T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2022/758
Karar No : 2023/2562
DAVACI : … A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. …
Av. …
Av. …
Av. …
DAVALI : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU : Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Erişim ve Tarifeler Dairesi Başkanlığı'nın … sayılı işlemiyle bildirilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun (Kurul) "Sabit Şebekede Arabağlantı Ücret Tarifesinin Belirlenmesi" konulu, … tarih ve … sayılı kararının 1. maddesi ile anılan Kurul kararının dayanağı olarak belirtilen "Sabit Şebekede Çağrı Sonlandırma Pazar Analizi Nihai Dokümanı"nın onaylanmasına ilişkin … tarih ve … sayılı Kurul kararının iptalİ istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : … sayılı Kurul kararının 1. maddesinin pazar koşullarını dikkate almadan tesis edildiği, söz konusu Kurul kararının dayanağı olan … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile Sabit Şebekede Çağrı Sonlandırma Pazar Analizi Nihai Dokümanı'nın onaylandığı, tarife kontrolüne tâbi olma yükümlülüğü kapsamında alınan dava konusu işlemlerin sabit ses pazarındaki küçülme, sabit-mobil ikâme durumu, pazardaki değişme ve pazarın deregüle edilmesi gerektiği dikkate alınmaksızın tesis edildiği, mobil ses hizmeti sabit ses hizmetini tek yönlü olarak ikâme olduğu, sabit ses hizmeti mobil ses hizmetine ikâme olmadığı, mobil ses hizmetinin fiili durumda kullanıcıların birinci tercihi olduğu, dolayısıyla mobil ses hizmetleri ile sabit ses hizmeti hizmetlerinin ilgili pazar kapsamında birlikte ele alınması ve nihaî pazar analizi dokümanının bu şekilde revize edilmesi gerektiği, dava konusu işlemlerin kamu yararı amacı taşımadığından amaç ve sebep unsuru bakımından hukuka aykırı olduğu, sabit ses pazarının mobil baskısı altında giderek küçülmesi dolayısıyla bu pazarın deregüle edilmesi gerektiği, dava konusu işlemlerin ülke çapında etkili düzenleyici bir işlem olduğu, davalı idarenin savunma dilekçesinde bu iddialara cevap vermek yerine pazar analizlerinin hesaplanışına ilişkin genel hususlara ve maliyet esaslı tarife belirleme yükümlülüğüne ilişkin açıklamalara yer verildiği, bakılan davada “maliyet esaslı tarife belirleme yükümlülüğü“ne ilişkin herhangi bir itirazının bulunmadığı gibi maliyet standardına da değinilmediği, bununla birlikte, davalının hesaplama yaparken kullandığını ifade ettiği BU-LRIC maliyet yöntemine ilişkin kapsam ve metodolojiye ilişkin olarak genel ve çok sınırlı bilgilere yer verildiği, işletmecilerce, sektörün geleceği, yatırımların sürdürülebilirliği için pazarı büyütmeyen ve sürdürülebilirliği teşvik etmeyen fiyat düzenlemelerinden özenle kaçınılması ve maliyet modelinin sonuçlarına göre alınması planlanan fiyatlandırma kararları öncesinde yeterli bir istişare sürecinin işletilmesi gerektiği, davalının ilgili hesaplamaları yaparken nasıl bir yol izlediğini bilinmediği, yukarıdan aşağıya tam dağıtımlı maliyetler metodunun (TD-FDC), AB uygulamalarında farklı bir metot (BU-LRIC) olmasından hareketle uygun olmadığı yönündeki davalı idare değerlendirmesinin temelsiz olduğu, yukarıdan aşağıya tam dağıtımlı maliyetler yaklaşımının işletmecilerin hesap ayrımı ve maliyet muhasebesi yükümlülükleri kapsamında sahip oldukları bir maliyet modeli olduğu, yukarıdan aşağıya yaklaşımlı maliyet modelinin şirketin gerçek maliyetlerini yansıttığı, davalının dilekçesinde belirttiği FDC (Fully Distrubuted Costs) yönteminin de bu durumu ifade ettiği, bu yönteme göre belirlenen erişim ve arabağlantı ücretinin bu hizmete atfedilebilecek söz konusu hizmet ile doğrudan ilişkili tüm maliyetler ve bu hizmet ile doğrudan ilişkilendirilemeyecek genel maliyetlerden belli bir kısmını kapsadığı, tüm maliyetlerin maliyet unsurunun şirketin muhasebe kayıtlarına geçtiği şekilde hesaplara alındığı, erişim fiyatı belirlenirken tüm direkt ve ortak maliyetlerin, hizmetlere belirli parametrelere göre dağıtıldığı, bu ölçütlerin trafik yoğunluğu, bu hizmetin toplam gelirden elde ettiği pay gibi farklı parametrelerden oluşabildiği, bu yöntemde belirlenen arabağlantı ücretlerinin yerleşik işletmecinin gerçekleşmiş maliyetlerini yansıtacağı için işletmecinin maliyetlerini düşürmesinin mümkün olmadığı, davalının belirttiği LRIC yönteminin ise, mobil işletmecilerin arabağlantı maliyetlerinin hesaplanmasında tam anlamlı olmadığı ve tam olarak uygulan(a)mayan bir yöntem olduğu, AB ülkelerindeki işletmelerin maliyet yapıları ile ülkemizdeki işletmelerin maliyet yapıları birbirinden farklı olduğu ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI : Öncelikle, usûle yönelik olarak, pazar analizlerine ilişkin işlemlerin Danıştay'ın görevinde olmadığı ve bireysel işlem niteliğinde olduğu, 324 sayılı Kurul kararına karşı süresinde dava açılmadığı, 389 sayılı Kurul kararının uygulama işlemi olarak kabul edilemeyeceği; esasa ilişkin olarak ise, ilgili pazarda maliyet esaslı tarife belirleme yükümlüğü çerçevesinde Türk Telekom ve STH işletmecileri tarafından gönderilen bilgi, belge ve açıklamalar incelendiğinde, çağrı sonlandırma maliyetlerinin ilgili mevzuatta öngörülen LRIC yöntemi yerine FDC yöntemine göre hesaplandığı, hesaplamalarda maliyetlere dâhil edilmemesi gereken kalemlerin hesaplamalara dâhil edildiği, erişim tarifesine ilişkin tekliflerin maliyet esaslı olarak belirlendiği ispat edilemediğinden, oluşturulan maliyet modeli sonuçlarının, uluslararası uygulamalar, diğer hizmetlerin durumu gibi hususlar da dikkate alınarak davacı için sabit çağrı sonlandırma ücretlerin belirlenmesine karar verildiği, davacının 27/08/2021 tarihli yazısındaki taleplerin 5809 sayılı Kanun'a ve AB'de uygulanan çağrı sonlandırma maliyetlerinin hesaplanmasına ilişkin maliyet yaklaşımlarına zıt bir yaklaşım olduğu, Türk Telekom tarafından yatırım maliyetlerinin çağrı sonlandırma ücretleri vasıtasıyla diğer işletmeciler üzerine haksız olarak aktarılmasına neden olacağı, nitekim 5809 sayılı Kanun'un 14. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde, “Bir hizmetin maliyetinin diğer bir hizmetin ücreti yoluyla desteklenmemesi veya karşılanmaması”nın bir ilke olarak açıkça yer aldığı, AB'de etkin işletmecinin maliyetleri dikkate alındığı, tüm AB ülkelerinde sabit pazarlarda yerleşik işletmeci ile sabit telefon hizmeti işletmecileri arasındaki asimetri kaldırılarak sabit çağrı sonlandırma ücretlerinin mobil çağrı sonlandırma ücretlerinin üçte biri seviyesinde belirlendiği, dava konusu Kurul kararı ile sabit çağrı sonlandırma ücretleri belirlenirken sadece BU-LRIC maliyet modeli dikkate alınmadığı, aynı zamanda hesap ayrımı raporları ve dünya uygulamaları incelenerek optimal bir seviye elde edilmeye çalışıldığı, sonlandırma ücretlerinde pazara geç giren işletmeci lehine asimetrik bir yapının oluşturulması gerektiğinin genel kabul gördüğü, davacı şirket erişim ücretlerinde indirim yapılması nedeniyle gelir kaybına uğrayacağını ileri sürmüş ise de, bunu herhangi bir maliyet analizi ile desteklemediği, ayrıca erişim ücretlerinin maliyet esaslı olması gerektiği dikkate alındığında, indirim nedeniyle oluşacak talep artışı sonucunda toplam gelirin de artmasının mümkün olduğu, davacının gelirlerinde erişim ücretinin tek parametre olmadığı dikkate alındığında, erişim ücretlerinde indirim yapılmasının mutlak gelir kaybı şeklinde yorumlanamayacağı, dava konusu olan sabit şebekede çağrı sonlandırma pazar analizinin toptan düzeyde bir pazar analizi olduğu, hâlihazırda bu pazarda getirilen yükümlülükler sayesinde sabit telefon hizmeti işletmecilerinin davacıdan çağrı sonlandırma hizmeti alabildiği, kendi abonelerine Türk Telekom şebekesi abonelerini arayabilme imkânı sağlayabildiği ve böylece perakende seviyede davacı ile rekabet edebildiği, sabit şebekede çağrı sonlandırma hizmetlerinin teknik olarak ve doğası gereği sadece çağrının gönderildiği, yani aranan numaranın bağlı olduğu şebekede sonlandırılabildiği, toptan seviyede bu hizmetin yerini alabilecek herhangi bir ikâme hizmet bulunmadığı, arayan tarafın çağrının sonlandırılacağı şebekeyi seçebilme imkânına sahip olmadığı, sonlandırma pazarlarında, her bir sabit işletmecinin kendi şebekesinde sonlandırdığı çağrılar için %100 pazar payına sahip olduğu göz önünde bulundurulduğunda, pazarda hizmet sunan işletmecilerin hepsinin etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlendiği, bu yüzden teknolojik kısıtlamalara bağlı olarak, sonlandırma pazarlarının düzenleyici kurumlar için en net pazarlar olduğu, ancak, sabit ve mobil şebekeler ile bu şebekeler üzerinden sunulan ses hizmetleri arasında yapısal farklılıkların ve her bir pazarın kendine özel iç dinamiklerinin olduğu gerçeğinin davacı tarafından göz ardı edildiği, ülkede sabit abone sayısında görülen toparlanma, özellikle müşterileri üzerinde yarattığı güven algısına olumlu etkilerinin olduğunu değerlendiren kurumsal işletmelerce ve yaş grubuna göre değişen bazı kesim bireylerce sabit hat aboneliğine verilen önemi de gösterdiği, mobil hizmetlerdeki gelişmelerin sabit çağrı sonlandırma ücretleri üzerindeki baskısının sınırlı olduğu savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …'NIN DÜŞÜNCESİ : Dava; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Erişim ve Tarifeler Dairesi Başkanlığı'nın … sayılı işlemiyle bildirilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun (Kurul) "Sabit Şebekede Arabağlantı Ücret Tarifesinin Belirlenmesi" konulu, … tarih ve … sayılı kararının 1. maddesi ile bu Kurul kararının dayanağı olarak belirtilen "Sabit Şebekede Çağrı Sonlandırma Pazar Analizi Nihai Dokümanı"nın onaylanmasına ilişkin … tarih ve … sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılmıştır.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 4. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; "Herkesin makul bir ücret karşılığında elektronik haberleşme şebeke ve hizmetlerinden yararlanmasını sağlayacak uygulamaların teşvik edilmesi" ilkesinin elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde göz önüne alınacağı kurala bağlanmış, 'Kurumun görev ve yetkileri' başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde; "Elektronik haberleşme sektöründe; rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hallerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak; (j) bendinde; "Kullanıcılara ve erişim kapsamında diğer işletmecilere uygulanacak tarifelere, sözleşme hükümlerine, teknik hususlara ve görev alanına giren diğer konulara ilişkin genel kriterler ile uygulama usul ve esaslarını belirlemek, tarifeleri onaylamak ve tarifelerin denetlenmesine ilişkin düzenlemeleri yapmak" Kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.
5809 sayılı Kanun'un 'Tarifelerin düzenlenmesi' başlıklı 13. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinde; İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi halinde Kurumun, tarifelerin onaylanması, izlenmesi ve denetlenmesine ilişkin yöntemleri ve tarifelerin alt ve üst sınırları ile bunların uygulama usul ve esaslarını belirleyebileceği, 'Erişim yükümlülüğü' başlıklı 16. maddesinin 5. fıkrasında; Kurumun, erişim yükümlüsü işletmecilere, diğer işletmecilerin makul erişim taleplerini, bu Kanun hükümleri çerçevesinde karşılamalarına yönelik olarak eşitlik, ayrım gözetmeme, şeffaflık, açıklık, maliyet ve makul kâra dayalı olma yükümlülükleri ile erişim hizmetlerini kendi ortaklarına, iştiraklerine veya ortaklıklarına sağladıkları ile aynı koşul ve kalitede sunma yükümlülüğü getirebileceği kurala bağlanmıştır.
Kanun'un 'Erişim tarifeleri' başlıklı 20. maddesinde; "(1) Kurum, erişim yükümlüsü işletmecilere erişim tarifelerini maliyet esaslı olarak belirleme yükümlülüğü getirebilir. Kurum tarafından talep edilmesi halinde yükümlü işletmeciler erişim tarifelerinin maliyet esaslı belirlendiğini ispat etmek zorundadır. (2) Yükümlü işletmecilerin tarifelerini maliyet esaslı belirlemediğini tespit etmesi halinde kurum erişim tarifelerini maliyet esasına göre belirler.
Kurum, tarifeleri maliyet esasına göre belirleyinceye kadar diğer ülke uygulamalarını uygun olduğu ölçüde dikkate alarak tarifeleri belirler ve/veya tarifelere üst sınır koyabilir.Kurumun belirlediği tarifelere uyulması zorunludur." düzenlemesine, Kanun'un 'Referans erişim teklifi' başlıklı 19. maddesinin 2. ve 3. fıkralarında; "(2) Kurum, bu Kanun'un 4. maddesindeki ilkeleri göz önünde bulundurarak, referans erişim tekliflerinde gerekli değişikliklerin yapılmasını işletmecilerden isteyebilir. İşletmeciler, Kurumun istediği değişiklikleri belirtilen biçimde ve verilen sürede yerine getirmekle yükümlüdürler. Verilen süre içerisinde Kurumun istediği değişikliklerin yapılmaması halinde, Kurum bu değişiklikleri re'sen yapabilir.
(3) Kurum uygun gördüğü teklifleri onaylar. İşletmeciler, Kurum tarafından onaylanan referans erişim tekliflerini yayımlamakla ve Kurum tarafından onaylanan referans erişim tekliflerindeki şartlarla erişim sağlamakla yükümlüdürler." kuralına yer verilmiştir.
Elektronik haberleşme şebekelerine erişim ve arabağlantıya ilişkin usul ve esasları düzenleyen ve 08/09/2009 tarihli ve 27343 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği'nin 'Referans erişim teklifleri ve şeffaflık' başlıklı 11. maddesinde; "(1) Kurum, ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere, teknik özellikler, şebeke özellikleri, tedarik ve kullanıma ilişkin hüküm ve koşullar ile ücretler gibi belirli bilgileri aleni hâle getirme yükümlülüğü getirebilir.
(2) Kurum, ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere arabağlantıyı da içerecek şekilde referans erişim teklifleri hazırlama yükümlülüğü getirebilir.
(3) Referans erişim teklifleri Kurum düzenlemeleri çerçevesinde ve asgari olarak Ek-I 'de yer alan hususları içerecek şekilde hazırlanır. Erişim talebinde bulunan işletmecilerin taleplerinin karşılanmasına yönelik gereksiz hizmetleri almamaları ve karşılığında bir bedel ödememeleri esastır. Bu maksatla, hizmetler yeterince ayrıştırılmış ve ilgili pazarın özelliklerine göre her bir hizmetin fiyatını da içerecek şekilde referans erişim teklifinin süre ve koşulları belirlenmiş olmalıdır...
(4) Kurum, 5. maddede belirtilen ilkeleri göz önünde bulundurarak, referans erişim tekliflerinde gerekli değişikliklerin yapılmasını işletmecilerden isteyebilir. İşletmeciler, Kurumun istediği değişiklikleri belirtilen biçimde ve verilen sürede yerine getirmekle yükümlüdürler. Verilen süre içerisinde Kurumun istediği değişikliklerin yapılmaması halinde, Kurum bu değişiklikleri re 'sen yapabilir.
(5) İşletmeciler, Kurum tarafından doğrudan onaylanan veya bu maddenin dördüncü fıkrası kapsamında değiştirilerek onaylanan referans erişim tekliflerini internet sitelerinde ve Kurum tarafından belirlenebilecek diğer yöntemlerle, Kurumun onayını müteakip bir hafta içinde yayımlamakla yükümlüdürler.
(6) İşletmeciler Kurum tarafından onaylanan referans erişim tekliflerinde yer alan usûl, esas ve ücretlerle erişim sağlamakla yükümlüdürler, " hükümleri yer almıştır.
Anılan Yönetmeliğin 'Erişim tarifelerinin kontrolü' başlıklı 12. maddesinde ise; "(1) İşletmeciler, arabağlantı da dahil olmak üzere erişim tarifelerini bu Yönetmelikte yer alan ilkeleri göz önüne alarak serbestçe belirlerler.
(2) Kurum, ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere, erişim tarifelerini maliyet esaslı olarak belirleme yükümlülüğü getirebilir. Kurum tarafından talep edilmesi halinde yükümlü işletmeciler erişim tarifelerinin maliyet esaslı belirlendiğini ispat etmek zorundadır.
(3) Kurum, erişim tarifelerinin yükümlü işletmeciler tarafından maliyet esaslı olarak belirlenmediğini tespit etmesi halinde söz konusu tarifeleri maliyet esasına göre belirler. Kurum, tarifeleri maliyet esasına göre belirleyinceye kadar diğer ülke uygulamalarını, daha önce uygulanmakta olan ücretler ve düzenlemeye konu olan hizmetin toptan ve perakende seviyede aynı ve/veya benzer pazarlarda sunulan diğer hizmetlerle olan ilişkisi çerçevesinde uygun olduğu ölçüde dikkate alarak tarifeleri belirleyebilir ve/veya tarifelere üst sınır koyabilir. Kurumun belirlediği tarifelere uyulması zorunludur.
(4) Tarifeler, maliyet esasına göre belirlenirken aşağıdaki hususlar göz önünde bulundurulur.
a) Erişim hizmetleri için maliyet esaslı tarifenin, hizmetleri sunmak için yatırılması gereken sermayeden makul bir geri dönüşü içerecek biçimde, hizmetin etkin olarak sağlanmasının ileriye dönük uzun dönem artan maliyeti ile ortak maliyetlerin hizmetle ilişkilendirilebilen kısmının toplamı şeklinde belirlenmesi esastır.
b) Kurum, erişim hizmetinin aynı altyapıyı paylaştığı diğer hizmetler ile olan ilişkisi ve maliyetlerin hesaplanmasında kullanılması öngörülen verilerin elde edilebilirliği gibi hususları dikkate alarak, uzun dönem artan maliyet yönteminin farklı türlerinin veya elektronik haberleşme sektöründe uygulaması bulunan diğer, yöntemlerin kullanılmasını uygun görebilir.
c) Maliyetler, hizmetin etkin olarak sağlanması maliyetini aştığı takdirde, aşan kısım hizmetin etkin olarak sağlanması açısından gereksiz gider ve maliyet olarak kabul edilir. Bu tür gider ve maliyetler yasal zorunluluktan kaynaklanmaları veya diğer nedenlerle zaruri olduklarının kanıtlanması hâlinde dikkate alınır.
(5) Dördüncü fıkranın (b) ve (c) bentlerine göre yapılan değerlendirmede, karşılaştırılabilir piyasalarda birbirinin muadili hizmetleri sunan işletmecilerin katlandıkları maliyetlere veya uyguladıkları tarifelere karşılaştırma amacıyla başvurulabilir. Bu durumda, referans alınan piyasaların kendileri has özellikleri göz önüne alınır." düzenlemelerine yer verilmiştir.
Görüldüğü üzere, Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği'nin "erişim tarifelerinin kontrolü” başlıklı 12. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendi uyarınca, ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere, erişim tarifelerini maliyet esaslı olarak belirleme yükümlülüğünün getirilmesi halinde, işletmecilerin tarifeleri, hizmetleri sunmak için yatırılması gereken sermayeden makul bir geri dönüşü içerecek biçimde, hizmetin etkin olarak sağlanmasının ileriye dönük uzun dönem artan maliyeti ile ortak maliyetlerin hizmetle ilişkilendirilebilen kısmının toplamı şeklinde belirlenebilecektir. başka bir ifade ile kurum tarafından uzun dönem artan maliyet (Long Run Incremental-Cost-"LRIC+”) modeli kullanılarak işletmecilerin tarifeleri belirlenebilecektir. Ancak aynı maddenin (b) bendi uyarınca, Kurum tarafından uzun dönem artan maliyet yönteminin farklı türlerinin veya elektronik haberleşme sektöründe uygulaması bulunan diğer yöntemlerin kullanılması da uygun görülebilecektir.
Dava konusu 01/12/2020 tarihli ve 2020/DK-SRD/324 sayılı Kurul Kararında; 2020.T.EU 2014 M1.3 referans numaralı "Sabit Şebekede Çağrı Sonlandırma Pazar Analizi Nihai Dökümanı'nın onaylanmasına karar verildiği, dava konusu 14/12/2021 tarihli ve 2021/Dk-ETD/389 sayılı Kurul Kararında da; 01.12.2021 tarihli ve 2020/DK-SRD/324 nolu Kurul Kararı ile onaylanan Sabit Şebekede Çağrı Sonlandırma Pazarında Türk Telekominikasyon AŞ'nin, Türksat Uydu Haberleşme Kablo TV ve İşletme AŞ. (Türksat) ve kendi abonesine gelen çağrılara ilişkin sonlandırma hizmeti sunan Sabit Telefon Hizmeti (STH) işletmecilerinin etkin piyasa gücüne (EPG) sahip işletmeci olduğunun değerlendirildiği ve söz konusu işletmecilere tarife kontrolüne tabi olma (maliyet esaslı tarife belirleme) yükümlülüğünün getirildiği, 27.07.2021 tarihli ve 2021/DK-SRD/205 nolu Kurul Kararı ile onaylanan Sabit Şebekede Çağrı Başlatma Pazarında, Türk Telekom'un EPG'ye sahip işletmeci olduğunun değerlendirilerek, Türk Telekoma tarife kontrolüne tabi olma (maliyet esaslı tarife belirleme) yükümlülüğünün getirildiği, maliyet esaslı tarife belirleme yükümlülüğü olan işletmecilerin yurt içi sabit arabağlantı (çağrı başlatma ve çağrı sonlandırma) ücretlerinin yıllar içinde değişen koşullar göz önünde bulundurularak güncellenmesine yönelik çalışma yapıldığı belirtilerek, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 4, 6, 13, 14, 16, 19 ve 20'nci maddeleri, Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği'nin 5, 6, 7, 9,11 ve 12'nci maddeleri ve ilgili diğer mevzuat çerçevesinde; (1) Türk Telekom Şebekesi için yurt içi ara bağlantı ücretlerinin, Kurum düzenleme hakkı saklı kalmak kaydıyla, Türk Telekom Referans Arabağlantı Teklifinin "Çağrı sonlandırma ücretleri" başlıklı 3.1.1 maddesinin "Türk Telekom Özel ve Acil Telekomünikasyon Hizmetlerine Erişim Ücretleri" başlıklı 3.1.1.3 maddesinin (a) bendi hariç, alt maddelerindeki ücret kalemlerinin, "TDM Çağrı başlıklı ücretleri" başlıklı 3.1.2 maddesindeki ücret kalemlerinin ve "IP arabağlantı için çağrı başlatma ücreti" başlıklı 3.1.3 maddesindeki ücretin yerine geçecek şekilde Türk Telekom Referans Arabağlantı Teklifine eklenmek üzere onaylanmasına karar verilmiştir.
Davacı tarafından; davalı idarenin, 2021/DK-ETD/389 sayılı Kurul Kararı ile, sabit şebekede çağrı sonlandırma pazarında yer alan şirketleri ve Türksat Uydu Haberleşme Kablo TV ve İşletme A.Ş. ile kendi abonesine gelen çağrılara ilişkin sonlandırma hizmeti sunan sabit telefon hizmeti işletmecilerinin yurtiçi çağrı sonlandırma ücretlerinde 1 Ocak 2022' den itibaren geçerli olacak şekilde kademeli bir düşüş sonrasında, Ocak 2024'de 1,47 kr/dk seviyesinde ücretlerin eşitleneceği şekilde revizyon gerçekleştirdiği, söz konusu Kurul kararının 24/12/2021 tarihinde şirketlerine bildirildiği, Kararın 1. maddesinin pazar koşulları dikkate alınmaksızın tesis edildiği, bu Kurul kararının dayanağı olan 01/12/2020 tarihli ve 324 sayılı Kurul kararı ile, Sabit Şebekede Çağrı Sonlandırma Pazar Analizi Nihai Dökümanının onaylandığı, şirketlerinin etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlendiği ve bir çok yükümlülüğe tabi kılındığı, bu yükümlülükler arasında yer alan tarife kontrolüne tabi olma yükümlülüğü kapsamında alınan dava konusu 389 sayılı Kurul Kararının 1. maddesinin, dayanağı 324 sayılı Kurul Kararının, pazar gerçekliklerine aykırı olduğu, nitekim sabit ses pazarındaki küçülmenin, sabit-mobil ikame durumunun, pazardaki değişimin dikkate alınmadığı, mobil ses hizmetinin, sabit ses hizmetini tek yönlü olarak ikame ettiği, sabit ses hizmetinin, mobil ses hizmetinin ikamesi olmadığı, mobil ses hizmetinin kullanıcıların birinci tercihi olduğu, dolayısıyla, mobil ses hizmetleri ile sabit ses hizmetlerinin ilgili pazarda birlikte ele alınması ve Nihai Pazar Analizi Dökümanının bu şekilde revize edilmesi gerekirken, şirketlerinin bu yöndeki açıklamalarının idarece reddedildiği, Avrupa ülkelerindeki kullanım süreleri ile kıyaslandığında, ülkemizdeki mobil kullanım sürelerinin bir hayli yüksek olması sebebiyle, düzenleyici işlemlerde ülkemize has koşulların dikkate alınmasının gerektiği, ayrıca sabit şebekede çağrı sonlandırma pazarında gelir büyüklüklerini etkileyen en önemli kriterin ses trafiğinin sabit şebekede sonlanıp sonlanmaması olduğu, mobil şebekeden başlayan çağrıların kendi şebekesinde sonlanma yüzdelerinin %95'e yakın seviyelerde olup, yıllar itibariyle de arttığı, ancak sabit şebekeden başlayan çağrıların, sabit şebekede sonlanma oranının %30 seviyelerine gerilediği, sabit ses pazarı abone sayısının, trafik ve gelir açısından mobil baskısı altında küçüldüğü, mobil ses pazarının ise büyümeye devam ettiği, bu durumun sabit ses pazarının mobil ses pazarı ile birlikte değerlendirilmesini zorunlu kıldığı, sabit ses hizmetinin, mobil ses hizmetine ikame olmadığı, çağrı sonlandırma hizmetinin doğrudan abone sayısına ve abonelerin ürettiği trafik hacmine bağlı olduğu, dolayısıyla sabit ses pazarının deregüle edilmesi gerektiği dikkate alınmaksızın tesis edilen dava konusu 324 sayılı Kurul Kararı ile, 389 sayılı Kurul Kararının 1. maddesinin hukuka aykırı olduğu ve iptaline karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
… tarihli ve … sayılı Kurul Kararının incelenmesi;
Anılan Kurul Kararı ile "Sabit Şebekede Çağrı Sonlandırma Pazar Analizi Nihai Dökümanı" nın onaylanmasına karar verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, ilgili pazarda EPG'ye sahip işletmecilerin belirlenmesi durumunda, bu işletmecilere etkin rekabetin tesisi adına belirlenen, öngörülen rekabet aksaklıkları ile orantılı yükümlülükler getirildiği, sabit şebekede çağrı sonlandırma pazar analizi kapsamında, Türk Telekom (davacı), Türksat, Türksat Uydu Haberleşme Kablo TV ve İşletme A.Ş. (Türksat) ile kendi abonelerinde çağrı sonlandıran STH işletmecilerinin EPG'ye sahip işletmeciler olduğunun değerlendirilerek, davacı şirkete erişim ve arabağlantı sağlama, ayrım gözetmeme, şeffaflık, referans erişim arabağlantı teklifi hazırlama ve yayımlama, tarife kontrolüne tabi olma, hesap ayrımı ve maliyet muhasebesi ile ortak yerleşim ve tesis paylaşımı yükümlülükleri; Türksat ile kendi abonesine gelen çağrılara ilişkin sonlandırma hizmetini sunan STH işletmecilerine ise, arabağlantı sağlama, ayrım gözetmeme, şeffaflık ve tarife kontrolüne tabi olma yükümlülüklerinin getirildiği, 20.08.2020 tarihli ve 2020/İK-SRD/236 sayılı Kurul Kararı ile kamuoyu görüşlerinin alınmasını teminen hazırlanan Sabit Çağrı Sonlandırma Pazar Analizinin Kurum internet sayfasında 1(bir) ay süre ile yayımlanmasını müteakip hazırlanan Sabit Çağrı Sonlandırma Pazar Analizi Nihai Dökümanının dava konusu … tarihli ve … sayılı Kurul Kararı ile onaylanarak yayımlandığı, işletmecilerin kullanıcılarına sundukları elektronik haberleşme hizmetlerinin, trafiğin birden fazla şebeke üzerinden geçmesini gerektirdiği durumlarda farklı şebekeler arasında çağrının oluşturulabilmesi için işletmecilerin birbirlerine çağrı sonlandırma hizmeti vermesinin gerektiği, nitekim, işletmecilerin birbirleriyle adil ve etkin bir rekabet içerisinde olabilmelerinin, makul koşullarda birbirlerinden karşılıklı olarak çağrı sonlandırma hizmetini alabilmelerine bağlı olduğu, sonlandırma pazarlarında; her bir sabit işletmecinin kendi şebekesinde sonlandırdığı çağrılar için %100 pazar payına sahip olduğu göz önünde bulundurulduğunda; pazarda hizmet sunan işletmecilerin her birinin EPG'ye sahip işletmeci olarak belirlendiği, 5809 sayılı Kanun'un 'Erişim tarifeleri' başlıklı 20. maddesinde, Kurum tarafından getirilecek tarife kontrolü yükümlülüğünün, maliyet esaslı olmasının öngörüldüğü, benzer hükümlerin Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliğinde de yeraldığı, bu kapsamda, dava konusu pazar analizinde EPG'ye sahip olduğu ilan edilen tüm işletmecilere "Tarife kontrolüne tabi olma (maliyet esaslı tarife belirleme) yükümlülüğü"nün getirildiği anlaşılmıştır.
Uyuşmazlıkta davalı idare tarafından belirtilen; dava konusu olan tarife kontrolüne tabi olma yükümlülüğü işletmecilerin birbirlerine uyguladıkları toptan seviyedeki ücretlere ilişkin olup, ilgili pazarda davacı şirketin ara bağlantı sağlama yükümlülüğünün yanında tarife kontrolüne tabi olma yükümlülüğünün de bulunduğu, öte yandan 11.12.2018 tarihli Avrupa Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 75. maddesine göre, sabit şebekede çağrı sonlandırma pazarının, pazar analizleriyle düzenlenmesinden ziyade, pazarın kritik unsuru olan sonlandırma ücretlerinin, tüm ülkelerde geçerli olacak şekilde düzenlendiği, nitekim, Avrupa Birliği üyesi tüm ülkelerde geçerli olacak tek azami mobil ses çağrı sonlandırma ücreti ve sabit ses çağrı sonlandırma ücretinin belirlenmesi için Avrupa Komisyonu tarafindan alınan 18.12.2020 tarihli ve 2021/654 sayılı karar uyarınca AB genelinde tek bir sabit sonlandırma ücretinin (0,07 $ cents/dk) belirlendiği ve ilgili pazar için önemli bir rekabet sorunu olarak görülen aşırı ücret uygulanması ihtimalinin ortadan kaldırılarak etkin rekabetin sağlanabileceğinin değerlendirildiği, belirlenen bu sabit sonlandırma ücretinin pazarda faaliyet gösteren işletmecilerin -büyüklüğüne, pazara giriş tarihine, pazar payına, abone sayısına veya trafik hacmine bakılmaksızın- tüm işletmeciler için geçerli olacağı, ayrıca, aşırı ücret uygulanması gibi uygulamalar haricindeki fiyat dışı rekabetçi kaygılar nedeniyle, düzenleyici kurumlar tarafından bu pazara ilişkin üçlü kriter testinin uygulanması neticesinde ilgili pazarın düzenlenmesine devam edilebileceği, ülkemizde 2016-2021 yılları arasındaki sabit abone sayısının 11-12 milyon civarında olup, 2021 yılı dördüncü çeyreği itibariyle toplam 12.310.016 adet sabit telefon abonesinin bulunduğu, buna bağlı olarak penetrasyon oranının da %14,5 olarak gerçekleştiği, Türkiye'de ortalama hane halkı büyüklüğünün 3,30 olduğu göz önünde bulundurulduğunda sabit telefon hizmetlerinin halen belirli bir kesim tarafından kullanılmakta olduğunun söylenebileceği, başka bir ifade ile ülkemizde sabit telefon aboneliğinin mobil hizmetlerin yaygınlaşmasına rağmen kullanılmaya devam ettiği ve hatta son yıllarda bir milyon abone civarında yeni abone kazanımının söz konusu olduğu, davacı şirketin sabit ses trafik verilerine bakıldığında ise; 2020 yılının dördüncü çeyreğinde yaklaşık 718 milyon dakika olan ses trafiğinin, 2021 yılının dördüncü çeyreğinde yaklaşık 578 milyon dakika olarak gerçekleştiği, sabit ses trafiğindeki azalmanın ülkemize özgü bir durum olmayıp, dünya genelinde söz konusu olduğu, ancak, sabit ses trafiğindeki düşüş karşısında sabit abone sayısının azalmamasının, kurumsal işletmeler gibi, hala sabit ses pazarını tercih eden bir abone kitlesinin bulunduğunu ve bu pazarın aslında mobil hizmetlerden farklı bir dinamiğinin olduğunu gösterdiği, pazar analizleri yapılırken, bu hususların tümü değerlendirilerek işlem tesis edildiği, hususları da dikkate alındığında, AB ülke uygulamaları doğrultusunda, ülkemizde pazar analizleri çerçevesinde mobil hizmetler ile sabit hizmetlerin ayrı pazarlar olarak incelendiği; bununla birlikte, sabit hizmetlerin sunumu üzerinde mobil hizmetlerin sebep olduğu rekabetçi baskıya dair değerlendirmelerin yapıldığı, ayrıca sabit abonede sonlanan bir aramanın mobil şebekede (ya da tam tersi) sonlanmayacak olması nedeniyle, her iki arama arasında direkt bir ikamenin söz konusu olmayıp, mobil ve sabit hizmetler arasında ikame ilişkisinden ziyade bir tamamlayıcılık ilişkisinin bulunduğu, öte yandan, mobil-sabit ikamesinin genel itibariyle perakende pazarların konusu olduğu, nitekim, mobilitenin doğal bir sonucu olarak tüketicilerin kullanım alışkanlıklarındaki gelişmelerin, perakende bir pazar olan ve davalı Kurumca 2014 yılında deregüle edilen sabit şebekeler üzerinden Arama Hizmetleri Pazarında yansımasını bulduğu, dava konusu Sabit Çağrı Sonlandırma Pazarının ise, ses hizmeti sunan işletmeciler arasındaki ilişkileri düzenleyen toptan bir pazar olduğu, dolayısıyla, davacının perakende pazar değerlendirmelerinden yola çıkarak, toptan pazarın deregüle edilmesi gerektiğine yönelik iddiasında isabet görülmediği, sabit ve mobil şebekeler ile bu şebekeler üzerinden sunulan ses hizmetleri arasında yapısal farklılıkların ve her bir pazarın kendi özel iç dinamiklerinin olduğu sonucuna varılmış olup, belirtilen nedenlerle dava konusu Kurul Kararında hukuka aykırılık görülmemiştir.
… tarihli ve … sayılı Kurul Kararının 1. maddesi yönünden inceleme;
Uyuşmazlıkta, davalı Kurumun 5809 sayılı Kanunun 6. maddesinin 1/(ö) bendi uyarınca, elektronik haberleşme sektöründe etkin rekabetin tesisi ve korunması amacıyla öncül bir düzenleme olarak pazar analizi çalışmalarını gerçekleştirdiği, bu kapsamda ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecinin belirlenerek, tespit edilen ürünlere ilişkin yükümlülüklerin getirildiği, davacı şirketin sabit şebekede çağrı sonlandırma pazarında ve sabit şebekede çağrı başlatma pazarında etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlendiği, davacı şirketin, sabit şebekede çağrı sonlandırma pazarında diğer işletmeciler ile birlikte maliyet esaslı tarife belirleme yükümlülüğüne tabi iken, sabit şebekede çağrı başlatma pazarında tek başına maliyet esaslı tarife belirleme yükümlülüğüne tabi olduğu, davacı şirket tarafından, 11/03/2021 tarihli yazı ile, IP ara bağlantı hükümlerini içeren referans ara bağlantı teklifi ile birlikte, IP ara bağlantı için çağrı sonlandırma ve çağrı başlatma ücretinin 1,87 kr/dk olmasının, ayrıca TDM ve IP ara bağlantı için tek kademe ve tek ücretin belirlenmesinin talep edilmesi üzerine, Erişim ve Tarifeler Dairesi Başkanlığının 24/06/2021 tarihli yazısı ile, davacı şirkete getirilen maliyet esaslı tarife belirleme yükümlülüğü kapsamında, şirketlerinin çağrı sonlandırma hizmetlerine ilişkin hesaplamaları içeren birim maliyetlerini Kuruma sunmasının istenildiği, ilgili pazarda maliyet esaslı tarife belirleme yükümlülüğü çerçevesinde davacı şirket ve STH işletmecileri tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden, çağrı sonlandırma maliyetlerinin ilgili mevzuatta öngörülen BU-LRIC yöntemi yerine FDC yöntemine göre hesaplandığı, hesaplamalarda maliyetlere dahil edilmemesi gereken kalemlerin hesaplamalara dahil edildiği, dolayısıyla erişim tarifesine ilişkin tekliflerin maliyet esaslı olarak belirlendiğinin ispat edilemediği, bu itibarla 5809 sayılı Kanunun 20/2 maddesi uyarınca, Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliğinin 12/4 maddesinde yer alan hususlara uygun olarak oluşturulan maliyet modeli sonuçları ve uluslararası uygulamalar dikkate alınarak, davacı şirket için sabit çağrı sonlandırma ücretlerinin dava konusu … tarihli ve … sayılı Kurul Kararı ile belirlendiği anlaşılmıştır.
Çağrı sonlandırma maliyetlerinin, AB müktesebatı kapsamında AB üyesi ülkelerde kullanılması zorunlu olan BU-LRIC maliyet modeli kullanılarak hesaplandığı, davacı şirketin benimsediği FDC yönteminin, sabit çağrı sonlandırma ücretlerinin belirlenmesinde uygulanmadığı, nitekim "hesap ayrımı yükümlülüğü" kapsamında kabul edilen maliyet modeli ile "maliyet esaslı tarife belirleme yükümlülüğü" kapsamındaki maliyet modelinin birbirinden farklı olduğu, AB ülkelerinde sabit çağrı sonlandırma ücretlerinin hesaplanmasında BU-LRIC maliyet modelinin kullanılmasının; toptan seviyedeki ücretlerde gerçek maliyetin bulunarak rekabetin perakende seviyede gerçekleşmesini sağladığı, bunun yanında yüksek arabağlantı ücretlerinin; işletmecinin olması gereken maliyetin üzerinde fiyatlama yapabilme, toptan seviyede sömürücü davranışlara girişebilme ve çapraz sübvansiyon yapabilme gibi rekabet aksaklıklarını beraberinde getirebileceğinin öngörüldüğü, dolayısıyla AB ülkelerinde sabit çağrı sonlandırma ücretlerinin hesaplanmasında kullanılan BU-LRIC maliyet modelinin ülkemizde de kullanılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı, ayrıca dava konusu Kurul Kararı ile belirlenen sabit çağrı sonlandırma ücretleri belirlenirken, sadece BU-LRIC maliyet modelinin dikkate alınmayıp, aynı zamanda hesap ayrımı raporları ve dünya uygulamaları da incelenerek optimal bir seviyenin elde edilmeye çalışıldığı tespit edildiğinden, dava konusu Kurul kararında hukuka ve mevzuata aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 23/05/2023 tarihinde, davacı vekili Av. …'in ve davalı idare vekili Av. …'ın geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usûlüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
USÛL YÖNÜNDEN:
Davalı idarenin usule yönelik itirazları geçerli görülmemiştir.
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY VE HUKUKÎ SÜREÇ :
Dava konusu … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 6. maddesinin (ö) bendi ve 7. maddesinin 3. fıkrası, Pazar Analizi Yönetmeliği’nin 5. maddesinin 1. ve 2. fıkrası ile 14. maddesi çerçevesinde, “Sabit Şebekede Çağrı Sonlandırma Pazar Analizi Nihai Dokümanı”nın onaylanmasına karar verilmiştir.
… tarih ve … sayılı Kurul kararında, "… tarih ve … sayılı Kurul kararı ile onaylanan Sabit Şebekede Çağrı Sonlandırma Pazarında Türk Telekomünikasyon A.Ş. ile Türksat Uydu Haberleşme Kablo TV ve İşletme A.Ş. (Türksat) ve kendi abonesine gelen çağrılara ilişkin sonlandırma hizmetini sunan Sabit Telefon Hizmeti (STH) işletmecilerinin etkin piyasa gücüne (EPG) sahip işletmeci olduğu değerlendirildiği ve söz konusu işletmecilere tarife kontrolüne tâbi olma (maliyet esaslı tarife belirleme) yükümlülüğü getirildiği, 27/07/2021 tarih ve 2021/DK-SRD/205 nolu Kurul kararı ile onaylanan Sabit Şebekede Çağrı Başlatma Pazarında, Türk Telekom’un EPG’ye sahip işletmeci olduğu değerlendirildiği ve Türk Telekom’a tarife kontrolüne tâbi olma (maliyet esaslı tarife belirleme) yükümlülüğü getirildiği, maliyet esaslı tarife belirleme yükümlülüğü olan işletmecilerin yurt içi sabit arabağlantı (çağrı başlatma ve çağrı sonlandırma) ücretlerinin yıllar içinde değişen koşullar göz önünde bulundurularak güncellenmesine yönelik Kurumumuzca yapılan çalışma neticesinde;
5809 sayılı Kanun’un 4, 6, 13, 14, 16, 19 ve 20. maddeleri, Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği’nin 5, 6, 7, 9, 11 ve 12. maddeleri ve ilgili diğer mevzuat çerçevesinde;
1. Ek-1’de yer alan Türk Telekom şebekesi için yurt içi arabağlantı ücretlerinin, Kurumun düzenleme hakkı saklı kalmak şartıyla; Türk Telekom Referans Arabağlantı Teklifinin 'Çağrı Sonlandırma Ücretleri' başlıklı 3.1.1. maddesinin 'Türk Telekom Özel ve Acil Telekomünikasyon Hizmetlerine Erişim Ücretleri' başlıklı 3.1.1.3. maddesinin (a) bendi hariç, alt maddelerindeki ücret kalemlerinin, 'TDM Çağrı Başlatma Ücretleri' başlıklı 3.1.2. maddesindeki ücret kalemlerinin ve 'IP Arabağlantı için Çağrı Başlatma Ücreti' başlıklı 3.1.3 maddesindeki ücretin yerine geçecek şekilde Türk Telekom Referans Arabağlantı Teklifine eklenmek üzere onaylanmasına (...)" karar verilmiştir.
Bunun üzerine, dava konusu düzenlemelerin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Kanun'un amacı; elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarınının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişin usul ve esasların belirlenmesidir." kuralı yer almıştır.
Aynı Kanun'un "Tanımlar ve kısaltmalar" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasının (r) bendinde, etkin piyasa gücü, işletmecinin ilgili elektronik haberleşme pazarında tek başına ya da diğer işletmecilerle birlikte, rakiplerinden, kullanıcılarından ve tüketicilerinden fark edilir bir şekilde bağımsız olarak hareket edebilmesine imkân sağlayan ekonomik güç olarak tanımlanmış; "İlkeler" başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde, elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde göz önüne alınacak ilkeler arasında, "Herkesin, makûl bir ücret karşılığında elektronik haberleşme şebeke ve hizmetlerinden yararlanmasını sağlayacak uygulamaların teşvik edilmesi" ilkesi de yer verilmiş; "Kurumun görev ve yetkileri" başlıklı 6. maddesinin (a) bendinde, elektronik haberleşme sektöründe, rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hâllerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak; (j) bendinde, kullanıcılara ve erişim kapsamında diğer işletmecilere uygulanacak tarifelere, sözleşme hükümlerine, teknik hususlara ve görev alanına giren diğer konulara ilişkin genel kriterler ile uygulama usûl ve esaslarını belirlemek, tarifeleri onaylamak, tarifelerin denetlenmesine ilişkin düzenlemeleri yapmak Kurum'un görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.
Aynı Kanun'un "Tarifelerin düzenlenmesi" başlıklı 13. maddesinin 2. fıkrasında, "Her türlü elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında uygulanacak tarifeler aşağıdaki hükümlere tâbidir: (a) İşletmeciler, uygulayacakları tarifeleri, ilgili mevzuat ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirlerler. (b) İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde Kurum, tarifelerin onaylanması, izlenmesi ve denetlenmesine ilişkin yöntemleri ve tarifelerin alt ve üst sınırları ile bunların uygulama usûl ve esaslarını belirleyebilir. (c) İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde; Kurum, fiyat sıkıştırması, yıkıcı fiyatlandırma gibi rekabeti engelleyici tarifelerin önlenmesi için gerekli düzenlemeleri yapar ve uygulamaları denetler."; "Erişim yükümlülüğü" başlıklı 16. maddesinin 5. fıkrasında, "Kurum, erişim yükümlüsü işletmecilere, diğer işletmecilerin makûl erişim taleplerini, bu Kanun hükümleri çerçevesinde karşılamalarına yönelik olarak eşitlik, ayrım gözetmeme, şeffaflık, açıklık, maliyet ve makûl kâra dayalı olma yükümlülükleri ile erişim hizmetlerini kendi ortaklarına, iştiraklerine veya ortaklıklarına sağladıkları ile aynı koşul ve kalitede sunma yükümlülüğü getirebilir."; "Referans erişim teklifi" başlıklı 19. maddesinde, "(1) Kurum, erişim yükümlüsü işletmecilere referans erişim teklifi hazırlama yükümlülüğü getirebilir. Kurum tarafından referans erişim teklifi hazırlama yükümlülüğü getirilen işletmeciler, bu yükümlülüğün getirildiği tarihten itibaren üç ay içerisinde söz konusu teklifleri Kurum'un onayına sunmakla yükümlüdürler. (2) Kurum, bu Kanun'un 4'üncü maddesindeki ilkeleri göz önünde bulundurarak, referans erişim tekliflerinde gerekli değişikliklerin yapılmasını işletmecilerden isteyebilir. İşletmeciler, Kurum'un istediği değişiklikleri belirtilen biçimde ve verilen sürede yerine getirmekle yükümlüdürler. Verilen süre içerisinde Kurum'un istediği değişikliklerin yapılmaması hâlinde, Kurum bu değişiklikleri re’sen yapabilir. (3) Kurum uygun gördüğü teklifleri onaylar. İşletmeciler, Kurum tarafından onaylanan referans erişim tekliflerini yayımlamakla ve Kurum tarafından onaylanan referans erişim tekliflerindeki şartlarla erişim sağlamakla yükümlüdürler. (4) Bu maddenin uygulama usûl ve esasları Kurum tarafından belirlenir."; "Erişim tarifeleri" başlıklı 20. maddesinde, "(1) Kurum, erişim yükümlüsü işletmecilere, erişim tarifelerini maliyet esaslı olarak belirleme yükümlülüğü getirebilir. Kurum tarafından talep edilmesi hâlinde yükümlü işletmeciler erişim tarifelerinin maliyet esaslı belirlendiğini ispat etmek zorundadır. (2) Yükümlü işletmecilerin tarifelerini maliyet esaslı belirlemediğini tespit etmesi hâlinde, Kurum erişim tarifelerini maliyet esasına göre belirler. Kurum, tarifeleri maliyet esasına göre belirleyinceye kadar diğer ülke uygulamalarını uygun olduğu ölçüde dikkate alarak, tarifeleri belirler ve/veya tarifelere üst sınır koyabilir. Kurum'un belirlediği tarifelere uyulması zorunludur." kurallarına yer verilmiştir.
08/09/2009 tarih ve 27343 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği'nin 'Referans erişim teklifleri ve şeffaflık" başlıklı 11. maddesinde, "(1) Kurum, ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere, teknik özellikler, şebeke özellikleri, tedarik ve kullanıma ilişkin hüküm ve koşullar ile ücretler gibi belirli bilgileri aleni hâle getirme yükümlülüğü getirebilir. (2) Kurum, ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere arabağlantıyı da içerecek şekilde referans erişim teklifleri hazırlama yükümlülüğü getirebilir. Kurum tarafından referans erişim teklifi hazırlama yükümlülüğü getirilen işletmeci, söz konusu yükümlülüğün getirildiği tarihten itibaren en geç üç ay içinde referans erişim teklifini hazırlayarak Kurum'a göndermekle yükümlüdür. (3) Referans erişim teklifleri Kurum düzenlemeleri çerçevesinde ve asgari olarak Ek-1’de yer alan hususları içerecek şekilde hazırlanır. Erişim talebinde bulunan işletmecilerin taleplerinin karşılanmasına yönelik gereksiz hizmetleri almamaları ve karşılığında bir bedel ödememeleri esastır. Bu maksatla, hizmetler yeterince ayrıştırılmış ve ilgili pazarın özelliklerine göre her bir hizmetin fiyatını da içerecek şekilde referans erişim teklifinin süre ve koşulları belirlenmiş olmalıdır. Kurum tarafından aksi belirtilmedikçe, söz konusu teklifler her yıl yürürlükteki teklifler esas alınmak suretiyle yenilenerek Şubat ayı sonuna kadar Kurum'a gönderilir. Bununla birlikte, işletmeciler değişen pazar koşullarının ve teknolojik gelişmelerin gerektirdiği durumlarda Kurum'a gönderdikleri referans erişim tekliflerinde değişiklik yapılmasını teklif etme hakkına sahiptir. Yeni teklifler onaylanıncaya kadar mevcut referans erişim teklifleri geçerliliğini korur. (4) Kurum, 5'inci maddede belirtilen ilkeleri göz önünde bulundurarak, referans erişim tekliflerinde gerekli değişikliklerin yapılmasını işletmecilerden isteyebilir. İşletmeciler, Kurum'un istediği değişiklikleri belirtilen biçimde ve verilen sürede yerine getirmekle yükümlüdürler. Verilen süre içerisinde Kurumun istediği değişikliklerin yapılmaması halinde, Kurum bu değişiklikleri re’sen yapabilir. (5) İşletmeciler, Kurum tarafından doğrudan onaylanan veya bu maddenin dördüncü fıkrası kapsamında değiştirilerek onaylanan referans erişim tekliflerini internet sitelerinde ve Kurum tarafından belirlenebilecek diğer yöntemlerle, Kurum'un onayını müteakip bir hafta içinde yayımlamakla yükümlüdürler. (6) İşletmeciler Kurum tarafından onaylanan referans erişim tekliflerinde yer alan usûl, esas ve ücretlerle erişim sağlamakla yükümlüdürler."; "Erişim tarifelerinin kontrolü" başlıklı 12. maddesinde, " (1) İşletmeciler, arabağlantı da dâhil olmak üzere erişim tarifelerini bu Yönetmelikte yer alan ilkeleri göz önüne alarak serbestçe belirlerler. (2) Kurum, ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere, erişim tarifelerini maliyet esaslı olarak belirleme yükümlülüğü getirebilir. Kurum tarafından talep edilmesi hâlinde yükümlü işletmeciler erişim tarifelerinin maliyet esaslı belirlendiğini ispat etmek zorundadır. (3) Kurum, erişim tarifelerinin yükümlü işletmeciler tarafından maliyet esaslı olarak belirlenmediğini tespit etmesi hâlinde söz konusu tarifeleri maliyet esasına göre belirler. Kurum, tarifeleri maliyet esasına göre belirleyinceye kadar diğer ülke uygulamalarını, daha önce uygulanmakta olan ücretler ve düzenlemeye konu olan hizmetin toptan ve perakende seviyede aynı ve/veya benzer pazarlarda sunulan diğer hizmetlerle olan ilişkisi çerçevesinde uygun olduğu ölçüde dikkate alarak tarifeleri belirleyebilir ve/veya tarifelere üst sınır koyabilir. Kurum'un belirlediği tarifelere uyulması zorunludur. (4) Tarifeler, maliyet esasına göre belirlenirken aşağıdaki hususlar göz önünde bulundurulur. (a) Erişim hizmetleri için maliyet esaslı tarifenin, hizmetleri sunmak için yatırılması gereken sermayeden mâkul bir geri dönüşü içerecek biçimde, hizmetin etkin olarak sağlanmasının ileriye dönük uzun dönem artan maliyeti ile ortak maliyetlerin hizmetle ilişkilendirilebilen kısmının toplamı şeklinde belirlenmesi esastır. (b) Kurum, erişim hizmetinin aynı altyapıyı paylaştığı diğer hizmetler ile olan ilişkisi ve maliyetlerin hesaplanmasında kullanılması öngörülen verilerin elde edilebilirliği gibi hususları dikkate alarak, uzun dönem artan maliyet yönteminin farklı türlerinin veya elektronik haberleşme sektöründe uygulaması bulunan diğer yöntemlerin kullanılmasını uygun görebilir. (c) Maliyetler, hizmetin etkin olarak sağlanması maliyetini aştığı takdirde, aşan kısım hizmetin etkin olarak sağlanması açısından gereksiz gider ve maliyet olarak kabul edilir. Bu tür gider ve maliyetler yasal zorunluluktan kaynaklanmaları veya diğer nedenlerle zaruri olduklarının kanıtlanması hâlinde dikkate alınır. (5) Dördüncü fıkranın (b) ve (c) bentlerine göre yapılan değerlendirmede, karşılaştırılabilir piyasalarda birbirinin muadili hizmetleri sunan işletmecilerin katlandıkları maliyetlere veya uyguladıkları tarifelere karşılaştırma amacıyla başvurulabilir. Bu durumda, referans alınan piyasaların kendilerine has özellikleri göz önüne alınır." kurallarına yer verilmiştir.
27/11/2012 tarih ve 28480 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Pazar Analizi Yönetmeliği'nin "Pazar analizi süreci" başlıklı 5. maddesinde, "(1) Kurum re'sen ya da en az bir işletmecinin gerekçeli talebi üzerine pazar analizi yapabilir. (2) Kurum tarafından ilgili pazarlara ilişkin yapılan pazar analizleri en geç üç (3) yılda bir tekrarlanır. (3) Kurum, bu Yönetmeliğin 10, 11, 12 ve 13'üncü madde hükümleri saklı kalmak kaydıyla pazar analizleri ile getirilen tanım, kapsam ve yükümlülükler dahil olmak üzere pazar analizi dokümanlarının geçerlilik süresini, konuya ilişkin objektif nedenlere dayalı gerekçelerini belirtmek kaydıyla 3 yıla kadar uzatabilir. (4) Pazar analizi süreci aşağıdaki aşamaları içerir: a) İlgili pazarın tanımlanması, b) İlgili pazardaki düzenleme gereksiniminin incelenmesi, c) İlgili pazardaki rekabet seviyesinin analiz edilmesi, ç) İlgili pazardaki etkin piyasa gücüne sahip işletmecilerin belirlenmesi ve d) İlgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğu tespit edilen işletmecilere ilişkin getirilecek yükümlülük veya yükümlülüklerin belirlenmesi. (5) Kurum pazar analizlerini yürütürken: a) İşletmecilerden pazar analizlerinin yürütülmesine yönelik her türlü bilgi ve belgeyi talep edebilir. İşletmeciler, talep edilen her türlü bilgi ve belgeyi belirtilen kapsam ve şekilde Kurum'a sunmakla yükümlüdür. b) Tüketici anketlerini, üçüncü taraflarca yürütülen çalışmalar ve incelemeler ile uluslararası kıyaslamaları uygun olduğu ölçüde kullanabilir. c) Pazar analizine yönelik soru formları hazırlayabilir ve bu formları Kurum'un internet sitesinde yayımlayabilir. ç) 1 (bir) aydan az olmamak üzere belirlenecek bir süre zarfında Rekabet Kurumu ve kamuoyu görüşlerine başvurur ve bu görüşleri Kurum'un internet sitesinde yayımlayabilir." kuralları yer almıştır.
HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu 01/12/2020 tarih ve 2020/DK-SRD/324 sayılı Kurul kararının incelenmesinden;
Aktarılan mevzuata göre, etkin piyasa gücünün, işletmecinin ilgili elektronik haberleşme pazarında tek başına ya da diğer işletmecilerle birlikte, rakiplerinden, kullanıcılarından ve tüketicilerinden fark edilir bir şekilde bağımsız olarak hareket edebilmesine imkân sağlayan ekonomik güç olduğu, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun (Kurum) görevleri arasında, elektronik haberleşme sektöründe, rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hâllerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almanın yer aldığı, işletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde Kurum, tarifelerin onaylanması, izlenmesi ve denetlenmesine ilişkin yöntemleri ve tarifelerin alt ve üst sınırları ile bunların uygulama usûl ve esaslarını belirleyebileceği; pazar analizi sürecinde, ilgili pazarın tanımlanması, ilgili pazardaki düzenleme gereksiniminin incelenmesi, ilgili pazardaki rekabet seviyesinin analiz edilmesi, ilgili pazardaki etkin piyasa gücüne sahip işletmecilerin belirlenmesi ve ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğu tespit edilen işletmecilere ilişkin getirilecek yükümlülük veya yükümlülüklerin belirlenmesi aşamalarının bulunduğu anlaşılmaktadır.
Dava konusu 01/12/2020 tarih ve 2020/DK-SRD/324 sayılı Kurul kararıyla onaylanan "Sabit Şebekede Çağrı Sonlandırma Pazar Analizi Nihai Dokümanı" incelendiğinde, "Rapor Kapsamında Değerlendirilen Hizmet" bölümünde, doküman kapsamında değerlendirilen sabit şebekede çağrı sonlandırma hizmetinin aboneler arasında karşılıklı iletişimin sağlanması amacı ile işletmeciler tarafından alınması/sunulması gerekli olan sabit çağrı sonlandırma hizmetleri olduğu, söz konusu hizmetlerin perakende düzeyde hizmet alan abone ya da kullanıcılar yerine işletmecilerin birbirlerine/iştiraklerine sunulması, bu hizmetlerin toptan düzeydeki hizmetler olarak değerlendirilmesini gerektirdiği, bu çerçevede sabit şebekede çağrı sonlandırma pazarının sabit perakende pazarların bir üst pazarı niteliğinde olduğu, bu düzeydeki ayrımın ilgili pazar tanımı çerçevesindeki sınırları belirlemede önemli bir etken olacağının düşünüldüğü, pazar analizi dokümanı kapsamında değerlendirilen sabit çağrı sonlandırma hizmetinin toptan düzeyde bir hizmeti ifade ettiği, herhangi bir işletmeci şebekesinden başlatılan bir çağrının, aranan tarafın abonesi olduğu sabit işletmecinin, diğer bir işletmeci ile kurulan arabağlantı noktasından teslim alınarak söz konusu abonenin sabit telefonuna (müşteri ekipmanına) kadar taşınması hizmeti olduğu; sabit şebekede çağrı sonlandırma hizmetlerinin toptan-perakende seviyedeki talep yönlü ve arz yönlü ikâme derecesine ilişkin değerlendirmeler yapılırken, perakende seviyede talep ikâmesi bölümünde alternatif yöntemler incelenirken kişiye ait mobil telefonun aranması kapsamında yapılan açıklamalarda ise, sabit numaraya yapılacak herhangi bir arama yerine, söz konusu tarafa ulaşılabilecek şekilde mobil şebekede yer alan bir numaranın aranması söz konusu olduğu, sabit şebeke işletmecisine çağrı sonlandırma ücreti ödenmesini gerektirmeyen bu tür bir arama seçeneğinin sabit hatlara doğru yapılan aramalar üzerinde dolaylı olarak etkili olabileceği, özellikle 3G sonrası teknolojik gelişmelerin mobil genişbant kullanımının yaygınlaşması ve cep telefonlarının sağladığı mobilitenin de etkisiyle birlikte zaman içerisinde mobil iletişimin daha çok tercih edilir hâle geldiği ve sabit ses trafiğinde son beş yılda % 43 seviyesinde azalma yaşandığı, abone sayılarının gelişimine bakıldığında ise, mobil aboneliklerde istikrarlı bir artışın yaşandığı, son beş yılda abone sayısının % 10 oranında artarak 80,8 milyona ulaştığı, sabit aboneliklerde ise 11 milyon civarında seyreden dalgalanmaların söz konusu olduğu, 2016 yılından sonra küçük çaplı toparlanmanın yaşanarak 2019 yılı itibarıyla abone sayısının 11,5 milyon seviyesinde gerçekleştiği, dolayısıyla, mobil hizmetlerdeki gelişmelerin abone sayısından ziyade, daha çok perakende seviyedeki sabit ses trafiği üzerinde etkili olduğu, sabit ses trafiğinin bir oranda mobil trafiğe kaydığı, sabit abone sayısında ise bu anlamda benzer bir gelişmenin yaşanmadığı, nihai dokümanda yer alan tabloda yer alan toparlanma, özellikle müşterileri üzerinde yarattığı güven algısına olumlu etkilerinin olduğunu değerlendiren kurumsal işletmelerce ve yaş grubuna göre değişen bazı kesim bireylerce sabit hat aboneliğine verilen önemi de gösterdiği, bu açıklamalar göz önünde bulundurulduğunda, mobil hizmetlerdeki gelişmelerin sabit çağrı sonlandırma ücretleri üzerindeki baskısının sınırlı olduğu değerlendirildiği, ayrıca sabit abonede sonlanan bir aramanın mobil şebekede (ya da tam tersi) sonlanamayacak olması nedeniyle de her iki arama arasında direkt bir ikâme söz konusu olamadığı, AB Komisyonu'na göre AB ülkeleri genelinde mobil ve sabit hizmetler arasında ikâme ilişkisinden ziyade bir tamamlayıcık ilişkisinin bulunduğu değerlendirmelerine yer verilmiştir.
Bu kapsamda, "Sabit Şebekede Çağrı Sonlandırma Pazar Analizi Nihai Dokümanı"nda, pazar analizine ilişkin aşamalara yer verilerek, en nihayetinde sabit şebekede çağrı sonlandırma pazarı kapsamında rekabet ihlâllerinin ortaya çıkabileceğinden, sabit ses hizmetleri sunan davacı Türk Telekomünikasyon A.Ş. ve Türksat Uydu Haberleşme Kablo TV ve İşletme A.Ş ile kendi abonelerinde çağrı sonlandıran Sabit Telefon Hizmeti işletmecilerinin etkin piyasa gücüne sahip olduğu, davacının erişim ve arabağlantı sağlama yükümlülüğüne, ayrım gözetmeme yükümlülüğü, şeffaflık yükümlülüğü, referans erişim ve/veya arabağlantı teklifi hazırlama ve yayımlama yükümlülüğü, tarife kontrolüne tâbi olma (maliyet esaslı tarife belirleme) yükümlülüğüne, hesap ayrımı ve maliyet muhasebesi yükümlülüğü, ortak yerleşim ve tesis paylaşımı yükümlülüğüne tâbi olması; Türksat Uydu Haberleşme Kablo TV ve İşletme A.Ş ve kendi abonesine gelen çağrılara ilişkin sonlandırma hizmetini sunan STH işletmecilerinin ise, arabağlantı sağlama yükümlülüğü, ayrım gözetmeme yükümlülüğü, şeffaflık yükümlülüğü ve tarife kontrolüne tâbi olma (maliyet esaslı tarife belirleme) yükümlülüğüne tâbi olmaları gerektiğine karar verilmiştir.
Bu itibarla, sabit şebekede çağrı sonlandırma pazar analizinin toptan düzeyde olduğu, herhangi bir işletmeci şebekesinden başlatılan çağrının aranan tarafın abonesi olduğu sabit işletmecinin diğer bir işletmeci ile kurulan arabağlantı noktasından teslim alınarak söz konusu abonenin sabit telefonuna kadar taşınması hizmeti olduğu, arayan tarafın çağrının sonlandırılacağı şebekeyi seçebilme imkânının bulunmadığı, sabit şebekede çağrı sonlandırma hizmetlerinin teknik olarak ve doğası gereği sadece çağrının gönderildiği yani aranan numaranın bağlı olduğu şebekede sonlandırılabildiğinden, toptan seviyede bu hizmetin yerini alabilecek herhangi bir ikâme hizmetin bulunmadığı, mobil-sabit pazar ikâmesinin ise genel itibarıyla perakende pazarlarda söz konusu olduğu, sabit ve mobil şebekeler ile bu şebekeler üzerinden sunulan ses hizmetleri arasında yapısal farklılıkların ve her bir pazarın kendi özel iç dinamiklerinin bulunduğu anlaşıldığından, davacının iddiaları yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
14/12/2021 tarih ve 2021/DK-ETD/389 sayılı Kurul kararının dava konusu 1. maddesinin incelenmesinden;
Aktarılan mevzuat uyarınca, Kurum'un ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere, erişim tarifelerini maliyet esaslı olarak belirleme yükümlülüğü getirebilceği, Kurum tarafından talep edilmesi hâlinde yükümlü işletmeciler erişim tarifelerinin maliyet esaslı belirlendiğini ispat etmek zorunda olduğu, Kurum'un erişim tarifelerinin yükümlü işletmeciler tarafından maliyet esaslı olarak belirlenmediğini tespit etmesi hâlinde ise söz konusu tarifeleri maliyet esasına göre belirleyeceği, Kurum'un tarifeleri maliyet esasına göre belirleyinceye kadar diğer ülke uygulamalarını, daha önce uygulanmakta olan ücretler ve düzenlemeye konu olan hizmetin toptan ve perakende seviyede aynı ve/veya benzer pazarlarda sunulan diğer hizmetlerle olan ilişkisi çerçevesinde uygun olduğu ölçüde dikkate alarak tarifeleri belirleyebileceği ve/veya tarifelere üst sınır koyabileceği, Kurum'un belirlediği tarifelere uyulmasının zorunlu olduğu; tarifeler maliyet esasına göre belirlenirken, erişim hizmetleri için maliyet esaslı tarifenin, hizmetleri sunmak için yatırılması gereken sermayeden makûl bir geri dönüşü içerecek biçimde, hizmetin etkin olarak sağlanmasının ileriye dönük uzun dönem artan maliyeti ile ortak maliyetlerin hizmetle ilişkilendirilebilen kısmının toplamı şeklinde belirlenmesi esas olduğu, Kurum'un erişim hizmetinin aynı altyapıyı paylaştığı diğer hizmetler ile olan ilişkisi ve maliyetlerin hesaplanmasında kullanılması öngörülen verilerin elde edilebilirliği gibi hususları dikkate alarak, uzun dönem artan maliyet yönteminin farklı türlerinin veya elektronik haberleşme sektöründe uygulaması bulunan diğer yöntemlerin kullanılmasını uygun görebileceği, maliyetlerin hizmetin etkin olarak sağlanması maliyetini aştığı takdirde, aşan kısım hizmetin etkin olarak sağlanması açısından gereksiz gider ve maliyet olarak kabul edileceği, bu tür gider ve maliyetler yasal zorunluluktan kaynaklanmaları veya diğer nedenlerle zaruri olduklarının kanıtlanması hâlinde dikkate alınacağı anlaşılmaktadır.
01/12/2020 tarih ve 2020/DK-SRD/324 sayılı Kurul kararıyla onaylanan "Sabit Şebekede Çağrı Sonlandırma Pazar Analizi Nihai Dokümanı" uyarınca, ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlenen davacının tarife kontrolüne tâbi olma yükümlülüğüne, dolayısıyla maliyet esaslı tarife belirleme yükümlülüğünün bulunduğu; ayrıca davacının hem sabit şebekede çağrı sonlandırma pazarında hem de sabit şebekede çağrı başlatma pazarında etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olduğu, sabit şebekede çağrı sonlandırma pazarında diğer işletmecileri ile birlikte maliyet esaslı tarife belirleme yükümlülüğüne tâbi olduğu, sabit şebekede çağrı başlatma pazarında tek başına erişim hizmetlerinde maliyet esaslı tarife belirleme yükümlülüğüne tâbi olduğu görülmektedir.
Dosyanın incelenmesinden, davacı şirketin 11/03/2021 tarihli yazısı ile, IP ara bağlantı hükümlerini içeren referans ara bağlantı teklifi ile birlikte, IP ara bağlantı için çağrı sonlandırma ve çağrı başlatma ücretinin 1,87 kr/dk olması ile TDM ve IP ara bağlantı için tek kademe ve tek ücretin belirlenmesinin talep edildiği, bu kapsamda Erişim ve Tarifeler Dairesi Başkanlığı'nın 24/06/2021 tarih ve 41701 sayılı yazısı ile, 01/12/2020 tarih ve 2020/DK-SRD/324 sayılı Kurul kararı ile davacı şirkete getirilen yükümlülüklerden birinin de maliyet esaslı tarife belirleme yükümlülüğü olduğu dikkate alındığında, ilgili yükümlülük kapsamında davacı şirketin çağrı sonlandırma hizmetlerine ilişkin hesaplamaları içeren birim maliyetlerini 12/07/2021 tarihine kadar Kurum'a sunması gerektiğinin bildirildiği, davacı şirketin 09/07/2021 tarih ve 112642 sayılı yazısıyla 2019 yılı Hesap Ayrımı modeli sonuçlarına göre birim maliyetlerin Kurum'a gönderildiği, 2020 yılı Hesap Ayrımı raporunun ilgili yükümlülük gereği Temmuz ayı sonunda Kurum'a sunulacağının belirtildiği, davacının 02/08/2021 tarih ve 120544 sayılı yazısı ile, 2020 yılı Hesap Ayrımı sonuçlarının Kurum'a sunulduğu, davacı şirket tarafından gönderilen maliyetler incelenerek, hesap ayrımı raporlarına göre Kurum'a sunulan maliyet bilgilerinin (Fully Distributed Cost-FDC) tam dağıtılmış maliyet esasına göre hesaplandığı, ortak maliyetlerin söz konusu maliyet yapısı içerisinde yer aldığı, çağrı sonlandırma ücretlerinin belirlenmesinde ise BU-LRIC şeklinde tasarlanan bir maliyet modelinin kullanılmasının tavsiye edildiği, bu modelde her bir ilave çağrının sonlandırılması nedeniyle ortaya çıkan maliyetlerin hesaba katıldığı ve ortak maliyetler ve trafik ile ilişkili olmayan maliyetlerin hesaba katılmadığı, bu nedenle FDC ile bulunan maliyetlerin BU-LRIC kapsamında elde edilen maliyetlerin oldukça üzerinde olduğu, TDM şebekesinin kapatılması ile birlikte TDM şebekesinden kaynaklanan ve maliyet yapılarına giren birçok etkinsizliğin ortadan kaldırıldığı, davacı tarafından sunulan maliyet bilgilerinin TDM arabağlantı esaslarına göre maliyet yapıları hiyerarşik çağrı sonlandırma düzenine göre dağıtıldığı, IP arabağlantıda ise TDM şebekelerdeki hiyerarşik yapının ortadan kalktığı, ayrıca davacı şirketin arabağlantıya açtığı 74 santralden 73 tanesini kapatarak 2 santrali IP arabağlantı için kullanacağı, bu nedenle IP arabağlantı sonrası davacı şirketin çağrı sonlandırma maliyetlerinde kayda değer bir düşüş olması beklendiği, davacı tarafından sunulan maliyet bilgilerindeki hususların gönderilen hesap ayrımı raporlarındaki bilgiler ile tam olarak uyuşmadığından davacı şirket ile yapılan toplantılarda davacının çalışanlarından konu ile ilgili izahat talep edildiği, Erişim ve Tarifeler Dairesi Başkanlığı'nın 09/07/2021 tarih ve 45972 sayılı yazısı ile davacıdan sabit çağrı sonlandırma maliyet modeline ilişkin bilgi istenildiği, davacı tarafından gönderilen 27/08/2021 tarih ve 134930 sayılı yazıda da, maliyet esaslı tarife belirleme yükümlülüğü kapsamındaki hizmetlerinin tarifelerinin, şirketlerinin karşı karşıya olduğu erişim açığı ve şirketlerinin maliyetleri dikkate alınarak tarifelerin revize edilmesi, toptan ücretlere ilişkin olarak alınacak fiyatlandırma kararlarının sektörün geleceğini, yatırımların sürdürülebilirliğini ve yeni nesil altyapıların gelişimini doğrudan etkileyecek sonuçların olduğunun dikkate alınması, ülkeye ve şirketlerine özgü koşulların göz önünde bulundurularak pazarı büyütecek ve yatırımların sürdürülebilirliğini teşvik edecek nitelikte fiyatlandırma kararlarının alınması, sabit şebeke üzerinden sunulan farklı hizmetler için farklı maliyet hesaplama ve ücretlendirme yaklaşımlarının dikkate alınması ile hesap ayrımı modeli ve maliyet modeli arasında mutabakat sağlanmasının talep edildiği; ilgili pazarda maliyet esaslı tarife belirleme yükümlüğü çerçevesinde davacı şirket ve sabit telefon hizmeti işletmecileri tarafından gönderilen bilgi, belge ve açıklamalar incelendiğinde, çağrı sonlandırma maliyetlerinin ilgili mevzuatta öngörülen LRIC yöntemi yerine FDC yöntemine göre hesaplandığı, hesaplamalarda maliyetlere dâhil edilmemesi gereken kalemlerin hesaplamalara dâhil edildiği, erişim tarifesine ilişkin tekliflerin maliyet esaslı olarak belirlendiği ispat edilemediğinden dolayı, 5809 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 2. fıkrasında yer alan yükümlü işletmecilerin tarifelerini maliyet esaslı belirlemediğini tespit etmesi hâlinde, Kurum erişim tarifelerini maliyet esasına göre belirleyeceğinden, Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği’nin 12. maddesinin 4. fıkrasına uyarınca oluşturulan maliyet modeli sonuçları, uluslararası uygulamalar, diğer hizmetlerin durumu gibi hususlar da dikkate alınarak davacı Türk Telekom için sabit çağrı sonlandırma ücretlerinin belirlendiği anlaşılmıştır.
Bu bakımdan, davalı idarece sabit şebekede çağrı sonlandırma ücretleri belirlenirken AB üyesi ülkelerde kullanılması zorunlu olan BU-LRIC maliyet modeli ile aynı zamanda hesap ayrımı raporları ve dünya uygulamaları değerlendirilerek en uygun ücretin tespit edilmeye çalışıldığı, BU-LRIC yönteminde her bir ilave çağrının sonlandırılması nedeniyle ortaya çıkan maliyetlerin hesaplandığı ve ortak maliyetlerle trafikle ilişkili olmayan maliyetlerin hesaba katılmadığı, davacının ise bu yöntemi kullanmadığı ve 5809 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 1. fıkrası gereğince erişim tarifesine ilişkin tekliflerinin maliyet esaslı olarak belirlendiğini ortaya koyamadığı görülmüştür.
Bu itibarla, sabit şebekede çağrı sonlandırma pazarında etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlenen davacının, erişim tarifesine ilişkin tekliflerini maliyet esaslı olarak belirlemediğinin tespit edilmesi üzerine, davalı idarece belirlenen ücretlerin 5809 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 2. fıkrası ile Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği'nin 12. maddesinin 4. fıkrasına uygun olarak belirlendiği, davacı tarafından bunun aksini ortaya koyan herhangi bir bilgi ve belgenin sunulmadığı anlaşıldığından, 14/12/2021 tarih ve 2021/DK-ETD/389 sayılı Kurul kararının dava konusu 1. maddesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 23/05/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.