T.C.
D A N I Ş T A Y
VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2022/775
Karar No : 2024/22
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı - … (… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca edinilen bağımsız bölümlerin satışından elde edilen ticari kazancın beyan dışı bırakıldığından bahisle düzenlenen vergi tekniği raporunu dayanak alan vergi inceleme raporuna istinaden 2010 yılı için re'sen tarh edilen gelir vergisi ile verginin bir katı tutarında kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle dava açılmıştır.
… Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararı:
Dosyanın incelenmesinden, davacı tarafından, kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca edinilen 27 adet bağımsız bölümün satışından ticari kazanç elde edildiği ve bu kazancın beyan dışı bırakıldığından bahisle dava konusu cezalı tarhiyatın yapıldığı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlıkta, 2010 yılında satılan 27 adet bağımsız bölümün mülkiyetinin, arsa vasfını haiz taşınmazın kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile müteahhide teslimi üzerine inşa edilen binalarda kat mülkiyeti tesis edilmesi neticesinde davacıya geçtiği görülmektedir.
Bu durumda, söz konusu dairelerin ticari bir organizasyon çerçevesinde satıldığı ve ticari kazanç elde edildiği değerlendirilemeyeceğinden, dava konusu cezalı tarhiyatta hukuka uygunluk görülmemiştir.
Vergi Mahkemesi bu gerekçeyle dava konusu cezalı tarhiyatı kaldırmıştır.
Davalının temyiz istemini inceleyen Danıştay Dördüncü Dairesinin 15/09/2020 tarih ve E:2016/14904, K:2020/2977 sayılı kararı:
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 37. maddesinin birinci fıkrasında her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazançların gelir vergisi yönünden ticari kazanç olduğu hükmüne yer verildikten sonra, ikinci fıkrasında, Gelir Vergisi Kanunu'nun uygulanması açısından ticari kazanç sayılacak faaliyetler yedi bent halinde belirtilmiştir. Bu kapsamda anılan fıkranın (4) numaralı bendinde, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettikleri kazancın ticari kazanç sayılacağı ifade edilmiştir. Buna göre işlem sayısındaki çokluk ve istikrar, yapılan faaliyetin ticari mahiyette sayılması için yeterli olmaktadır.
Danıştayın müstekar hale gelmiş içtihatlarında da bir işlemin devamlılık taşıdığının kabulü için o işlemin aynı vergilendirme döneminde yinelenmesi ya da önceki vergilendirme döneminde de yapılması gerektiği belirtilmektedir. Dolayısıyla, gayrimenkul alım, satım ve inşaından elde edilen kazancın ticari kazanç olarak vergilendirilebilmesi için maddi ve şekli anlamda bir ticari organizasyonun belirgin olmadığı durumlarda kazanç doğuran işlemin çokluğu, devamlılık unsurunu belirleyen en objektif ölçüt olmaktadır. Devamlılık unsurunun gerçekleşmesi halinde bu işlemlerin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını kanıtlama yükümlülüğü ise mükellefe düşmektedir.
Arsa üzerinde birden çok bağımsız bölümden oluşan yapı yapılması, arsanın vasfını değiştirmekte ve üzerindeki mülkiyet hakkının paylara bölünerek birbirinden bağımsız hale gelen bu payların ayrı ayrı elden çıkarılmasına olanak sağlamaktadır. Tapuda ayrı bağımsız bölümler olarak tescil edilmiş her taşınmaz satışı ayrı ve bağımsız işlemlerdir. Aynı takvim yılında birden fazla bağımsız bölüm satılması da sürekliliğin göstergesidir.
Diğer taraftan, gayrimenkul edinimi genellikle kişisel gereksinim, servetin korunması veya kazanç sağlama amaçlarından birine dayanmaktadır. Kişisel gereksinim nedeniyle gayrimenkul ediniminde sayının sınırlı olacağı, servetin korunması amaçlı yapılan edinimin de tekrar satış gerektirmeyeceği dikkate alındığında bu iki nedenden birine dayanılarak edinilen gayrimenkullerin satışındaki çokluk, gereksinimin ortadan kalkması veya servetin nakde dönüştürülmesi hususlarını haklı kılacak bir nedene dayandırılmadığı sürece kazanç sağlama amacının göstergesi kabul edilmelidir.
Uyuşmazlıkta, davacının 2010 yılında 27 adet gayrimenkul sattığı dikkate alındığında devamlılık unsurunun oluştuğu açık olup elde edilen kazancın ticari mahiyette olduğu anlaşıldığından, aksi yöndeki gerekçeyle verilen Vergi Mahkemesi kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.
Daire bu gerekçeyle kararı bozmuş; davacının karar düzeltme istemini reddetmiştir.
… Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı ısrar kararı:
Vergi Mahkemesi aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle ilk kararında ısrar etmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Uyuşmazlık konusu dönemde satılan gayrimenkul sayısının çokluğunun bunların ticari kazanç elde etmek amacıyla satıldığını ortaya koyduğu, dava konusu cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek aksi yöndeki gerekçeyle verilen ısrar kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Cevap verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'NİN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçesi yukarıda açıklanan ısrar kararı, aynı hukuksal nedenler ve gerekçe ile Kurulumuzca da uygun bulunmuş olup temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, kararın bozulmasını gerektirecek durumda görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1- Davalının temyiz isteminin REDDİNE,
2- … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı ısrar kararının ONANMASINA,
2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 24/01/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
X - KARŞI OY:
Temyiz isteminin kabulü ile ısrar kararının Danıştay Dördüncü Dairesinin kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.