DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU 2022/688 E. , 2022/1533 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2022/688
Karar No : 2022/1533
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
İSTEMİN KONUSU : Danıştay İkinci Dairesinin 22/09/2021 tarih ve E:2021/3011, K:2021/2819 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … tarih ve … sayılı Olur ile yürürlüğe giren Sualtı Arama Kurtarma Ekibi ve Kurbağa Adam Personel Yönergesi'nin Geçici 1., 6/3. ve 8. maddelerinin iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay İkinci Dairesinin 22/09/2021 tarih ve E:2021/3011, K:2021/2819 sayılı kararıyla, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 18/02/2016 tarih ve E:2014/5616, K:2016/323 sayılı bozma kararına uyularak;
Uyuşmazlıkta uygulanacak yasal düzenleme 5902 sayılı Kanun olduğundan, anılan Kanun'un idareye tanıdığı düzenleme yapma yetkisinin kapsamının belirlenmesinin gerektiği, 5902 sayılı Kanun'un 17. maddesinde, Başkanlığın (Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığı), görev alanına giren konularda düzenleme yapmaya yetkili olduğu hükmüne yer verildiği, bu madde uyarınca, davalı idarenin, dava konusu Yönergede düzenlenen konularda düzenleme yapabileceğinde kuşku bulunmadığı,
Dava konusu düzenlemenin içeriğine bakıldığında ise; bu Yönerge'nin, il afet ve acil durum müdürlüğü ile sivil savunma arama ve kurtarma birlik müdürlüğü sualtı arama kurtarma ekiplerinin oluşturulması, sualtı arama kurtarma ekibine alınacak kurbağa adam personelinin sahip olacağı nitelikleri, kayıt sistemi, eğitim ve denetim esaslarını belirlemek amacı ile hazırlandığının görüldüğü, bu amaçla yapılan bir düzenlemenin konusu itibarıyla, Yönerge şeklinde ve Resmi Gazete'de yayımlanmaksızın düzenlenip düzenlenemeyeceğinin açıklığa kavuşturulmasının gerektiği,
3011 sayılı "Resmi Gazete'de Yayımlanacak Olan Yönetmelikler Hakkında Kanun"un 1/b maddesinde, kamu personeline ait genel hükümleri kapsayan yönetmeliklerin Resmi Gazete'de yayımlanacağının kurala bağlandığı,
Anılan Yasa hükmünde yer alan "kamu personeline ait genel hükümleri kapsayan" yönetmelik ibaresinden, kamu kurumunda görev yapan kamu personeline ilişkin genel hükümleri düzenleyen yönetmeliklerin anlaşılmakta olduğu,
Dolayısıyla, sualtı arama kurtarma ekibi ve kurbağa adam personeline ilişkin genel hükümlerin Yönetmelikle düzenlenmesi ve bu yönetmeliğin, 3011 sayılı Kanunun 1/b maddesi uyarınca Resmi Gazete'de yayımlanmasının gerektiği,
Bu durumda, Resmi Gazete'de yayımlanması gereken bir "yönetmelik" ile düzenlenmesi gereken konuların, Yönerge ile düzenlenmesi mümkün olmadığından, dava konusu Yönerge hükümlerinin hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle,
Sualtı Arama Kurtarma Ekibi ve Kurbağa Adam Personel Yönergesi'nin Geçici 1., 6/3. ve 8. maddelerinin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, dava konusu konusu Yönerge'nin sadece başkanlıkları ve taşra teşkilatında kurbağa adam olma şartlarını taşıyan personele ilişkin düzenlemeleri kapsadığı, bu sebeple tüm kamu personelini kapsamadığı yönerge ile düzenlenmesinin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin ikinci fıkrasında, Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulmasının;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkün olduğu belirtilmiş; dördüncü fıkrasında, "Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen incelenmesinde bu madde ile ısrar hariç 50. madde hükümleri kıyasen uygulanır." denilmiş; 50. maddesinin dördüncü fıkrasında ise Danıştayın bozma kararına uyulduğu takdirde, bu kararın temyiz incelemesinin, bozma kararına uygunlukla sınırlı olarak yapılacağı hükme bağlanmıştır.
Danıştay İkinci Dairesinin temyize konu kararı; Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 18/02/2016 tarih ve E:2014/5616, K:2016/323 sayılı bozma kararında belirtilen gerekçeler göz önüne alınarak verilmiş bir karar olduğundan, usul ve hukuka uygun bulunmakta ve bozulmasını gerektirecek bir hukuka aykırılık taşımamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu Sualtı Arama Kurtarma Ekibi ve Kurbağa Adam Personel Yönergesi'nin Geçici 1., 6/3. ve 8. maddelerinin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin Danıştay İkinci Dairesinin temyize konu 22/09/2021 tarih ve E:2021/3011, K:2021/2819 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (onbeş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 20/04/2022 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
X- Dava, davalı idarece 28/06/2010 tarih ve 1183 sayılı Olur ile yürürlüğe konulan Sualtı Arama Kurtarma Ekibi ve Kurbağa Adam Personel Yönergesi'nin geçici 1., 6/3. ve 8. maddelerinin iptali istemiyle açılmıştır.
Dairece, "sualtı arama kurtarma ekibi ve kurbağa adam personeline ilişkin genel hükümlerin Yönetmelikle düzenlenmesi ve bu yönetmeliğin, 3011 sayılı Kanunun 1/b maddesi uyarınca Resmi Gazete'de yayımlanmasının gerektiği,
Bu durumda, Resmi Gazete'de yayımlanması gereken bir "yönetmelik" ile düzenlenmesi gereken konuların, "yönerge" ile düzenlenmesi mümkün olmadığından, dava konusu Yönerge hükümlerinin hukuka aykırı olduğu" gerekçesiyle,
Sualtı Arama Kurtarma Ekibi ve Kurbağa Adam Personel Yönergesi'nin geçici 1., 6/3. ve 8. maddelerinin iptaline karar verilmiştir.
Bu aşamada ihtilafın özünü, dava konusu Yönerge'nin içeriği itibarıyla, Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulması gereken yönetmelik ile düzenlenmesi gereken bir alanı düzenleyip düzenlemediği oluşturmaktadır.
1. Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinde Teşkilatlanma ve Düzenleme Yetkisi
Bakanlıklara bağlı; ilgili, ilişkili kurum ve kuruluşlar ile diğer kurum ve kuruluşların teşkilalarına ilişkin hükümlerin de düzenlendiği 4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin;
- Tüm kurumlar için ortak hükümlerin düzenlendiği Ellialtıncı Bölümünde yer alan 796. maddesinde, "Bağlı, ilgili,ilişkili ve diğer kurum ve kuruluşların görev, yetki ve sorumluluk alanına giren konularda idari düzenlemeler yapabileceği" kuralına yer verilmiştir.
2. Resmi Gazete'de Yayım Zorunluluğuna Dair Anayasa ve Kanun Hükümleri
a. 1961 Anayasası
1961 Anayasası'nın “Yönetmelikler” başlıklı 113. maddesinde “Bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler. Yönetmelikler Resmî Gazete ile yayınlanır.” hükmüne yer verilmiş olup anılan Anayasa hükmü gereği tüm yönetmeliklerin Resmi Gazete'de yayımlanması anayasal bir zorunluluk arz etmiştir.
b. 1982 Anayasası
1982 Anayasası'nın Anayasa Komisyonunu taslak metninde de “Maddede yönetmelikler için Resmî Gazete'de yayınlanma zorunluluğunun getirilmesi de ilgililerinin bilgisine ulaşabilmesini sağlamak amacına yöneliktir.” gerekçesine yer verilmek suretiyle, 1961 Anayasası'nda yer alan Resmi Gazete'de yayımlanma zorunluluğuna yer verilmiş, ancak anılan maddenin Milli Güvenlik Konseyi Anayasa Komisyonunda görüşülmesi sonrasında, 1961 Anayasası'nın uygulandığı dönemde tüm yönetmeliklerin Resmi Gazete'de yayımlanması zorunluluğundan kaynaklanan sıkıntının giderilmesi amacıyla 1982 Anayasası'nın yönetmeliklerle ilgili 124 üncü maddesinde bu zorunluluk ortadan kaldırılmış olup, söz konusu değişikliğin gerekçesi şu şekildedir:
“Özellikle kamu tüzel kişileri tarafından birbirine benzer nitelikte çıkarılan ve büyük kısmı mahalli nitelikte olan bütün yönetmeliklerin Anayasa hükmü gereği Resmî Gazetede yayımlanması zorunluluğunun neden olduğu gereksiz israfı önlemek bakımından maddenin son fıkrası «hangi yönetmeliklerin Resmî Gazetede yayımlanacağı kanunda belirtilir» şeklinde düzenlenmiştir.”
c. 3011 Sayılı Resmi Gazete'de Yayımlanacak Olan Yönetmelikler Hakkında Kanun
3011 sayılı Kanun'un 1. maddesinde, "Cumhurbaşkanlığı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin;
a) İşbirliğine, yetki ve görev alanlarına ait hükümleri düzenleyen,
b) Kamu personeline ait genel hükümleri kapsayan,
c) Kamuyu ilgilendiren,
Yönetmelikler Resmi Gazete'de yayımlanır.
Ancak, milli emniyet ve milli güvenlikle ilgili olan ve gizlilik derecesi taşıyan yönetmelikler yayımlanmaz.
Bu maddenin uygulanması bakımından hangi yönetmelik ve tebliğlerin Resmî Gazete’de yayımlanacağı ile ilgili oluşabilecek tereddütleri gidermeye Cumhurbaşkanlığı yetkilidir."
hükmüne yer verilmiş olup anılan maddede hangi yönetmeliklerin Resmî Gazete’de yayımlanması gerektiği açıklığa kavuşturulmuştur. 3011 sayılı Kanun'un gerekçesinde de 1982 Anayasası'nın 124. maddesinin gerekçesinde yer alan hususlara paralel açıklamalara yer verilmiştir:
“Anayasa'nın 124 üncü maddesi, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabileceklerini ve hangi yönetmeliklerin Resmî Gazete'de yayımlanacağının kanunda belirtileceğini hükme bağlamış bulunmaktadır.
Anayasa, bu madde ile yönetmelik çıkarma konusunda bir tahdit getirmiş ve çıkarılacak yönetmeliklerin hepsinin Resmî Gazete'de yayımlanma zaruretini kaldırmıştır.
Bu durum karşısında; Başbakanlık, hakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, ancak kendi görev alanlarını ilgilendiren konularda ve belirli bir kanun veya tüzüğün amir bir hükmünün mevcut olması veya uygulama ile ilgili bir boşluğun giderilmesi gerektiği hallerde yönetmelik çıkarabileceklerdir.
İdarenin bazı hizmet konularının yönetimini düzenleyen yönerge ve iç sirküler mahiyetindeki emir ve kaidelerin, Anayasanın öngördüğü anlamda yönetmelik olarak Resmî Gazete'de yayımlanmak suretiyle yürürlüğe konulmaları mümkün bulunmamaktadır.
Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerince düzenlenen bir idarî tasarrufun yönetmelik olarak Resmî Gazete'de yayımlanabilmesi için, kendi ana görev alanlarını ilgilendiren kanun ve tüzüklerin uygulanmasını sağlaması, kanun ve tüzüklere aykırı olmaması aynı zamanda genellik ifade etmesi, yalnız görevlilere hitap eden yönerge iç talimat mahiyetinde olmaması gerekmektedir.
Bu nedenle Başbakanlık, bakanlıkların ve kamu tüzelkişilerinin düzenledikleri garaj, kantin, lojman, kreş, gibi konuları kapsayan yönetmelikler, iç bünyeyi ilgilendiren talimat mahiyetindeki emir ve kaideler olduğu için yönetmelik olarak Resmî Gazete'de yayımlanmasına gerek yoktur.
Mahallî idareler de iç sirküler ve yönerge mahiyetindeki emir ve kaideleri yönetmelik olarak düzenleyip Resmî Gazete'de yayımlanmasını istemektedirler. Bu kabil tasarruflar da idarenin bazı hizmet dallarını düzenleyen bir talimat mahiyeti arz etmektedir.
Mahallî idarelerin hizmet alanları mahallî nitelikte olup, mahallin sakinlerini ilgilendirmekte, bütün kamuoyunun bilmesi gerekmemektedir.
Ayrıca, Anayasa'nın yönetmeliklerle ilgili 124 üncü maddesinin gerekçesinde de; özellikle kamu tüzelkişileri tarafından birbirine benzer nitelikte çıkarılan ve büyük kısmı mahallî nitelikte olan bütün yönetmeliklerin Anayasa hükmü gereği Resmî Gazete'de yayımlanması mecburiyetinin sebep olduğu gereksiz israfın önlenmesi öngörüldüğünden, mahallî idare yönetmeliklerinin mahallinde ilan olunması uygun görülmüştür.”
3. Resmi Gazete'de Yayımlanması Zorunlu Olan Yönetmeliklerin Nitelikleri
Yukarıda metinlerine yer verilen Anayasa'nın hükümlerinin ve 3011 sayılı Kanun'un gerekçeleri ile 3011 sayılı Kanun'un 1. maddesi hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, ilgili kanunlarda ya da üst hukuk normlarında Resmi Gazete'de yayımlanmasına ilişkin açık bir hüküm bulunması hali haricinde, "sadece belirli bir kısım kamu görevlilerini ilgilendiren", "kamuoyunu ve diğer kurumlarda görev yapan kamu görevlilerini ilgilendirmeyen", "kamu personeline ait genel hükümleri kapsamayan" konuların düzenlendiği yönetmeliklerin Resmi Gazete'de yayımlanması zorunluluğu bulunmamaktadır.
4. Belirtilen nedenlerle, 4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 796. maddesinin verdiği yetki çerçevesinde, sadece anılan Başkanlık iç bünyesini ilgilendiren düzenlemeler içeren dava konusu Yönerge'nin, Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulması gereken yönetmelik ile düzenlenmesi gereken bir alanı düzenlememesi sebebiyle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü, usule yönelik gerekçeyle verilen iptal kararının bozulması, dava konusu Yönerge'nin iptali istemi hakkında esas yönden değerlendirilerek bir karar verilmek üzere dosyanın Dairesine gönderilmesi gerektiği oyuyla, çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
KARŞI OY
XX- Temyiz başvurusuna konu kararda "Resmi Gazete'de yayımlanması gereken bir 'yönetmelik' ile düzenlenmesi gereken konuların, Yönerge ile düzenlenmesi mümkün olmadığından, dava konusu Yönerge hükümlerinin hukuka aykırı olduğu " gerekçesine yer verilerek 28/06/2010 tarih ve 1183 sayılı Olur ile yürürlüğe giren Sualtı Arama Kurtarma Ekibi ve Kurbağa Adam Personel Yönergesi'nin Geçici 1., 6/3. ve 8. maddelerinin iptaline hükmedilmiştir.
Başvuruya konu Daire kararında, dava konusu Yönerge ile yapılan düzenlemelerin 3011 sayılı Kanun'un 1. maddesi gereğince, Resmî Gazete'de yayımlanacak yönetmelikle düzenlenmesi gerektiği gerekçesine yer verilmek suretiyle esasen iki ayrı gerekçeye dayanılmıştır. Bunlardan birincisi dava konusu düzenlemelerin yönerge ile değil ancak yönetmelikle yapılabileceği, ikincisi ise belirtilen mahiyetteki düzenlemeleri içeren yönetmeliğin 3011 sayılı Kanun uyarınca Resmi Gazete’de yayımlanması gerektiğidir.
3011 sayılı Resmî Gazete'de Yayımlanacak Yönetmelikler Hakkında Kanun'un 1. Maddesinde, Cumhurbaşkanlığı'nın, bakanlıkların ve kamu tüzel kişilerinin hangi yönetmeliklerinin Resmî Gazete'de yayımlanacağı düzenlenmiş olmakla birlikte Kanun içeriğinde hangi konuların yönetmelikle düzenlenmesi gerektiğine ilişkin bir kurala yer verilmemiştir. Kaldı ki, sözü edilen Kanun'un sistematiğinde "amaç" başlıklı bir maddeye yer verilmemiş ve bu nedenle Kanun'un amacını kanun koyucunun iradesi çerçevesinde somut ve tartışmasız bir biçimde ortaya koyabilmek hukuken mümkün değil ise de, isminden de anlaşılacağı üzere, Kanun'un hangi alan ve konuların yönetmelikle düzenlenmesini belirleme gibi bir amaç gütmediği, yönetmelik adı altında yapılan düzenleyici işlemlerden hangilerinin Resmî Gazete'de yayımlanması gerektiğini tespit etmeyi amaçladığı anlaşılmaktadır.
Temyiz başvurusuna konu Daire kararında, yönerge içeriğinde yer verilen düzenlemelerin normlar hiyerarşisi olarak adlandırılan hukuk düzeni içerisindeki türev düzenlemelerden olan yönetmelikle düzenlenmesi gerektiği kanaatine varıldıktan sonra bu gerekçeyle yetinilerek iptal kararı verilmesi gerekir idi. Bu yönde bir tespit yapıldıktan sonra, ayrıca 3011 sayılı Kanun kapsamında bir değerlendirme yapılarak böyle bir yönetmeliğin ayrıca Resmi Gazete’de yayımlanması gerekeceği gerekçesine de yer verilmesinin davanın konusunu oluşturan Yönerge hükümlerinden bir kısmının iptaline karar verilmesi istemi bağlamında yerinde olmadığı değerlendirilmektedir. Zira, bir hukuksal metnin 3011 sayılı Kanun uyarınca Resmi Gazete’de yayımlanmadığı gerekçesiyle iptaline karar verilebilmesi için bu hukuki tasarrufun yönetmelik kapsam ve niteliğinde düzenlenmiş olması gerekir. Bakılmakta olan davada ise iptal davasına konu edilen hukuksal metin yönerge olarak hazırlanarak yürürlüğe konulmuştur. Bu nedenle, zaten Resmi Gazete’de yayımlanması gereken bir hukuki tasarruf söz konusu değildir. Eğer dava konusu Yönerge içeriğinde yer verilen düzenlemelerin, Anayasa’nın 124 üncü maddesinin birinci fıkrasında unsurlarına işaret edilen yönetmelikle düzenlenmesi gerektiği kanaatine varılmış ise (ki sözü edilen yönergenin bu nitelikte kurallar içerdiği açıktır) o zaman bu gerekçeyle yetinilmeli, Anayasa’nın sözü edilen maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen kural uyarınca yürürlüğe konulan 3011 sayılı Kanun kapsamında bir değerlendirme yapılmamalıdır. Bu kapsamda bir değerlendirme ancak “yönetmelik” olarak hazırlanarak yürürlüğe konulan bir hukuk metnine karşı açılan davada söz konusu olabilecektir.
Açıklanan nedenlerle, Daire kararında, düzenlemenin Resmî Gazete'de yayımlanacak bir Yönetmelikle yapılması gerektiği gerekçesine yer verilmesi isabetli olmadığından, bu gerekçenin çıkarılması suretiyle yani temyiz başvurusunun gerekçeli olarak onanması gerektiği kanaatinde olduğumdan çoğunluk kararına bu sebeple katılmıyorum.