Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2022/815 E. , 2022/1193 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/815
Karar No:2022/1193
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...Ağaç Peyzaj Eğitim Hizmetleri ve Hayvanat Bahçesi İşletmeciliği Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ...Kurumu
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN_KONUSU : .... İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı idarece 11/08/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Sürücüsüz Araç ve İş Makinesi Kiralama Hizmeti Alımı İşi (36 Aylık)" ihalesine ilişkin olarak Hayat Organizasyon ve Danışmanlık Sanayi Ticaret Ltd. Şti. (Hayat) tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine ihalenin iptaline yönelik alınan 15/09/2021 tarih ve 2021/UH.I-1743 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda düzenlenen rekabet ilkesinin, bir ihaleye ilişkin ihale dökümanında, ihaleye katılımı kısıtlayıcı düzenlemelerin bulunmaması, idarenin ihaleye katılımı engelleyici bir tutum içinde olmaması, bu şekilde katılabilecek en fazla sayıdaki isteklinin özgür iradesiyle ihaleye katılımı sağlanarak yaklaşık maliyete göre en uygun fiyatın alınmasının sağlanmasını ifade ettiği, bu açıdan dava konusu ihale ile çok geniş kapsamlı bir hizmet alımı yapıldığı düşünüldüğünde, getirilen 10.000 km şartının ihale konu işle iştigal eden tüzel veya gerçek kişiler tarafından yerine getirilmesinin, dolayısıyla rekabet ortamının oluşturulmasının mümkün olmadığı, diğer yandan, her ne kadar davacı şirket tarafından, İstanbul gibi bir metropolde bu hizmet alanında faaliyet gösterecek araçların yüksek kilometrede olmasının daha sonradan çıkacak arızalar düşünüldüğünde kamu zararına sebep olduğunun geçmiş deneyimlerle sabit olduğu ileri sürülmekte ise de, yine teknik şartnamede yer alan şartlar göz önüne alındığında, herhangi bir arıza durumunda değişimin çok kısa sürede gerçekleştirilmesi şartının bu olası zararın önüne geçmek için getirilen şartlar olduğu değerlendirildiğinden, dava konusu kararda hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, 2021 yılı Ekim ayında sözleşmesi imzalanması planlanan ihtiyaçlar için üç yıl boyunca kullanılacak araçların işin sonunda 4 yaş ve 150.000 km olarak ihale konusu işin yüklenicisine teslim edilecek olması nedeniyle istekliler ve idare açısından fayda maliyet analizi yapıldığı, teknik şartnamede "arıza hâlinde" yapılacak değişimler yer almış ise de bu durumun kamu yararı için çalışıldığından arıza hâlinin "istisna" olması gerektiği, arıza ve hizmetin aksaması durumunu en aza indirmek amacıyla önceki tecrübelere dayanılarak kilometre sınırı getirildiği, ihale konusunun, ihtiyaç, fayda ve kamu yararını en dengeli şekilde gerçekleştirecek şekilde önceki dönem tecrübeleri ile değerlendirilerek ihtiyaçlara uygun şartları sağlayacak teknolojik özellikler içerecek biçimde düzenlendiği, düzenlemelerin tüm katılımcıların hepsine eşitlik ilkesine uygun olarak uygulandığı, davaya konu ihalede ihaleye çıkarılan araçların kamu hizmetlerinde kullanılacak olması, bu hizmeti sağlayacak teknolojik özellikleri barındırması, kamu güvenliği ve sağlığını ilgilendirdiğinden ve yine bakım ve onarım ile kullanım süresi göz önüne alınarak kamu yararı sağlanacak şekilde ihale şartlarının belirlendiği, davalı tarafından benzer dosyalarda, idarenin ihtiyaçlar ve ilkeler çerçevesinde ihale şartnamesini hazırlamadaki takdir yetkisinin sınırlarının, kriterlerin idarelerin asgari ihtiyaçlarını karşılayacak şekilde, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olarak hazırlanması olarak çizildiği, kendileri tarafından kamu yararı gözetilerek, ihale teknik şartnamesi hazırlanırken hizmetin performansını belirleme yetkisini kullanarak ihale konusunun 10.000 km sınırı ile kiralanacak ve 3 yıl süreyle idarenin ihtiyaç duyduğu ve tüm faaliyetlerinde kullanacağı nitelikteki araçlardan oluşturulduğu, İstanbul gibi bir metropolde geniş bir hizmet alanında faaliyet gösterecek olan araçların modellerinin belirtilmesi yanında belirtilen km düzenlemeleri pandemi koşulları sebebiyle mevcut araçların üretimi ve temini düşünülerek yapılmış olduğu, yeni araç temin edilememesi ihtimaline karşılık olarak belirli bir kilometre sınırı getirilerek isteklilerin sözleşme aşamasında zorluk yaşamamalarının hedeflendiği, ihale konusunun zamanında yapılmasının da önem taşıdığı, Mahkeme kararında "güvenlik, zaman, verim ve mevsimsel iş niteliği" hususunun göz önüne alınmadığı, ihale konusu işlerin mevsimsel ve tabiatla ilgili işler olduğu, mevsimin geçirilmesinin ve uygun şartlarda işlerin yerine getirilmemesinin tüm kaynağın heba olmasına sebebiyet vereceği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, şikâyete konu ihalede idarenin yurt içi ve yurt dışında yapacağı tüm ticari faaliyetlerinde kullanılmak üzere istenilen binek araç, hafif ticari araç, minibüs, tek kabin kamyonet, basınçlı sert zemin ve afiş sökme aracı, çift kabin kamyonet, su tankeri, çöp kamyonu, damperli kamyon, damperli kamyonet, hidrolik rampa tertibatlı platformlu kamyon, hidrolik platformlu sepetli araç, mobil vinç, küçük bahçe traktörü, traktör, mobil hizmet aracı (wc, büfe), panelvan kamyonet, tenteli kamyonet, 4x4 pikap ve yol süpürme araçlarına getirilen model yılı (2018, 2020, 2021) sınırlamasının işin süresi (36 ay) dikkate alındığında idarenin ihtiyaçları doğrultusunda takdir yetkisi kapsamında yer aldığı ancak söz konusu araçlara getirilen 10.000 km sınırının oldukça düşük olduğu, söz konusu kilometre sınırının idarenin kendisine tanınan takdir yetkisi kapsamında değerlendirilebilmesinin mümkün olmadığı ve bu şart ile rekabet ilkesinin kısıtlandığının anlaşıldığı, km sınırının ihalede daha yeni araçların kiralanmasını/satın alınmasını gerekli kılacağı ve bunun da teklif maliyetlerinin yükselmesine sebep olacağı, bu kapsamda, idarece yapılan düzenlemenin bu şartlar altında objektif bir kriter olarak değerlendirilemeyeceği, rekabet ilkesi açısından uygun olmadığı ve ihaleye katılımı kısıtlayıcı nitelikte olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Davacı şirket tarafından 11/08/2021 tarihinde açık ihale usulü ile "Sürücüsüz Araç ve İş Makinesi Kiralama Hizmeti Alımı İşi (36 Aylık)" ihalesi gerçekleştirilmiştir.
İhale dokümanına ilişkin olarak Hayat tarafından 05/08/2021 tarihinde yapılan şikayet başvurusu idarece 12/08/2021 tarihinde reddedilmiştir.
Bunun üzerine başvuru sahibince 23/08/2021 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, başvuruda yer alan "...Teknik Şartname’de özellikleri belirtilen araçların önemli bir kısmının 2021 model ve en fazla 10.000 km olma şartı aranmasının ve bazı araçların özelliklerinin belirtilmesi esnasında belli bir marka veya modelin işaret edilmesinin ihalesi yapılacak olan işi halen yürütmekte olan firmaya avantaj sağlayacağı, ihale kapsamında çalıştırılacak araç parkının farklı tür ve uzmanlıklar kapsamındaki (binek, hafif ticari, ağır vasıta, iş makinesi, minibüs, otobüs vb.) araçlardan oluştuğu, özel imalat gerektiren nitelikte araçlar olduğu göz önüne alındığında, söz konusu araçların temin şartları, amortisman süreleri ve ekonomik ömürleri gibi teklif fiyatını doğrudan etkileyecek unsurlar dikkate alınmadan 2021 model olma şartı getirilmesinin ihaleye katılımı zorlaştırıcı ve teklif fiyatlarını artırıcı nitelikte olduğu, ihale tarihi itibariyle bu araçlara sahip olan isteklilere avantaj sağlayacağı,..." iddiası yönünden başvurunun kısmen yerinde olduğuna, işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptaline karar verilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5. maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…”; “Şartnameler” başlıklı 12. maddesinde “….İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır. Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” kuralları yer almıştır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 16. maddesinde de aynı yönde kurallar bulunmaktadır.
Teknik Şartname’nin “Konu” başlıklı B maddesinde “...AŞ’nin yurt içi ve yurt dışında yapacağı tüm ticari faaliyetlerinde kullanılmak üzere, aşağıda ayrıntılı olarak miktarları verilen, bakım-onarım, kasko, OGS Cihazı/HGS Etiketi, muayene vs. dahil; akaryakıtsız, sürücüsüz Muhtelif Cins ve Miktarlarda Araç ve İş Makinesi Kiralama Hizmet Alımı işidir.”; “Kapsam” başlıklı C maddesinde “İş bu Teknik şartname, ekleriyle bir bütündür ve İDARE tarafından Teknik Şartnamenin İhale İhtiyaç Listesi kısmında belirtilen cins, miktar ve özelliklerdeki hizmet araçları kiralama hizmetinin hangi şartlar dahilinde yapılacağını kapsar.”; “Genel Esaslar” başlıklı D.3 maddesinde "Fiyat Teklifi Verirken; a. Kiralanacak araç ve iş makineleri için fiyat teklifi; sürücüsüz, yakıt ile adblue idareye ait olmak üzere, sözleşme süresince 150.000 km yapacağı öngörülerek verilecektir...." düzenlemesi yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan kurallardan, idarelerin ihtiyaçlarını Kamu İhale Kanunu’nun 5. maddesinde yer alan temel ilkeler doğrultusunda belirlemekle sorumlu olduğu, ihtiyacı olan hususların tespiti noktasında belirlenecek kıstaslar bakımından belli bir serbestiye sahip bulunduğu, bu serbestinin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacağı, rekabeti engelleyici hususlar içeremeyeceği ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması gerektiği anlaşılmaktadır.
Mezkûr ihaleye ilişkin Teknik Şartname düzenlemelerinden, ihale konusu işin 36 ay süreli 41 Kalem (898 Adet Araç ve İş Makinesi ile 898 Adet Araç Takip Cihazı) hizmet alımı işi olduğu, iş kapsamında 40 farklı türde olmak üzere toplam 898 adet aracın çalıştırılacağı, bu araçların türlerine göre asgari 2018 (2 türde), 2020 (5 türde) ve 2021 (33 türde) model olacağının belirlendiği ve (2018 model ve üstü istenilen) 2 farklı türdeki araçlar dışındaki araçların (binek araç, hafif ticari araç, minibüs, tek kabin kamyonet, basınçlı sert zemin ve afiş sökme aracı, çift kabin kamyonet, su tankeri, çöp kamyonu, damperli kamyon, damperli kamyonet, hidrolik rampa tertibatlı platformlu kamyon, hidrolik platformlu sepetli araç, mobil vinç, küçük bahçe traktörü, traktör, mobil hizmet aracı, panelvan kamyonet, tenteli kamyonet, 4x4 pikap, yol süpürme aracı) en fazla 10.000 km de olması gerektiği, 2018 model veya üzeri istenilen iki tür araçlarda ise en fazla 50.000 km de olma şartı getirildiği anlaşılmıştır.
Davalı idarece davacıya gönderilen 06/09/2021 tarihli yazıda, “…Yapılan incelemede, Teknik Şartname’de özellikleri belirlenen araçların çoğunun(37 kalem) en fazla 10.000 km de olması gerektiği ve sözleşme süresince araçların 150.000(Kilometre hesabı havuz sistemi (tüm araçların toplam yaptığı kilometreleri toplam araç sayısına bölerek hesaplanacaktır.)) km yapacağı düzenlenmiştir. Söz konusu araçlara (binek, minibüs, kamyonet, su tankeri vb.) yönelik 10.000 kilometre sınırının hangi gerekçe ile düzenlendiğine dair açıklayıcı bilgi ve belgeler” ifadelerine yer verilerek bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur.
Davacı tarafından gönderilen 13/09/2021 tarihli yazıda, “…İdaremiz tarafından arıza tespit tutanaklarında geçmişe dönük olarak incelemeler yapılmış olup, yapılan incelemeler sonucunda km’si yüksek olan araçlarda sıklıkla arıza meydana geldiğinin tespit edildiği görülmektedir. İhalede araçlara ilişkin km sınırının getirilmesinin işin daha sorunsuz araçlarla yürütülmesi amacına yönelik olarak yapıldığı, söz konusu düzenlemenin ihalede rekabet ilkesini engelleyici sonuç doğurmaması adına araçların niteliği, işin süresi gibi kriterler göz önüne alınarak, yapılan düzenlemenin fayda/maliyet açısından gerekli olup olmadığı ayrıntılı olarak irdelenmiştir.… Hizmetlerin daha verimli şekilde yürütülebilmesi, araç ihtiyacının tümünün tek elden yürütülmesi, zaman, yakıt, iş gücü ve her türlü kaynak israfının önlenmesi ve hizmetlerde birimler arası koordinasyonun sağlanması amacıyla havuz esasına göre çalışmak üzere çeşitli tip ve modellerde araç ve iş makinası kiralanması; İstenilen araçların havuz sisteminde sürekli kullanılacağı düşünüldüğünde model yılı ve km sınırı şartı konulması idarece zaruri görülmüştür. Gelir İdaresi Başkanlığının yayınladığı amortisman oranları tablosuna göre binek araçlar için 5 yıllık bir faydalı ömür belirtilmiş olup idarece bu sürenin altında bir rakam belirlenebilmesinin de mümkün olduğu değerlendirilmektedir.…İlgi yazıya konu 10.000 km düzenlemesi ile 150.000 km düzenlemeleri isteklilerin tekliflerini sağlıklı ve tereddüt yaşamayacak şekilde vermelerini temin etmek üzere yapılmış olup;… İhale konusu iş 3 yıl süreyle idarenin ihtiyaç duyduğu ve tüm faaliyetlerinde kullanacağı nitelikteki araçlardan oluşmaktadır. ... 2021 yılı Ekim ayında sözleşmesi imzalanması planlanan ihtiyaçlar için Üç yıl boyunca kullanılacak araçların işin sonunda 4 yaş ve 150.000 km olarak ihale konusu işin yüklenicisine teslim edilecek olması, istekliler ve idare açısından fayda maliyet analizi yapıldığında rasyoneldir. İhale dokümanında yapılan araçların arıza yapması durumunda yenisi ile değiştirilmesi düzenlemelerinin istekliler ve yükleniciler açısından maliyet unsuru olduğu gerçeğinden hareketle isteklilerin tekliflerinde bu maliyeti de öngöreceği ve yaş ve km’si yüksek araçların çalıştırılmasına izin verildiği durumda bunun faydadan çok kamu zararına sebep olacağı ve ihale konusu işin maliyetini arttıracağı değerlendirilmektedir. Objektif değerlendirmeler ve fayda maliyet analizleri içeren ve ekte yer alan tablolar incelendiğinde; araçların mevcut düzenlemeler dikkate alındığında ihaleye katılan tüm istekliler açısından maliyet avantajları barındırdığı, bunun da ihale sonucundaki tekliflere olumlu yansıması sonucunda kamu yararı gözetilmesi sağlanmıştır.” ifadelerine yer verilmiştir.
Davacı tarafından farklı nitelikteki araçlar için belirli asgarî model yılı ve âzâmî kilometre sınırı getirildiği görülmektedir. Davacı tarafından açıklama yazısında özetle, işin süresi (36 Ay) ile binek araçlar için belirlenen faydalı ömür (5 yıl) dikkate alınarak, hizmetin verimliliğinin etkilenmemesi ve kamu zararının engellenmesi için kilometre şartının getirildiği, yüksek kilometreye sahip araçlarda arıza sıklığının fazla olduğu, bakım maliyetinin artacağı ve araç değişim ihtiyacının oluşacağının ifade edildiği anlaşılmıştır.
Her ne kadar Mahkemece "dava konusu ihale ile çok geniş kapsamlı bir hizmet alımı yapıldığı düşünüldüğünde, getirilen 10.000 km şartının ihale konu işle iştigal eden ... kişiler tarafından yerine getirilmesinin, dolayısıyla rekabet ortamının oluşturulmasının mümkün olmadığı, ... teknik şartnamede ... herhangi bir arıza durumunda değişimin çok kısa sürede gerçekleştirilmesi şartının bu olası zararın önüne geçmek için getirilen şartlar olduğu" gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, bu değerlendirmenin idarenin ihtiyaçlarının belirlenmesi hususundaki takdir yetkisi karşısında isabetli olmadığı sonucuna varılmıştır.
Nitekim, 11/08/2021 tarihinde gerçekleştirilen mezkûr ihalede EKAP üzerinden 29 adet dokümanın indirildiği, 7 adet teklif verildiği, tekliflerden üçünün çeşitli belge eksiklikleri nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı, son durumda 4 adet geçerli teklif kaldığı ve ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.
Kamu ihale mevzuatı uyarınca, idarelerin ihtiyaçlarını temel ilkeler doğrultusunda belirlemekle sorumlu olduğu, bununla birlikte ihtiyacı olan hususların tespiti noktasında belirlenecek kıstasların verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacağı, bunların rekabeti engelleyici hususlar içermeyeceği ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması gerekmekte olup, uyuşmazlık konusu ihaledeki kilometre sınırı ile yüksek kilometreye sahip araçlarda oluşabilecek muhtemel arızalardan sakınılarak hizmetin verimliliği ile sürekliliğinin etkilenmemesinin ve kamu zararının engellenmesinin amaçlandığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, 40 farklı türde olmak üzere toplam 898 aracı ihtiva eden ihalede 7 tür dışında tüm araçların asgari 2021 model olmasının istenildiği, ihalenin 11/08/2021 tarihinde yapıldığı dikkate alındığında 2021 model ve üzeri araçlar için âzâmî 10.000 kilometre sınırı getirilmesinin ihaleye katılımı kısıtlayıcı nitelikte olduğunun kabul edilemeyeceği, nitekim asgarî 2018 model istenilen 2 tür araç bakımından 50.000 kilometre sınırı getirildiği, yeterlik kuralı niteliğinde olmayan mezkûr Teknik Şartname düzenlemelerinin rekabeti engelleyici olarak kabul edilemeyeceği, davacı idarece uyuşmazlık konusu düzenleme ile ihale konusu işte kullanılacak araçlar için işin gerçekleştirilmesi sırasındaki muhtemel riskleri azaltmanın amaçlandığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında ve davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca .... İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı ...-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ....-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde kullanılmayan ....-TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 23/03/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.