilmesinde ağaç kullanılan ocakların açılmasına, orman içi su kaynakları kullanılarak balık üretim yerleri kurulmasına (…) ve göl, baraj ve deniz yüzeyinde yapılan balık, midye ve istiridye üretimi için karada yapılması mecburi tesislere ve yeraltında depolama alanı kurulmasına; (İptal ibare: Anayasa Mahkemesinin 5/4/2023 Tarihli ve E: 2020/103, K: 2023/68 sayılı Kararı ile.) Orman Genel Müdürlüğünce bedeli alınarak yirmidokuz yıla kadar izin verilebilir. Bu süre sonunda her türlü bina ve tesis eksiksiz ve bedelsiz olarak Orman Genel Müdürlüğü tasarrufuna geçer ve söz konusu bina ve tesisler Orman Genel Müdürlüğü ihtiyaçları için kullanılabilir veya kiraya verilmek suretiyle değerlendirilebilir. (Ek cümle:28/10/2020-7255/4 md.) Ancak saha tesliminden itibaren iki yıl içinde tesislerin işletmeye alınmaması hâlinde izin iptal edilir.
Genel bütçe kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşlarına bu madde kapsamında verilen izinlerden bedel alınmaz. Ancak bedelsiz izne konu tesisler de dâhil olmak üzere tesislerin; izin sahibince üçüncü kişilere kiralanması halinde orman sayılan alana isabet eden kira bedelinin yüzde ellisi her yıl Orman Genel Müdürlüğü bütçesine gelir kaydedilmek üzere ilgili muhasebe birimi hesabına izin sahibi tarafından yatırılır.
Yangın görmüş ormanlarla, gençleştirmeye ayrılmış veya ağaçlandırılan sahalarda birinci fıkradaki faaliyetlere hiçbir surette izin verilemez." kuralı yer almıştır.
Yönetmeliğin "İzin verilecek yerler ve uygulamalar" başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “bozuk orman alanlarında orman bitkisi fidanlıkları kurulmasına, mantar ve tıbbi aromatik bitki yetiştiriciliğine, orman alanlarından üretilen odun dışı ürünlerin mamul ya da yarı mamul olarak işlenmesi amacıyla tesis kurulmasına" ibaresi ve 4.,6., 7., 10. yönünden yapılan inceleme;
Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasında; “Devlet ormanlarında; arkeolojik kazı ve restorasyon yapılmasına ve bu alanların kullanımına, tarihi eserlerin restorasyonu ve korunması için gerekli tesislere ve giriş-çıkış kontrol noktası, tanıtım ofisi ve ziyaretçilerin zaruri ihtiyaçlarının sağlanması için gerekli geçici tesislere, odun kömürü, terebentin, katran, sakız gibi işletilmesinde ağaç kullanılan ocakların açılmasına, göl, baraj ve deniz yüzeyinde yapılan balık üretimi için karada yapılması mecburi tesislere ve yeraltında depolama alanı kurulmasına; bozuk orman alanlarında orman bitkisi fidanlıkları kurulmasına, mantar ve tıbbi aromatik bitki yetiştiriciliğine, orman alanlarından üretilen odun dışı ürünlerin mamul ya da yarı mamul olarak işlenmesi amacıyla tesis kurulmasına ve bunlarla ilgili zorunlu alt yapı tesislerine Genel Müdürlükçe izin verilebilir.” düzenlemesi yer almıştır.
Anayasa'nın 169. maddesinde, Devletin, ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli kanunları koyacağı ve tedbirleri alacağı, bütün ormanların gözetiminin Devlete ait olduğu, kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamayacağı, ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemeyeceği düzenlemesine yer verilmiştir.
Anayasa'nın, Devlet ormanlarında, gerçek ve tüzel kişilere irtifak hakkı tesis edilebilmesi için öngördüğü kamu yararı ise yerine getirilmek istenen kamu hizmetinin üstün bir kamu yararına dayanmasını ve bunun yerine getirilebilmesi için de Devlet ormanlarına ait alanların kullanılmasının zorunlu bulunmasını gerekli kılmaktadır. Ancak, bu durumda kamu yararının varlığından söz edilerek Devlet ormanlarında irtifak hakkı tesis edilebilecektir. Böylece, her kamu yararı üstün bir kamu yararı olarak kabul edilemeyecek ve üstün kamu yararı taşıdığı kabul edilen hizmetin, orman ekosistemi dışında gerçekleştirilmesinin imkansız olması da mutlak surette aranacaktır.
Nitekim 6831 sayılı Kanun'un 7255 sayılı Kanun ile değiştirilen 18. maddesinin 1. fıkrasına ilişkin Anayasa Mahkemesinin 05/04/2023 tarih ve E:2020/103 K:2023/68 sayılı kararında da; Anayasa’nın 169. maddesi uyarınca ormanların orman olarak işletilmeleri esas olup kısmen de olsa farklı şekilde işletilebilmelerine bu bağlamda öncelik taşıyan kamu hizmetlerine ilişkin bina ve tesislerin devlet ormanları üzerinde bulunmasına veya yapılmasına izin verilmesi ancak kamu yararı ve zorunluluk hâlinin varlığına bağlı olduğu hususu vurgulanarak, Kanunda söz konusu temel ilkeler ve kanuni çerçeve belirlenmeksizin kuralla -idari işlemle belirlenen- bozuk orman alanlarında orman bitkisi fidanlıkların kurulmasına, mantar ve tıbbi aromatik bitki yetiştiriciliğine, orman alanlarında üretilen odun dışı ürünlerin mamul ya da yarı mamul olarak işlenmesi amacıyla tesis kurulmasına imkân tanınması Anayasa’nın anılan hükmüne aykırılık oluşturduğu " ifade edilmiştir.
Bu durumda, Orman Kanunu'nun 18. maddenin 1. fıkrasında yer alan orman alanlarında yapılmasında zorunluluk bulunmayan "bozuk orman alanlarında orman bitkisi fidanlıkları kurulmasına, mantar ve tıbbi aromatik bitki yetiştiriciliğine, orman alanlarından üretilen odun dışı ürünlerin mamul ya da yarı mamul olarak işlenmesi amacıyla tesis kurulmasına" ibarelerinin Anayasa'nın 169. maddesine aykırı olduğu sonucuna varıldığından yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "bozuk orman alanlarında orman bitkisi fidanlıkları kurulmasına, mantar ve tıbbi aromatik bitki yetiştiriciliğine, orman alanlarından üretilen odun dışı ürünlerin mamul ya da yarı mamul olarak işlenmesi amacıyla tesis kurulmasına" düzenlemede ve de aynı hususlarda düzenleme yapan 4.,6., 7., 10. fıkralarında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Yönetmeliğin "İzin verilecek yerler ve uygulamalar" başlıklı 4. maddesinin 3. fıkrası yönünden yapılan inceleme;
Dava konusu Yönetmelik'in "İzin verilecek yerler ve uygulamalar" başlıklı 4. maddesinin,
"(3) Baraj, göl ve deniz yüzeyinde yapılan balık üretimi ile ilgili olarak ormanlık alanda bekçi kulübesi, depo, ağ serme yeri, kayık çekek yeri ve kuluçkahane yapımına izin verilebilir." düzenlemesinin bulunmaktadır.
6831 sayılı Orman Kanunu'nun 18. maddesinde; "Devlet ormanlarında;... orman içi su kaynakları kullanılarak balık üretim yerleri kurulmasına (…) ve göl, baraj ve deniz yüzeyinde yapılan balık, midye ve istiridye üretimi için karada yapılması mecburi tesislere ve yeraltında depolama alanı kurulmasına..." izin verildiği görülmüştür.
Bu durumda, kanun hükmünün tekrarı şeklindeki dava konusu düzenlemelerde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Yönetmeliğin, "Kısıtlamalar ve izin verilmeyecek alanlar" başlıklı 5. maddesinin 8. fıkrası yönünden yapılan inceleme;
Dava konusu Yönetmelik'in "Kısıtlamalar ve izin verilmeyecek alanlar" başlıklı 5. maddesinin, " (8) İzin raporunu hazırlayan heyetçe, talebin ormanlık alanda yapılmasında kamu yararı olup olmadığı hususu irdelenerek tespit edilir." düzenlemesinin bulunduğu,
6831 sayılı Orman Kanunu'nun 18. Maddesinde; Devlet ormanlarında, tesis kurulması hususunda kanunu kısıtlamalar doğrultusunda Orman Genel Müdürlüğüne izin verme yetkisi verildiği görüldüğü ve de idari işlem tesisi edilirken kamu yararı ilkesi doğrultusunda hareket edileceği tabii olduğundan, dava konusu düzenlemelerde hukuka aykırılık görülmemiştir.
"İzin süresi sona eren tesislerin kiraya verilmesi" başlıklı 23. maddesini yönünden yapılan inceleme;
Dava konusu Yönetmelik'in "İzin süresi sona eren tesislerin kiraya verilmesi" başlıklı 23. maddesi, "Genel Müdürlük sabit kıymetlerine alınmak suretiyle tasarrufuna geçen her türlü bina ve tesisler Genel Müdürlük ihtiyaçları için kullanılabilir veya kiraya verilmek suretiyle değerlendirilebilir." düzenlemesinin bulunmaktadır.
6831 sayılı Orman Kanunu'nun 18. Maddesinde;" Orman Genel Müdürlüğünce bedeli alınarak yirmidokuz yıla kadar izin verilebilir. Bu süre sonunda her türlü bina ve tesis eksiksiz ve bedelsiz olarak Orman Genel Müdürlüğü tasarrufuna geçer ve söz konusu bina ve tesisler Orman Genel Müdürlüğü ihtiyaçları için kullanılabilir veya kiraya verilmek suretiyle değerlendirilebilir."izin verildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, kanun hükmü doğrultusunda düzenlenen dava konusu işlemende hukuka aykırılık görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Dava konusu Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “ bozuk orman alanlarında orman bitkisi fidanlıkları kurulmasına, mantar ve tıbbi aromatik bitki yetiştiriciliğine, orman alanlarından üretilen odun dışı ürünlerin mamul ya da yarı mamul olarak işlenmesi amacıyla tesis kurulmasına" ibaresi ve 4., 7., 10. yönünden İPTALİNE oybirliği ile, 4. maddesinin 6. fıkrası yönünden ise esasta oybirliği gerekçede oyçokluğu ile İPTALİNE ,
2. Dava konusu Yönetmeliğin 4. maddesinin 3. fıkrası, 5. maddesinin 8. fıkrası ve de 23. maddesi yönünden REDDİNE oybirliği ile,
3. Davanın kısmen iptal, kısmen ret ile sonuçlanması nedeniyle ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin yarısı olan … TL'lik kısmının davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, … TL'lik kısmının giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
6. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde davacıya iadesine,
7. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere,
08/11/2023 tarihinde karar verildi.
GEREKÇEDE KARŞI OY :
(X)- Anayasa'nın 169. maddesinde; Devletin, ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli kanunları koyacağı ve tedbirleri alacağı, bütün ormanların gözetiminin Devlete ait olduğu, kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamayacağı, ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemeyeceği düzenlemesine yer verilmiştir.
"– (Degişik : 19/4/2018-7139/11 md.)
Devlet ormanlarında; arkeolojik kazı ve restorasyon yapılmasına ve bu alanların kullanımına, tarihi eserlerin restorasyonu ve korunması için gerekli tesislere, odun kömürü, terebentin, katran, sakız gibi işletilmesinde ağaç kullanılan ocakların açılmasına, orman içi su kaynakları kullanılarak balık üretim yerleri kurulmasına (…) ve göl, baraj ve deniz yüzeyinde yapılan balık, midye ve istiridye üretimi için karada yapılması mecburi tesislere ve yeraltında depolama alanı kurulmasına; (İptal ibare: Anayasa Mahkemesinin 5/4/2023 Tarihli ve E: 2020/103, K: 2023/68 Sayılı Kararı ile.) Orman Genel Müdürlüğünce bedeli alınarak yirmidokuz yıla kadar izin verilebilir. Bu süre sonunda her türlü bina ve tesis eksiksiz ve bedelsiz olarak Orman Genel Müdürlüğü tasarrufuna geçer ve söz konusu bina ve tesisler Orman Genel Müdürlüğü ihtiyaçları için kullanılabilir veya kiraya verilmek suretiyle değerlendirilebilir. (Ek cümle:28/10/2020-7255/4 md.) Ancak saha tesliminden itibaren iki yıl içinde tesislerin işletmeye alınmaması hâlinde izin iptal edilir.
Genel bütçe kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşlarına bu madde kapsamında verilen izinlerden bedel alınmaz. Ancak bedelsiz izne konu tesisler de dâhil olmak üzere tesislerin; izin sahibince üçüncü kişilere kiralanması halinde orman sayılan alana isabet eden kira bedelinin yüzde ellisi her yıl Orman Genel Müdürlüğü bütçesine gelir kaydedilmek üzere ilgili muhasebe birimi hesabına izin sahibi tarafından yatırılır.
Yangın görmüş ormanlarla, gençleştirmeye ayrılmış veya ağaçlandırılan sahalarda birinci fıkradaki faaliyetlere hiçbir surette izin verilemez." hükmü yer almaktadır.
Dava konusu Yönetmelik'in "İzin verilecek yerler ve uygulamalar" başlıklı 4. maddesinde;
"(5) Mantar ve tıbbi aromatik bitki yetiştiriciliği izinlerinde 1 hektardan, orman bitkisi fidanlığı kurulması izinlerinde 3 hektardan küçük alanlar izne konu edilemez. Saha büyüklüğü ile ilgili üst sınır Genel Müdürlükçe belirlenir.
(6) Mantar ve tıbbi aromatik bitki yetiştiriciliği alanlarında en fazla 2 adet taşınabilir konteyner veya karavan olmak üzere, bekçi evi, depo, sulama tesisleri, don kırıcı tesisler, elektrik tesisleri, ihata, yol gibi alt yapı tesisleri yapılmasına izin verilebilir. Bekçi evi birden fazla yapılamaz. Su deposu, kapasitesi 1.000 metreküpü aşmayacak şekilde bir veya birden fazla yapılabilir. Ancak, heyelan riski bulunan ve göçme ihtimali olan zemin üzerinde yapılacak su depolama ünitelerinde, göçebilecek kısımların duvarını veya tabanını güçlendirmek gayesiyle, projesinde belirtilmesi kaydıyla beton kullanılmasına izin verilebilir. Projesinde belirtmek ve alan büyüklükleri ile orantılı olmak üzere 5 hektara kadar olan sahalarda tüm geçici tesis ve yapıların toplam alanı 2.000 metrekareyi, 5 hektar ve üzeri sahalarda 4.000 metrekareyi geçemez.
(7) Orman bitkisi fidanlığı yapılacak alanlarda projesinde belirtmek kaydıyla;
....
c) Fidan üretiminde kullanılan malzemelerin, araç, makine ve ekipmanların saklandığı toprak veya beton zemin üzerine temelsiz ve geçici olarak yapılan toplamda 4.000 metrekareyi geçmeyen prefabrik depo, hangara, izin verilebilir.
ç) Alan büyüklükleri ile orantılı olmak üzere 5 hektara kadar olan sahalarda tüm geçici tesis ve yapıların toplam alanı 6.000 metrekareyi, 5 hektar ve üzeri sahalarda 10.000 metrekareyi geçemez.
..." hükmü bulunmaktadır.
Anayasa'nın 169. maddesinde ormanların ülke yönünden taşıdığı büyük önem gözetilerek, korunmaları ve geliştirilmeleri konusunda ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiş olup, bu düzenlemenin ülkemizde orman örtüsünün sürekliliğin saplanması amacına yönelik olarak getirildiği tartışmasızdır. Her olayda, ormanlık alanda verilen izne konu edilen kamu yararı ile ormanın muhafazasındaki kamu yararının karşılaştırılmasının yapılması zorunluluğu Anayasa'nın 169. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "Ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemez." hükmünden kaynaklanmaktadır. İnsan yaşamı ve yerkürenin geleceği açısından yaşamsal öneme sahip, yaşamın temeli oksijen kaynağı olan, barındırdığı canlı ve cansız ekosistem unsurları ile sürdürülebilir ekolojik dengenin sağlanabilmesinin temel unsurlarından olan orman alanlarının nitelikleri dikkate alındığında, bu alanda yürütülebilecek faaliyetlerin; kamu yararı bakımından zorunluluk içeren faaliyet ve tesislerle sınırlı olması gerektiği kuşkusuzdur.
Bu kapsamda uyuşmazlık değerlendirildiğinde, dava konusu Yönetmelik'in faaliyetlerden bazılarının faaliyet kapsamında kurulması gerekli tesisler için " 2.000 metrekareyi, 5 hektar ve üzeri sahalarda 4.000 metrekareyi " "Alan büyüklükleri ile orantılı olmak üzere 5 hektara kadar olan sahalarda tüm geçici tesis ve yapıların toplam alanı 6.000 metrekareyi, 5 hektar ve üzeri sahalarda 10.000 metrekareyi" geçmemek üzere ama bu büyüklüklere kadar izin verildiği görüldünden doğrudan, bazılarının ise belli bir kapasite ve büyüklüğe ulaşması durumunda, ormanların yapısının bozulmasına yol açabileceği ve kurulacak bu büyüklükteki tesisler nedeniyle orman alanlarına yeterli düzeyde koruma sağlanamayacağı değerlendirilmektedir.
Açıklanan nedenlerle,dava konusu Yönetmelik'in 4. maddesinin 6. fıkrasında yer alan; “ toplam alanı 2.000 metrekareyi, 5 hektar ve üzeri sahalarda 4.000 metrekareyi geçemez." toplamda 4.000 metrekareyi geçmeyen prefabrik depo, hangara, izin verilebilir. toplam alanı 6.000 metrekareyi, 5 hektar ve üzeri sahalarda 10.000 metrekareyi geçemez." ibareleri için de iptale karar verilmesi gerektiği oyu ile çoğunluk kararına gerekçe yönünden katılmıyorum.