T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2022/811
Karar No : 2022/2876
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : I. Hukuk Müşaviri Yrd. V. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, 10/10/2015 tarihinde Ankara Tren Garı önünde yaşanan patlamada yaralanması nedeniyle, uğradığı ileri sürülen zararlarına karşılık 36.000,00-TL maddi (ıslah sonrası 1.383.617,08-TL) tazminatın, idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla;
Sosyal risk ilkesi ile, toplumun içinde bulunduğu koşullardan kaynaklanan, idarenin faaliyet alanında meydana gelmekle birlikte, yürütülen kamu hizmetinin doğrudan sonucu olmayan, toplumsal nitelikli riskin gerçekleşmesi sonucu oluşan, salt toplumun bireyi olunması nedeniyle uğranılan özel ve olağandışı zararların topluma pay edilerek giderilmesinin amaçlandığı, genel bir ifade ile "terör olayları" olarak nitelenen eylemlerin Devlete yönelik olduğu, Anayasal düzeni yıkmayı amaçladığı, bu tür olayların zarar gören kişi ve kuruluşlara karşı kişisel husumetten kaynaklanmadığı, sözü edilen olaylar nedeniyle zarara uğrayan kişilerin, kendi kusur ve eylemleri sonucu değil, toplumun bir bireyi olmaları nedeniyle zarar gördükleri, belirtilen şekilde ortaya çıkan zararların ise, özel ve olağandışı nitelikleri dikkate alınarak, terör olaylarını önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemeyen idarece, sosyal risk ilkesine göre topluma pay edilmesi suretiyle tazmini hakkaniyet gereği olup, sosyal devlet ilkesine de uygun düşeceği gerekçesiyle,
Davacının bakılan davadaki maddi tazminat istemininin vücut fonksiyon kaybı ve protez tedavi giderlerinden kaynaklandığının görüldüğü, dosyada yer alan sağlık kurulu raporlarına göre davacının maddi zararının tespiti amacıyla Mahkemelerince yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen bilirkişi raporunda yer alan tespitler uyarınca, maddi tazminat isteminin kabulüne, 1.383.617,08-TL maddi tazminatın 36.000,00-TL'sinin idareye başvuru (15/12/2015) tarihinden, kalan kısmının ise ıslah dilekçesinin davalı idareye tebliğ edildiği (25/04/2019) tarihten itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onuncu Dairesinin 15/12/2020 tarih ve E:2020/3080, K:2020/6276 sayılı kararıyla;
27/07/2004 tarih ve 25535 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanunun 1., 2., 6., 7., 8., 9., 12. ve Geçici 1. maddelerine atıfta bulunularak;
Dosyanın ve aynı olaya ilişkin temyiz dosyalarının birlikte incelenmesinden; 10/10/2015 tarihinde Ankara Tren Garı’nda meydana gelen patlamalar nedeniyle zarara uğrayan davacı tarafından, olayın engellenememesi ve sonrasında zararın büyümesi, kayıpların artması sonucunu doğuracak şekilde davalı idarenin/idarelerin hizmet kusuru bulunduğunun ileri sürüldüğü, ancak İdare Mahkemeleri ile Bölge İdare Mahkemesi tarafından olayda davalı idarenin/idarelerin hizmet kusuru bulunmadığı sonucuna varıldığı, davacılar tarafından dosyalarda bulunan olaya ilişkin bilgi ve belgelerin değerlendirilmediği yolundaki hizmet kusuruna ilişkin iddiaların, olay öncesi, olay esnası ve olay sonrası olarak değerlendirildiği,
Dava konusu olayın bir terör olayı olduğu açık olmasına rağmen, bu terör olayında idarenin hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluğunun bulunup bulunmadığının açıklığa kavuşturulması gerektiği, Dairelerinin konuyla ilgili yerleşik içtihadının, terör eylemi sonucu bir zararın ortaya çıkması durumunda, öncelikle söz konusu olayın meydana gelmesinde idarelere atf-ı kabil bir hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk hallerinin bulunup bulunmadığının araştırılması, idarenin gerek hizmet kusuru gerekse kusursuz sorumluluk hallerinin olayda bulunmaması durumunda 5233 sayılı Kanun kapsamında gerekli inceleme ve araştırma yapılarak karar verileceği yönünde olduğu,
Dava dosyası ve aynı olaya ilişkin olarak açılan diğer temyiz dosyalarının birlikte incelenmesinden, dava konusu olay öncesinde, olay esnasında ve olay sonrasında, davalı idare/idarelere atfedilebilecek hizmet kusuru ya da kusursuz sorumluluk halinin bulunmadığının anlaşıldığı,
5233 sayılı Kanun'un yürürlüğünden sonra meydana gelen ve idarenin kusur ya da kusursuz sorumluluğunun bulunmadığı terör olaylarında maddi zarar talebinin anılan Kanun kapsamında değerlendirilmesi gerektiği,
Bu durumda Bölge İdare Mahkemesince; olayın terör olayı olması ve olayda idarenin kusurlu veya kusursuz sorumluluk sebeplerinin olmadığı gözetilerek maddi tazminatın sosyal risk ilkesinin kanunlaşmış hali olan 5233 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmesi gerekirken genel hükümlere dayanılarak maddi tazminat ödenmesine karar verilmesinde hukuki isabet görülmediği gerekçesiyle,
… Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi ısrar kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; istinaf başvurusunun reddi yolundaki ilk kararda ısrar edilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, idarelerinin sadece ağır hizmet kusuru halinde sorumluluğunun bulunduğu, dava konusu olayın miting alanı dışında ve miting saatinden önce meydana gelen bir terör olayı olduğu, bu nedenle uyuşmazlığın 5233 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile, temyize konu kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
10/10/2015 tarihinde Ankara Garı önünde gerçekleşen terör saldırısı sonucunda yaralanması nedeniyle, davacı için maddi tazminatın idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle, temyizen incelenen dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT :
27/07/2004 tarih ve 25535 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanunun 1. maddesinde, ''Bu Kanunun amacı, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle maddî zarara uğrayan kişilerin, bu zararlarının karşılanmasına ilişkin esas ve usulleri belirlemektir.''; 2. maddesinin 1. fıkrasında, ''Bu Kanun, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 1 inci, 3 üncü ve 4 üncü maddeleri kapsamına giren eylemler veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişilerinin maddî zararlarının sulhen karşılanması hakkındaki esas ve usullere ilişkin hükümleri kapsar.''; 6. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında, ''Zarar gören veya mirasçılarının veya yetkili temsilcilerinin zarar konusu olayın öğrenilmesinden itibaren altmış gün içinde, her hâlde olayın meydana gelmesinden itibaren bir yıl içinde zararın gerçekleştiği veya zarar konusu olayın meydana geldiği il valiliğine başvurmaları hâlinde gerekli işlemlere başlanır. Bu sürelerden sonra yapılacak başvurular kabul edilmez. Bu Kanun kapsamındaki yaralanma ve engelli hâle gelme durumlarında, yaralının hastaneye kabulünden hastaneden çıkışına kadar geçen süre, başvuru süresinin hesaplanmasında dikkate alınmaz. İlgili valilik dışında diğer valilikler, kaymakamlıklar, Türkiye Cumhuriyeti dış temsilcilikleri, diğer bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarına yapılan başvurular ilgili valiliğe gönderilir.''; 7. maddesinde, ''Bu Kanun hükümlerine göre sulh yoluyla karşılanabilecek zararlar şunlardır: a) Hayvanlara, ağaçlara, ürünlere ve diğer taşınır ve taşınmazlara verilen her türlü zararlar, b) Yaralanma, engelli hâle gelme ve ölüm hâllerinde uğranılan zararlar ile tedavi ve cenaze giderleri, c) Terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle kişilerin mal varlıklarına ulaşamamalarından kaynaklanan maddî zararlar''; 8. maddesinin 1. fıkrasında, ''7 nci maddede belirtilen zararlar, zarar görenin beyanı, adlî, idarî ve askerî mercilerdeki bilgi ve belgeler göz önünde tutularak olayın oluş şekli ve zarar görenin aldığı tedbirlere göre, zarar görenin varsa kusur veya ihmalinin de göz önünde bulundurulması suretiyle, hakkaniyete ve günün ekonomik koşullarına uygun biçimde komisyon tarafından doğrudan doğruya veya bilirkişi aracılığı ile belirlenir.''; 9. maddesinde, ''Yaralanma, engelli hâle gelme ve ölüm hâllerinde (7000) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucunda bulunan miktarın; a) Yaralananlara altı katı tutarını geçmemek üzere yaralanma derecesine göre, b) Çalışma gücü kaybı, yetkili sağlık kuruluşları tarafından üçüncü derece olarak tespit edilenlere dört katından yirmidört katı tutarına kadar, c) Çalışma gücü kaybı, yetkili sağlık kuruluşları tarafından ikinci derece olarak tespit edilenlere yirmibeş katından kırksekiz katı tutarına kadar, d) Çalışma gücü kaybı, yetkili sağlık kuruluşları tarafından birinci derece olarak tespit edilenlere kırkdokuz katından yetmişiki katı tutarına kadar, e) Ölenlerin mirasçılarına elli katı tutarında, nakdî ödeme yapılır. Nakdî ödemenin tespitine esas tutulacak miktar, ödeme yapılmasına ilişkin valinin veya Bakanın onayı tarihinde geçerli gösterge ve katsayı rakamları esas alınarak belirlenir. Birinci fıkranın (e) bendine göre belirlenen nakdî ödemenin mirasçılara intikalinde 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun mirasa ilişkin hükümleri uygulanır. Cumhurbaşkanı, nakdî ödemeye esas tutulan gösterge rakamını yüzde otuza kadar artırmaya veya kanunî sınıra kadar indirmeye yetkilidir. Bu Kanun kapsamındaki zararlardan dolayı, zarar gören kişilere gerçek veya özel hukuk tüzel kişileri tarafından yapılan ödemeler sebebiyle Devlete rücu edilemez. Nakdî ödemenin şekli, tutarı, yaralanma ve engellilik derecelerinin tespitine ilişkin esas ve usuller yönetmelikle belirlenir.''; 12. maddesinde, "Komisyon, doğrudan doğruya veya bilirkişi aracılığı ile yaptığı tespitten sonra 8 inci maddeye göre belirlenen zararı, 9 uncu maddeye göre hesaplanan yaralanma, engelli hâle gelme ve ölüm hâllerindeki nakdî ödeme tutarını, 10 uncu maddeye göre ifa tarzını ve 11 inci maddeye göre mahsup edilecek miktarları dikkate alarak, uğranılan zararı sulh yoluyla karşılayacak safi miktarı belirler. Komisyonca, bu esaslara göre hazırlanan sulhname tasarısının örneği davet yazısı ile birlikte hak sahibine tebliğ edilir. Davet yazısında hak sahibinin sulhname tasarısını imzalamak üzere otuz gün içinde gelmesi veya yetkili bir temsilcisini göndermesi gerektiği, aksi takdirde sulhname tasarısını kabul etmemiş sayılacağı ve yargı yoluna başvurarak zararının tazmin edilmesini talep etme hakkının saklı olduğu belirtilir. Davet üzerine gelen hak sahibi veya yetkili temsilcisi sulhname tasarısını kabul ettiği takdirde, bu tasarı kendisi veya yetkili temsilcisi ve komisyon başkanı tarafından imzalanır. Sulhname tasarısının kabul edilmemesi veya ikinci fıkraya göre kabul edilmemiş sayılması hâllerinde bir uyuşmazlık tutanağı düzenlenerek bir örneği ilgiliye gönderilir. Sulh yoluyla çözülemeyen uyuşmazlıklarda ilgililerin yargı yoluna başvurma hakları saklıdır.''; Geçici 1. maddesinde, ''Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içinde ilgili valilik ve kaymakamlıklara başvurmaları hâlinde, 19.7.1987 tarihi ile bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih arasında işlenen 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 1 inci, 3 üncü ve 4 üncü maddeleri kapsamına giren eylemler veya anılan tarihler arasında terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişilerinin maddî zararları hakkında da bu Kanun hükümleri uygulanır." hükümleri düzenlenmiştir.
5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanunun genel gerekçesinde ise, ''Anayasanın dayandığı temel görüş ve ilkeleri belirten ve Anayasa metnine dahil olan Başlangıç Kısmında 'Topluca Türk vatandaşlarının millî gurur ve iftiharlarda, millî sevinç ve kederlerde, millî varlığa karşı hak ve ödevlerde, nimet ve külfetlerde ve millet hayatının her türlü tecellisinde ortak olduğu...' belirtilmiş; Cumhuriyetin niteliklerini gösteren Anayasanın 2 nci maddesinde ise Türkiye Cumhuriyetinin 'toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı... sosyal bir hukuk devleti' olduğu vurgulanmıştır.
Kural olarak idarenin hukukî sorumluluğu kusur esasına dayanmaktadır. Sözü edilen kuralın istisnası olarak, idarenin önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemediği bir takım zararların, nedensellik bağı ve kusur koşulu aranmadan karşılanması gerekmektedir. Objektif sorumluluk anlayışına dayalı sosyal risk adı verilen bu ilke, bilimsel ve yargısal içtihatlarla da kabul edilmiştir.
Temelde Devletin anayasal düzenini yıkmayı amaçlayan terör eylemlerinin zarar gören kişilere karşı kişisel husumetten ileri gelmediği bilinmektedir. Terör eylemlerine hedef olan kişiler kendi kusur ve fiilleri sonucu değil, toplumun bir bireyi olarak zarar görmektedirler. Devleti ve toplumu hedef alan fiillerden doğan zararın mağdur kişinin üzerinde bırakılması, hak ve nasafet kurallarıyla bağdaşmaz. Ortaya çıkan zararın paylaştırılması, toplumun diğer kesimleri ile zarara uğramış kişiler arasında fedakarlığın denkleştirilmesi, hakkaniyet ve sosyal hukuk devleti ilkelerinin bir gereğidir. Kişilere verilen zararlar, ister terör örgütlerinin eylemlerinden, ister terörle mücadele sırasında Devletçe alınan tedbirlerden kaynaklanmış olsun; bu zararların belirtilen ilkeler uyarınca karşılanması, Devlete olan güveni pekiştirecek; vatandaş-Devlet kaynaşmasını artıracak, terörle mücadeleye ve toplumsal barışa önemli katkıda bulunacaktır. Terörle mücadelede Türk Silâhlı Kuvvetlerinin ve güvenlik güçlerinin kazandığı olağanüstü başarının sosyal ve ekonomik tedbirlerle desteklenmesi zorunluluğu toplumumuzun bütün kesimlerince kabul edilmektedir.
Öte yandan, Bakanlar Kurulunun 23/06/2003 tarih ve 2003/5930 sayılı Kararıyla kabul edilip 24/07/2003 tarih ve 25178 mükerrer sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 'Avrupa Birliği Müktesebatının Üstlenilmesine İlişkin Türkiye Ulusal Programının Uygulanması, Koordinasyonu ve İzlenmesine Dair Karar'ın 'Yargının işlevselliği ve kapasitesinin artırılması suretiyle etkin bir yargı sisteminin tesis edilmesi' başlığı altındaki (24.14.1.1.) numaralı tablodaki 18 inci sırada 'Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun Tasarısı'nın beklenen yürürlük tarihi 2004 yılı olarak belirlenmiştir.
Bu çerçevede yapılan çalışmalar sonunda, terör eylemlerinin ülkemizde yoğun olarak yaşandığı 19/07/1987 tarihi ile 30/11/2002 tarihi arasında, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören kişilerin maddi zararlarının yargı yoluna gitmelerine gerek kalmadan, idarece en kısa süre içinde ve sulh yoluyla karşılanması, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine ancak bu yolla sonuç alamayanların başvurmaları, verilen tazminat miktarlarının haksız zenginleşme aracı olarak kullanılmasının önlenmesi amacıyla bu Tasarı hazırlanmıştır." ifadelerine yer verilmiştir.
Bununla birlikte; 5233 sayılı Kanun gereğince Zarar Tespit Komisyonu tarafından terör saldırısı sonucu ölenin yakınlarına yapılan sulhname teklifinin kabul edilmemesi nedeniyle açılan maddi ve manevi tazminat davasında, 5233 sayılı Kanun'un 1. maddesinde yer alan ''maddi'' sözcüğünün; 2. maddesinin 1. fıkrasında yer alan ''maddi'' sözcüğünün; 7. maddesinin (c) bendinde yer alan ''maddi'' sözcüğünün; 9. maddesinin, birinci fıkrasında yer alan 'Yaralanma, sakatlanma ve ölüm hallerinde (7000) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucunda bulunan miktarın' biçimindeki ilk paragrafı ile (e) bendinin, ikinci fıkrasının ve Geçici 1. maddesinde yer alan ''maddi'' sözcüğünün, Anayasa'nın 2, 5, 11, 36, 90 ve 125. maddelerine aykırı olduğu kanısına varan … İdare Mahkemesi'nin yaptığı somut norm denetimi (itiraz) başvurusunda verilen Anayasa Mahkemesi’nin 25/06/2009 tarih ve E:2006/79, K:2009/97 sayılı kararında; “...5233 sayılı Yasa’nın 9. maddesi, terör ve terörle mücadele sırasında meydana gelen yaralanma, sakatlanma ve ölüm hâllerinde ödenecek maddi tazminat miktarı ile ödeme usulünün belirlenmesini düzenleyen bir kuraldır.
Bu kuralda, ölüm halinde (7000) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucunda bulunan miktarın elli katı tutarında, ölenlerin mirasçılarına nakdi ödeme yapılacağı belirtilmiştir. Nakdî ödemenin tespitine esas tutulacak miktarın ise ödeme yapılmasına ilişkin valinin veya bakanın onayı tarihinde geçerli gösterge ve katsayı rakamları esas alınarak belirleneceği kuralına yer verilmiştir. Gösterge ve katsayı rakamlarının her yıl artış göstermesi nedeniyle, son işlem tarihinde geçerli gösterge ve katsayı rakamlarının esas alınması, tazminat alacaklısının lehine bir uygulama olduğu açıktır.
Toplumsal nitelikli bir riskin gerçekleşmesi sonucu meydana gelen özel ve olağandışı zararların karşılanmasında, devletin ödeme gücü, ekonomik durumu, zarar görenlerin sayısı, zarar doğuran olayların uzun süreli ve yaygın olması gibi nedenleri gözeterek idare, hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk hallerinde meydana gelen gerçek zarardan sorumlu olurken, sosyal risk ilkesinde sulh yoluyla ödenecek tazminat miktarının yasa koyucu tarafından yasayla belirlenmesi Anayasa’da güvence altına alınan sorumluluk hukukunun temel ilkelerine aykırılık oluşturmaz...” değerlendirmesinde bulunularak itirazın reddine karar verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyanın ve aynı olaya ilişkin temyiz dosyalarının birlikte incelenmesinden; 10/10/2015 tarihinde Ankara Tren Garı’nda meydana gelen patlamalar nedeniyle zarara uğrayan davacı tarafından, olayın engellenememesi ve sonrasında zararın büyümesi, kayıpların artması sonucunu doğuracak şekilde davalı idarenin/idarelerin hizmet kusuru bulunduğu ileri sürülmüş, ancak İdare Mahkemeleri ve Bölge İdare Mahkemesi tarafından olayda davalı idarenin/idarelerin hizmet kusuru bulunmadığı sonucuna varıldığından, Kurulumuzca öncelikle olay öncesi, esnası ve sonrası, süreç değerlendirilmiştir.
Dava konusu olayın bir terör olayı olduğu açık olmasına rağmen, bu terör olayında idarenin hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluğunun bulunup bulunmadığının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Terör eylemi sonucu bir zararın ortaya çıkması durumunda, öncelikle söz konusu olayın meydana gelmesinde idarelere atfı kabil bir hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk hallerinin bulunup bulunmadığının araştırılması, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk hallerinin olayda bulunmaması durumunda 5233 sayılı Kanun kapsamında gerekli inceleme ve araştırma yapılarak karar verilmelidir.
Bu nedenle öncelikle idarenin/idarelerin olay öncesi genel güvenlik hizmetlerine ilişkin kusuru veya kusursuz sorumluluğunun tespiti için olay öncesinde olaya ilişkin ihbar veya istihbari bilgi ve belge olup olmadığının araştırılması gerekmektedir. Olay öncesinde ve olaya ilişkin istihbari bilgi belge var ise, idarenin bu konuda özel bir önlem almaması neticesinde oluşan zarardan hizmet kusuru ilkesi uyarınca sorumlu tutulacağı açıktır.
İncelenen dosyalarda, İdare Mahkemeleri tarafından yapılan ara kararlar üzerine dosyalara giren bilgi ve belgelere göre; ... İdare Mahkemesinin E: … sayılı dosyasında yapılan ara karar üzerine Ankara Valiliği Emniyet Müdürlüğünce Hukuk İşleri ve Soruşturma Şube Müdürlüğüne hitaben 27/04/2017 tarihli yazı ve yine Emniyet Müdürlüğünce Asayiş Şube Müdürlüğüne hitaben 01/11/2016 tarihli yazı ile Şube Müdürlüğüne ve Nöbetçi Büro Amirliğine konuya ilişkin ihbarda bulunulmadığı belirtilmiştir.
... İdare Mahkemesinin bir kısım kararlarında; TEM Daire Başkanlığının … tarih ve … EBYS sayılı Ankara ve 47 İl Emniyet Müdürlüğü TEM Şube Müdürlüklerine gönderildikleri anlaşılan DEAŞ’ın ülkemize yönelik uluslararası ses getirecek çapta büyük bir eylem yapma kararı aldığı, bu eylemle ilgili olarak seçtiği grubu Suriye Deyr-ez Zor’da bulunan bir kampta özel eğitime tabi tutmaya başladığı, planlanan eylemin uçak/gemi kaçırma ya da miting/kalabalık yerde aynı anda çok sayıda canlı bomba patlatma şeklinde kompleks bir eylem olabileceği içerikli yazının, İçişleri Bakanlığı Mülkiye Müfettişliği tarafından hazırlanan … tarih ve …, …, …, … sayılı Ön İnceleme Raporunda, toplantı ve gösteri yürüyüşlerine ilişkin emniyet tedbirlerinin planlamasını yürüten Güvenlik Şube Müdürlüğü ile paylaşıldığına dair bir belgenin bulunmadığı, TEM Şube Müdürlüğünce diğer istihbari bilgilerin neredeyse tamamına yakınında emniyet müdürlüğünün diğer birimlerine tamim yapıldığı halde bu istihbari bilginin TEM Şube Müdürlüğünce emniyet müdürlüğünün diğer birimlerine de tamim edildiğine dair bir belge sunulmadığı tespitleri yapılarak, ilgili personel tarafından bahse konu istihbarat bilgisinin üst amirler ile paylaşılmamasının en azından bir ihmal olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceğinin adli makamlarca soruşturulmasında kamu yararı bulunduğu şeklinde değerlendirme yapıldığı belirtilerek yaşanan patlama olayını da kapsayacak şekilde elinde yakın tarihli istihbari bilgi bulunan idarenin, önceki standart uygulamasından dahi ayrılarak, bu bilginin ilgili birimlere iletilmesi, güvenlik tedbirlerinin alınması noktasında gerekli ve yeterli hassasiyeti göstermediği ve bu suretle hizmet kusuru bulunduğu sonucuna ulaştığı görülse de; söz konusu yazıdan davalı idarenin hizmet kusuru nedeniyle sorumlu tutulabilmesi için elde edilen istihbari bilginin yer, zaman, kişi unsurlarından bir ya da bir kaçını belirtmesi ya da ihbar ile olay öğrenildiği halde idarenin önlem almadığı durumlarda söz konusu olacağı değerlendirildiğinde; söz konusu olayda elde edilen istihbari bilginin somut, açık bir bilgi içermediği, zaman ve kişi yönünden de bilgi bulunmadığı, bu nedenle bu belgeyi olaya ilişkin bir istihbarat olarak kabul etmenin mümkün olmadığı, yukarıda da belirtildiği üzere emniyet birimlerinin olay öncesinde olaya ilişkin herhangi bir ihbarın bulunmadığına ilişkin yazıları da gözönünde tutularak olay öncesine ilişkin idarenin/idarelerin hizmet kusurundan söz edilemeyeceği sonucuna varılmıştır.
Davacının, miting esnasında güvenlik tedbirleri yönünden davalı idarenin/idarelerin diğer mitinglerde yapmış oldukları rutin uygulamaları yapmadıkları, olay yerinde yeterli personel bulunmadığı, toplanma alanı olan Gar önüne girişte üst aramalarının yapılmadığı, şehre girişte araçların aranmadığı, kontrol edilmediği yolundaki iddiaları hakkında; yukarıda da belirtilen, İçişleri Bakanlığı Mülkiye Müfettişliğinin 25/02/2016 tarihli Ön İnceleme Raporu ve 23/10/2015 tarihli Olay Tutanağı ve Ankara Valiliği İl Emniyet Müdürlüğünün 08/10/2015 tarihli mitinge yönelik “Emniyet Tedbirleri” konulu yazılarının birlikte değerlendirilmesinden; mitingde 2044 personelin görev aldığı, Emniyetin miting ile ilgili olarak Tren Garı, yürüyüş güzergahı, Sıhhiye Meydanında güzergah ve alan bomba aramaları yaptığı, Sıhhiye Meydanı’na açılan yollarda arama noktaları oluşturduğu, Ankara 1. Sulh Ceza Hakimliğinden önleme araması için araç, üst, eşya arama izni alındığı, ilk toplanma noktası olan Tren Garı’nda 127-129 emniyet memurunun görev yaptığı, Ön İnceleme Raporuna göre; son 10 yılın verilerine göre Güvenlik Şube Müdürlüğü’nün önceki yıllarla ilgili dijital ortamda tutulan emniyet tedbiri kayıtlarından açık hava toplantılarında toplanma yeri ile ilgili herhangi bir genel aramanın yapılmadığı, olayın meydana gelmesinin Gaziantep ilinden çıkış ile eylemin yapıldığı an itibarıyla 12 saat içinde, örgüt mensuplarının Ankara il merkezine girdikten sonra 50 dakika içinde, ikinci taksiden indikten sonra 5-6 dakika içinde gerçekleştiği, personel sayısının yeterli olduğu hususlarının değerlendirildiği görülmüştür. Ayrıca dosyalarda yer alan bilgi ve belgelerde emniyete mensup 9 personelin olaylarda yaralandığı görülmüştür. Tüm bu bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesi neticesinde olay öncesinde ve esnasında davalı idare/idareler tarafından gerekli emniyet tedbirlerinin alındığı, önleyici ve güvenliğe yönelik bomba, alan aramalarının yapıldığı idarenin/idarelerin bu hususlara ilişkin hizmet kusurunun bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacının olay sonrasında sağlık hizmetlerinin geç ulaşması, emniyet mensuplarının gaz ve diğer şekillerdeki müdahaleleri, Türk Tabibler Birliği Raporu’nun ve Ankara Barosu Avukatlarının Olay Yeri Tespit Tutanaklarının değerlendirilmemesi yönündeki iddiaları hakkında ise; olay sonrasında Ankara Milletvekili Murat Emir tarafından verilen Yazılı Soru Önergesi’ne cevaben Ankara Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü tarafından Sağlık Bakanlığı Acil Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü’ne hitaben 7/2016 sayılı Yazılı Soru Önergesi konulu yazıda, olay öncesinde Tren Garı'nda 1 adet tam teçhizatlı acil yardım ambulansı, (Mithatpaşa) Sağlık Bakanlığı önünde 2 adet tam teçhizatlı acil yardım ambulansının hazır bekletildiği, olay sonrasında ilk aşamada 24 acil yardım ambulansının görevlendirildiği, toplamda biri çoklu ambulans (4 hasta taşıma kapasitesi bulunan) olmak üzere 57 tane 112 Acil Yardım Ambulansı ve 5 tane özel ambulansın görevlendirildiği, ilk 6 dakika içinde 12 ambulansın olay yerine ulaştığı, olay yerinin hastanelere yakın olması nedeniyle birçok defa olay yerinden hastanelere yaralı sevk edildiği, 65 dakika içinde olay yerinde hiç yaralının kalmadığının belirtildiği, Ankara Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı 112 Acil Çağrı Merkezi Müdürlüğünün 29/04/2016 tarihli yazısında 10.05.53’te ilk çağrının yapıldığı, vaka formunun 10.06.26’da düzenlendiği (çağrının başlangıcından 33 saniye sonra), eş zamanlı olarak 112 Acil Çağrı Merkezi Sağlık, Emniyet ve İtfaiye Çağrı Yönlendirme masalarına aktarıldığı, söz konusu olaya ilişkin herhangi bir iletişim aksaklığının yaşanmadığının belirtildiği, olay sonrasında emniyet mensuplarınca biber gazı kullanıldığı iddiaları hakkında ise gaz kullanımının bu konuda sertifikalı güvenlik görevlileri tarafından gerekli görüldüğü için yapıldığı, Ön İnceleme Raporu’nda “Gaz kullanımı hakkında soruşturma izni verilmemesi” gerektiği yönünde raporlama yapıldığı görülmüş, miting için başvuruda bulunan grup içerisinde yer alan Türk Tabipleri Birliğinin ve sivil toplum örgütleri içinde kortejde görevli olan Ankara Barosu Avukatlarının rapor ve olay yeri tutanakları dosyalardan incelenmiştir.
Dava konusu olay, tarafların iddia ve savunmaları ile taraflarca dosyaya sunulanlar da dahil olmak üzere aynı olaya ilişkin olarak açılan diğer davalarda yargı yerlerince elde edilen tüm bilgi ve belgeler ışığında her yönü ile değerlendirilmiş ve davalı idarenin/ idarelerin olay sonrası emniyet tedbirleri ve sağlık hizmetleri yönünden hizmet kusurunun bulunmadığı anlaşılmıştır.
Öte yandan; Devletin, yetki alanındaki bireylerin güvenliğini sağlamak hususunda pozitif yükümlülüğü bulunmakla birlikte, bu yükümlülüğün, dava konusu olayda olduğu gibi, idari faaliyetle doğrudan nedensellik bağı bulunmayan ve temelde insan davranışlarının önceden bilinemez veya öngörülemez oluşuyla bağlantılı olarak meydana gelen toplumsal olaylarda, idarelerin oluşan gerçek zararı tazmin etmekle yükümlü kılınmalarını gerektirecek biçimde yorumlanmasına hukuken olanak bulunmamaktadır.
Bu itibarla; Ankara Tren Garında meydana gelen terör olayı neticesinde oluşan zararda idarenin/idarelerin hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluğunu gerektirecek herhangi bir işlem ya da eyleminin olmadığı görülmekte olup, 2577 sayılı Kanun'un 13. maddesi kapsamında, davalı idarenin/idarelerin olayın meydana gelmesinde hizmet kusuru ya da kusursuz sorumluluğu bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Yukarıda da açıklandığı üzere, 5233 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten sonra meydana gelen ve idarenin hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluğunun bulunmadığı terör olaylarının, anılan Kanun kapsamında değerlendirilmesi ve maddi zararlara ilişkin tazminat miktarlarının da 5233 sayılı Kanun'un 9. maddesi ile Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Yönetmeliği'nin 21. maddesi uyarınca belirlenmesi gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesinin yukarıda gerekçesine yer verilen kararında da; idarenin, hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk hallerinde meydana gelen gerçek zarardan sorumlu olacağı, bununla beraber sosyal risk ilkesi uyarınca sulh yoluyla ödenecek tazminat miktarının kanun koyucu tarafından yasayla belirlenmesinin de Anayasa ile güvence altına alınan sorumluluk hukukunun temel ilkelerine aykırılık oluşturmayacağı değerlendirmesinde bulunulmuştur.
Bu itibarla; Bölge İdare Mahkemesince, olayın terör olayı olması ve olayda idarenin kusurlu veya kusursuz sorumluluk sebeplerinin olmadığı gözetilerek maddi tazminatın sosyal risk ilkesinin kanunlaşmış hali olan 5233 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmesi gerekirken, genel hükümlere dayanılarak maddi tazminat ödenmesine karar verilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne,
2. … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesinin temyize konu … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın, … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine,
4. 13/10/2022 tarihinde, kesin olarak, oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
X- Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu; 5. maddesinde, devletin temel amaç ve görevlerinin, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak olduğu; 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, aynı maddenin son fıkrasında, idarenin eylem ve işlemlerinden doğan (maddi ve manevi) zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
İdarenin hukuki sorumluluğu, kamusal faaliyetler sonucunda, idare ile bireyler arasında bireyler zararına bozulan ekonomik dengenin yeniden kurulmasını, idari etkinliklerden dolayı bireylerin uğradığı maddi zararlar yanında manevi zararların da idarece tazmin edilmesini sağlayan bir hukuksal kurumdur. Bu kurum, kamusal faaliyetler nedeniyle bireylerin malvarlığında ortaya çıkan eksilmelerin ya da çoğalma olanağından yoksunluğun giderilebilmesini, yine bu surette oluşan manevi zararların karşılanabilmesi için aranılan koşulları, uygulanması gereken kural ve ilkeleri içine almaktadır.
İdare, Anayasamızın 125. maddesinde de belirtildiği üzere, kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir. Bunun yanında, idarenin faaliyet alanıyla ilgili, önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemediği bir takım zararları da nedensellik bağı aramadan tazmin etmesi gerekmektedir.
İdarenin kusura dayalı ya da kusursuz sorumluluğu yanında, Anayasa'nın öngördüğü sosyal hukuk devleti anlayışına uygun olarak ve bu temel üzerinden, kollektif sorumluluk anlayışı çerçevesinde bilimsel ve yargısal içtihatlar ile geliştirilen sosyal risk ilkesi, Anayasa'nın yukarıda öngördüğü amaçların gerçekleştirilmesine yöneliktir.
Esasen bilimsel ve yargısal içtihatlara dayalı olarak geliştirilmiş olsa da, Anayasa'nın 6. maddesinde öngörüldüğü üzere, hiç bir organ kaynağını Anayasa'dan almayan bir Devlet yetkisini kullanamayacağına göre, sosyal risk ilkesi de tazminat hukukunun temel prensiplerine kaynak oluşturan Anayasa hükümlerine dayanılarak kabul edilmiştir. Daha açık bir şekilde vurgulamak gerekirse, terör olaylarından zarar gören bireylerin maddi ve manevi zararlarının idari yargı mercilerinin toplumsal risk ilkesi uyarınca tazminine ilişkin kararları, konuyu düzenleyen genel bir yasa olmadığından, doğrudan Anayasa'nın öngördüğü ilkelere dayanmış; bu ilkeler Danıştay tarafından yorumlanarak ilkeye uygulanabilirlik kazandırılmıştır.
Sosyal risk ilkesi ile, toplumun içinde bulunduğu koşullardan kaynaklanan, idarenin faaliyet alanında meydana gelmekle birlikte, yürütülen kamu hizmetinin doğrudan sonucu olmayan, toplumsal nitelikli riskin gerçekleşmesi sonucu oluşan, salt toplumun bireyi olunması nedeniyle uğranılan özel ve olağandışı zararların da topluma pay edilerek giderilmesi amaçlanmıştır. Genel bir ifade ile "terör olayları" olarak nitelenen eylemlerin, Devlete yönelik olduğu, Anayasal düzeni yıkmayı amaçladığı, bu tür olaylarda zarar gören kişi ve kuruluşlara karşı kişisel husumetten kaynaklanmadığı bilinmekte ve gözlenmektedir. Sözü edilen olaylar nedeniyle zarara uğrayan kişiler, kendi kusur ve eylemleri sonucu değil, toplumun bir bireyi olmaları nedeniyle zarar görmektedirler. Belirtilen şekilde ortaya çıkan zararların ise, özel ve olağandışı nitelikleri dikkate alınıp, terör olaylarını önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemeyen idarece, yukarıda açıklanan sosyal risk ilkesine göre, topluma pay edilmesi suretiyle tazmini hakkaniyet gereği olup, sosyal devlet ilkesine de uygun düşecektir.
Öte yandan, terör eylemleri mağdurlarına tazminat ödenmesi amacıyla, Avrupa Birliği Müktesebatının Üstlenilmesine İlişkin Türkiye Ulusal Programının, Adalet ve İçişlerine ilişkin 24. başlığının “Yargının İşlevselliği ve Kapasitesinin Arttırılması Suretiyle Etkin Bir Yargı Sisteminin Tesis Edilmesi” alt başlığında “Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun Tasarısı”nın 2004 yılında çıkartılacağının taahhüt edilmiş olması ve "Akdıvar - Türkiye" davasındaki durumun sıkça yaşanması üzerine gerek Devletin itibarının zedelenmesi, gerek yüklü miktarlarda tazminata mahkûm olunması, gerekse gerçekten mağdur olan bireylerin zararlarının sulh yoluyla ödenebilmesi amacıyla 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkındaki Kanun 27/07/2004 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Kanun'un yürürlüğe girmesinin ardından AİHM nezdinde açılan davalarda hükümetin yaptığı itirazlar yerinde görülmüş ve 5233 sayılı Kanun'un etkin bir başvuru yolu olduğu belirtilmiştir.
Anılan Kanun'un gerekçesinde, "Devletin anayasal düzenini yıkmayı amaçlayan terör eylemlerine hedef olan kişiler kendi kusur ve fiilleri sonucu değil, toplumun bir bireyi olarak zarar görmektedirler. ... Ortaya çıkan bu zararın paylaştırılması, toplumun diğer kesimleri ile zarara uğramış kişiler arasında fedakârlığın denkleştirilmesi, hakkaniyet ve sosyal hukuk devleti ilkelerinin bir gereğidir. ... İdarenin önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemediği bu zararların, nedensellik bağı ve kusur koşulu aranmadan karşılanmasını kabul eden objektif sorumluluk anlayışına dayalı sosyal risk adı verilen bu ilke, bilimsel ve yargısal içtihatlarla da kabul edilmiştir. ... Bu çerçevede.... terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören kişilerin maddi zararlarının, idarece en kısa süre içinde ve sulh yoluyla karşılanması .... amacıyla bu Tasarı hazırlanmıştır." denilmektedir.
… İdare Mahkemesi tarafından, 5233 sayılı Kanun'un terör veya terörle mücadeleden dolayı zarara uğrayanların manevi zararları dışında yalnızca maddi zararlarının tazminine ilişkin hükümlerinin Anayasanın 2., 5., 11., 36., 90. ve 125. maddelerine aykırı olduğu iddiasıyla Anayasa Mahkemesine yapılan başvuru üzerine Mahkemece verilen 25/06/2009 tarih ve E:2006/79, K:2009/97 sayılı kararında;
"...5233 sayılı Yasa, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören kişilerin maddi zararlarının özellikle yargı yoluna gitmelerine gerek kalmadan, idarece en kısa süre içinde ve sulh yoluyla karşılanması amacıyla hazırlanmış bir yasadır. Yasa bu yönüyle zarara uğrayan vatandaş ile devlet arasındaki uyuşmazlıkta yargı yoluna gidilmeden alternatif bir çözüm yöntemi getirmiştir. Yasakoyucu bu amaca uygun olarak yargılama hukuku kurallarından farklı hükümler öngörerek buna ilişkin esasları Yasa’da ayrıntılı olarak kurala bağlamıştır.
İdare, yürüttüğü hizmetin doğrudan sonucu olan, nedensellik bağı kurulabilen zararları kusur sorumluluğu ilkesi uyarınca tazminle yükümlüdür. Ancak bazen idare, kusur koşulu ve nedensellik bağı aranmadan da meydana gelen bazı zararlardan sorumlu olabilmektedir. Bunlar, idarenin kendi faaliyet alanıyla ilgili önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemediği zararlardır. 5233 sayılı Yasa'da yer alan sorumluluğun dayanağını da kusursuz sorumluluğun bir türü olan ve bilimsel ve yargısal içtihatlarla geliştirilen 'sosyal risk ilkesi' oluşturmaktadır.
Terör ve terörle mücadeleden doğan ancak idari bir eylem veya işlemle nedensellik bağı bulunmayan maddi zararların karşılanmasına ilişkin 5233 sayılı Yasa'daki düzenlemeler, yasa koyucunun sosyal hukuk devletinin gereği olarak sorumluluk hukukunun genel ilkelerine yasayla getirdiği bir istisnadır. İdarenin kusurunun bulunmadığı ancak 'sosyal risk ilkesi' gereği sulh yoluyla karşılanması gereken zararların nelerden ibaret olduğunun tespiti, yasakoyucunun takdir yetkisi içindedir. İtiraz konusu kurallarda yer alan maddi zararların öncelikle sulh yoluyla karşılanmasına ilişkin hükümlerin bulunmasını bu kapsamda değerlendirmek gerekir.
5233 sayılı Yasa, idarenin eylem ve işleminin sonucu olmayan ve herhangibir idari işlem veya eylemle doğrudan nedensellik bağı da bulunmayan, ancak terör ve terörle mücadele sırasında meydana gelen zararların da tazmini yolunu açan, bu anlamda idarenin kusursuz sorumluluk alanını genişleten bir yasadır. Bu Yasa idarenin kusursuz sorumluluk alanını genişletmekle birlikte, aynı zamanda terör ve terörle mücadele sırasında meydana gelen zararlardan sadece 'maddi' olan kısmının sulh yoluyla tazminine ilişkin esas ve usulleri belirlemektedir. Yasa'da bu zararlardan 'manevi' olan kısmın idareden talep edilemeyeceğine ilişkin bir hükme yer verilmediği gibi, 12. maddede 'sulh yoluyla çözülemeyen uyuşmazlıklarda ilgililerin yargı yoluna başvurma hakları saklıdır' denilerek Anayasa'nın 125. maddesinin birinci fıkrasına paralel bir düzenlemeye yer verilmiştir. Bu nedenle itiraz konusu ibare, idarenin sorumluluk alanını daraltan veya idari işlem veya eylemlere karşı yargı yolunu kapatan bir hüküm içermemektedir.
...Toplumsal nitelikli bir riskin gerçekleşmesi sonucu meydana gelen özel ve olağandışı zararların karşılanmasında, devletin ödeme gücü, ekonomik durumu, zarar görenlerin sayısı, zarar doğuran olayların uzun süreli ve yaygın olması gibi nedenleri gözeterek idare, hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk hallerinde meydana gelen gerçek zarardan sorumlu olurken, sosyal risk ilkesinde sulh yoluyla ödenecek tazminat miktarının yasakoyucu tarafından yasayla belirlenmesi Anayasa'da güvence altına alınan sorumluluk hukukunun temel ilkelerine aykırılık oluşturmaz..." gerekçelerine,
Yine, İstanbul ili Beyoğlu ilçesinde bulunan İngiliz Konsolosluğuna 20/11/2003 tarihinde yapılan terör saldırısında yaralanan davacı tarafından açılan tam yargı davasının, idari yargı yerince reddedilmesi üzerine yapılan bireysel başvuruyu karar bağlayan Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümünün 08/09/2020 tarih ve Başvuru No:2016/7302 sayılı kararında, yüksek mahkemenin yukarıda yer verilen 25/06/2009 tarih ve E:2006/79, K:2009/97 sayılı kararına atıfta bulunularak ;
"...idarenin sorumluluk alanını daraltan veya idari eylemlere karşı yargı yolunu kapatan bir hüküm içermeyen 5233 sayılı Kanun, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören kişilerin zararlarını en kısa süre içinde ve sulh yoluyla karşılanmasını ve bu suretle yargı yoluna gidilmeksizin uyuşmazlığın alternatif bir yöntemle çözümünü amaçlamaktadır. Buna karşın getirilen çözümü ve sulh teklifini kabul etmeyen ya da 5233 sayılı Kanun'la öngörülen alternatif yönteme müracaat etmeyen başvurucuların tazminat hukukunun genel ilkelerine göre dava açmalarına ve davaların tazminat hukukunun genel ilkelerine göre incelenmesine yönelik ise herhangi bir engel bulunmamaktadır.
Buna göre 5233 sayılı Kanun'un geçici maddelerinde yer alan ve açıkça belirtilen dönemler dışında meydana gelen terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle oluşan zararların tazmini isteminde mutlak olarak 5233 sayılı Kanun'da öngörülen usulün işletilmesi gerekmemektedir." gerekçesine yer verilmiştir.
5233 sayılı Kanun'un 12. maddesinin son fıkrasında da, "sulh yoluyla çözülemeyen uyuşmazlıklarda ilgililerin yargı yoluna başvurma hakları saklıdır." denilerek, Anayasa'nın 125. maddesinin birinci fıkrasına paralel bir düzenlemeye yer verilmiştir.
Buraya kadar yapılan açıklamalardan anlaşılacağı üzere; terör olayları, temelde Devletin anayasal düzenini yıkmayı amaçlayan terör eylemlerdir. Bu eylemlere hedef olan kişiler, kendi kusur ve fiilleri sonucu değil, toplumun birer bireyi oldukları için zarar görmektedirler. Devleti ve toplumu hedef alan bu eylemlerden, salt toplumun bir parçası oldukları için etkilenen kişilerin uğradıkları zararların kendi üzerilerinde bırakılmasının hak ve nasafet kurallarıyla bağdaşmayacağı açıktır. Söz konusu zararların paylaştırılması, toplumun diğer kesimleri ile zarara uğramış kişiler arasında fedakarlığın denkleştirilmesi, hakkaniyet ve sosyal hukuk devleti ilkelerinin bir gereğidir.
Belirtilen ilke ve amaçlar gözetilerek hazırlanan 5233 sayılı Kanun'la ise, objektif (kusursuz) sorumluluk anlayışına dayalı, bilimsel ve yargısal içtihatlarla kabul edilen "sosyal risk" ilkesi kapsamında, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören kişilerin maddi zararlarının en kısa sürede ve sulh yoluyla karşılanmasını amaçlanmış ve bunun için de yargı dışı alternatif bir uyuşmazlık çözüm yöntemi uygulamaya konulmuştur.
Buna karşın; Anayasa Mahkemesi kararlarında da vurgulandığı üzere, 5233 sayılı Kanun, idarenin sorumluluk alanını daraltan veya idari eylemlere karşı yargı yolunu kapatan bir hüküm içermediğinden, anılan Kanun'da benimsenin yöntem, idarece kendisine yapılan sulh teklifini kabul etmeyen ya da bu alternatif yönteme hiç müracaat etmeyen başvurucuların tazminat hukukunun genel ilkelerine göre dava açmalarına ve bu kapsamda uğradıkları "gerçek zarar"ların tazminini istemelerine engel teşkil etmemektedir.
Bu anlamda, 5233 sayılı Kanun'un geçici maddelerinde yer alan ve açıkça belirtilen dönemler dışında meydana gelen terör eylemleri nedeniyle oluşan zararların tazminine ilişkin istemlerde, söz konusu yöntemin mutlak olarak işletilme zorunluluğu bulunmamaktadır.
Aksi bir kabul, 5233 sayılı Kanun'la getirilen yargı dışı alternatif uyuşmazlık yönteminin ihtiyari niteliğine ve "sosyal risk ilkesi"nin temel dayanakları olan fedakarlığın denkleştirilmesi, hakkaniyet ve sosyal hukuk devleti ilkelerine aykırılık teşkil edecektir.
Bu itibarla; bakılan davada maddi tazminat istemi yönünden, tazminat hukukunun genel ilkelerine göre davacının gerçek zararı tespit edilerek hüküm altına alınması gerektiğinden, temyize konu ısrar kararının onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.