T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2022/821
Karar No : 2024/2094
DAVACI : ...Derneği
VEKİLLERİ : Av. ...- Av. ...
DAVALI : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU :
11/09/2020 gün ve 31241 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Ortaokul ve Ortaöğretim Kurumları Özel Barınma Hizmetleri Yönetmeliği'nin 29. maddesinin 6. fıkrasında yer alan ".. veya hemşire yardımcısı ya da acil tıp teknisyeni veya teknikeri" ibaresinin iptali istenilmektedir
DAVACININ İDDİALARI :
Davacı tarafından; barınma hizmeti sunulan yerlerde sağlık eğitimi ve halk sağlığı konularında eğitimli en az lisans mezunu, mümkünse halk sağlığı hemşireliği alanında uzmanlaşmış, yüksek lisans mezunu hemşirelerin çalıştırılmasının gerektiği, dava konusu Yönetmelik hükmü ile hemşirelere ikame olarak hemşire yardımcılarının ya da acil tıp teknisyeni veya teknikerinin görevlendirilmesine olanak tanınmasının kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı olduğu, 1219 sayılı Kanuna göre hemşire yardımcısının hemşire nezaretinde çalışması gerektiği, acil tıp teknisyeni/teknikeri ile hemşire yardımcılarının sağlık problemi ortaya çıktıktan sonra müdahale edebilecek sağlık meslek grubuna dahil olduğu ve hemşire yerine bu sağlık grubunun görevlendirilmesinin sağlık hizmetini sadece ilk yardım uygulamaları ile sınırlandıracağı ileri sürülmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI :
Barınma hizmetinin içinde öğrencilere eğitim vermek gibi bir amaç yer almadığından okul hemşireliği kapsamında değerlendirilebilecek bir eğitim faaliyetinin söz konusu olmadığı, bu kurumlardaki sağlık personeli ile reviri düzenleme, kurum bölümlerini sağlık açısından kontrol etme, öğrencilere ilaç verme, yaşanabilecek bir sağlık sorunun da acil müdahalede bulunma, müdahale ekipleri gelene kadar gerekli işlemleri gerçekleştirme ve sağlık sorunlarının bir sağlık kuruluşuna götürülene kadar kontrol altında tutma gibi görevlerin yerine getirmesinin amaçlandığı, ayrıca kurumların hemşire unvanlı personel bulmakta karşılaşabileceği muhtemel sıkıntıların da gözetildiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Dava konusu işlemin iptali gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava; 11/09/2020 gün ve 31241 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Ortaokul ve Ortaöğretim Kurumları Özel Barınma Hizmetleri Yönetmeliği'nin 29. Maddesinin 6. fıkrasında yer alan ".. veya hemşire yardımcısı ya da acil tıp teknisyeni veya teknikeri" ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.
Hemşirelik Kanunu'nun 1. maddesinde "Türkiye'de üniversitelerin hemşirelik ile ilgili lisans eğitimi veren fakülte ve yüksek okullarından mezun olan ve diplomaları Sağlık Bakanlığınca tescil edilenler ile öğrenimlerini yurt dışında hemşirelik ile ilgili, Devlet tarafından tanınan bir okulda tamamlayarak denklikleri onaylanan ve diplomaları Sağlık Bakanlığınca tescil edilenlere Hemşire unvanı verilir.", 4. maddesinde "Hemşireler; tabip tarafından acil haller dışında yazılı olarak verilen tedavileri uygulamak, her ortamda bireyin, ailenin ve toplumun hemşirelik girişimleri ile karşılanabilecek sağlıkla ilgili ihtiyaçlarını belirlemek ve hemşirelik tanılama süreci kapsamında belirlenen ihtiyaçlar çerçevesinde hemşirelik bakımını planlamak, uygulamak, denetlemek ve değerlendirmekle görevli ve yetkili sağlık personelidir. Ayrıca aile hekimliği uygulamasına ilişkin kanun hükümleri ile bu Kanuna dayanılarak yürürlüğe konulan mevzuattaki görevleri de yaparlar. Hemşirelerin birinci fıkrada sayılan hizmetlerde çalışma alanlarına, pozisyonlarına ve eğitim durumlarına göre görev, yetki ve sorumlulukları Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." hükmüne yer almış, 1219 Sayılı Kanun'un Ek 13. maddesinin 1. fıkrasının (v) bendinde ise "Hemşire yardımcısı; sağlık meslek liselerinin hemşire yardımcılığı programından mezun olup hemşire nezaretinde yardımcı olarak çalışan, ayrıca hastaların günlük yaşam aktivitelerinin yerine getirilmesi, beslenme programının uygulanması, kişisel bakım ve temizliği ile sağlık hizmetlerine ulaşımında yardımcı olan ve refakat eden sağlık teknisyeni” olarak tanımlanmıştır.
Acil Sağlık Hizmetleri Yönetmeliği'nin 4. maddesinde ambulans ve acil bakım teknikeri
(AABT) üniversitelerin Sağlık Hizmetleri Meslek Yüksek Okulu'ndaki 2 yıllık ambulans ve acil bakım teknikerliği programlarından mezun olmuş kişiler; acil tıp teknisyeni (ATT) ise Sağlık meslek liselerinin acil tıp teknisyenliği bölümlerinden mezun olmuş kişiler olarak tanımlanmış olup; 28. maddesinde “Ambulans ve acil bakım teknikerleri ile acil tıp teknisyenleri, acil sağlık
hizmetlerinde acil tibbi yardım ve bakım ile sınırlı kalmak kaydıyla, Bakanlıkça belirlenen sertifikalı eğitim programlarını tamamlamak suretiyle hastaya müdahale ve bu hususta lazım gelen iş ve eylemleri yapabilirler. Ambulans ve acil bakım teknikerleri ile acil tıp teknisyenleri, acil yardım ve hasta nakil ambulanslarında sağlık personeli, komuta kontrol merkezlerinde çağrı karşılama personeli olarak ve hastane acil servislerinde sağlık personeli olarak çalışırlar. Bu personel gerektiğinde ambulans aracının sürücüsü olarak görev yapar." düzenlemesine yer verilmiştir. Dava konusu düzenlemede kayıtlı öğrenci sayısı iki yüz elli ve üzeri olan kurumlarda hemşire veya hemşire yardımcısı ya da acil tıp teknisyeni veya teknikeri görevlendirilmesinin zorunlu olduğu hususuna yer verilmiş olup; yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde hemşire yardımcılarının hemşire nezaretinde yardımcı olarak çalışması gerektiği ve acil tıp teknisyeni veya tekniklerinin görev tanımları dikkate alındığında kurumlarda bulunması gerekli personellerden olan hemşireye ikame olamayacakları anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu Yönetmelik hükmünde yer alan ibarelerin iptalinin gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 03/04/2024 tarihinde, davacı vekili Av. ...'in ve davalı idare vekili Av. ...'nın geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ SÜREÇ :
Dava; 11/09/2020 gün ve 31241 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Ortaokul ve Ortaöğretim Kurumları Özel Barınma Hizmetleri Yönetmeliği'nin 29. maddesinin 6. fıkrasında yer alan ".. veya hemşire yardımcısı ya da acil tıp teknisyeni veya teknikeri" ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.
Davanın süre aşımı yönünden reddine dair Dairemizin 11/03/2021 tarih, E:2020/7046, K:2021/1523 sayılı kararının Danıştay İdari Dava Daireleri'nin 11/11/2021 tarih, E:2021/2012, K:2021/2396 sayılı kararıyla bozulması nedeniyle işin esası incelenmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE:
İlgili Mevzuat:
5661 sayılı Yüksek Öğrenim Öğrenci Yurtları ve Aşevleri Hakkındaki Kanuna Ek Kanun'un 1. maddesinin birinci fıkrasında, "Gerçek ve tüzelkişiler tarafından yemekli ve yemeksiz öğrenci yurtları ve buna benzer kurumlar açılması ve işletilmesi ortaokul ve ortaöğretim düzeyinde Milli Eğitim Bakanlığı'nın, yükseköğretim düzeyinde Gençlik ve Spor Bakanlığı'nın iznine bağlıdır. İlgili Bakanlıklar bu gibi yurt ve kurumları tesbit edeceği esaslara göre denetler."; üçüncü fıkrasında, (Ek fıkra: 15/8/2017-KHK-694/19 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7078/19 md.) Yurt ve benzeri kurumlar, ortaokul, ortaöğrenim ve yükseköğrenim öğrencilerine barınma hizmeti vermek amacıyla açılır ve bu Kanun ile 25/8/2011 tarihli ve 652 sayılı Millî Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 13 üncü maddesine göre işyeri açma ve çalışma ruhsatı alırlar. Öğrenim düzeyine göre barınma hizmeti verilecek öğrenciler ile bu hizmetin verilebileceği kurumlar ve bu hizmeti sunacak gerçek ve tüzel kişilerin nitelikleri yönetmelikle belirlenir." ibaresi bulunmaktadır.
652 sayılı Özel Barınma Hizmeti Veren Kurumlar ve Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 13. maddesinde; 10/7/2004 tarihli ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi, 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 15 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi ile 22/2/2005 tarihli ve 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen izin veya ruhsatlara ilişkin hükümler, öğrencilere özel barınma hizmeti veren kurumlar hakkında uygulanmaz. Öğrencilere özel barınma hizmeti veren kurumlara iş yeri açma ve çalışma ruhsatı ortaokul ve ortaöğrenim düzeyinde Millî Eğitim Bakanlığınca, yükseköğrenim düzeyinde Gençlik ve Spor Bakanlığınca verilir. Bakanlıklar bu yetkilerini valiliklere devredebilir. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir." hükmü bulunmaktadır.
24/3/1950 tarihli ve 5661 sayılı Yüksek Öğrenim Öğrenci Yurtları ve Aşevleri Hakkındaki Kanuna Ek Kanun, 25/8/2011 tarihli ve 652 sayılı Özel Barınma Hizmeti Veren Kurumlar ve Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye dayanılarak hazırlanan 11/09/2020 tarihli ve 31241 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Ortaokul ve Ortaöğretim Kurumları Özel Barınma Hizmetleri Yönetmeliği'nin "Personel" başlıklı 29. maddesinin 6. fıkrasında "Kurumlarda doktor, gıda mühendisi veya teknikeri, teknisyen, sağlık memuru, hemşire ile şoför görevlendirilebilir. Kayıtlı öğrenci sayısı iki yüz elli ve üzeri olan kurumlarda hemşire veya hemşire yardımcısı ya da acil tıp teknisyeni veya teknikeri görevlendirilmesi zorunludur." kuralına yer verilmiştir.
1219 Sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un Ek 13. maddesinde "v) Hemşire yardımcısı; sağlık meslek liselerinin hemşire yardımcılığı programından mezun olup hemşire nezaretinde yardımcı olarak çalışan, ayrıca hastaların günlük yaşam aktivitelerinin yerine getirilmesi, beslenme programının uygulanması, kişisel bakım ve temizliği ile sağlık hizmetlerine ulaşımında yardımcı olan ve refakat eden sağlık teknisyenidir.", "ü) Acil tıp teknikeri; ön lisans seviyesindeki acil tıp bölümünden mezun, acil tıbbi yardım ve bakım ile sınırlı kalmak kaydıyla hastaya müdahale ve bu hususta lazım gelen iş ve eylemleri yapan sağlık teknikeridir." hükmü yer almaktadır.
6283 sayılı Hemşirelik Kanunu'nun 1. maddesinde "Türkiye’de üniversitelerin hemşirelik ile ilgili lisans eğitimi veren fakülte ve yüksek okullarından mezun olan ve diplomaları Sağlık Bakanlığınca tescil edilenler ile öğrenimlerini yurt dışında hemşirelik ile ilgili, Devlet tarafından tanınan bir okulda tamamlayarak denklikleri onaylanan ve diplomaları Sağlık Bakanlığınca tescil edilenlere Hemşire unvanı verilir.", 3. maddesinde "Bu Kanun hükümlerine göre hemşire unvanı kazanmış olanların dışında hiç kimse Türkiye’de hemşirelik mesleğini icra edemez.", 4. maddesinde " Hemşireler; tabip tarafından acil haller dışında yazılı olarak verilen tedavileri uygulamak, her ortamda bireyin, ailenin ve toplumun hemşirelik girişimleri ile karşılanabilecek sağlıkla ilgili ihtiyaçlarını belirlemek ve hemşirelik tanılama süreci kapsamında belirlenen ihtiyaçlar çerçevesinde hemşirelik bakımını planlamak, uygulamak, denetlemek ve değerlendirmekle görevli ve yetkili sağlık personelidir. Ayrıca aile hekimliği uygulamasına ilişkin kanun hükümleri ile bu Kanuna dayanılarak yürürlüğe konulan mevzuattaki görevleri de yaparlar. Hemşirelerin birinci fıkrada sayılan hizmetlerde çalışma alanlarına, pozisyonlarına ve eğitim durumlarına göre görev, yetki ve sorumlulukları Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." hükmüne yer verilmiştir.
Acil Sağlık Hizmetleri Yönetmeliği'nin "Acil tıp teknisyeni" sağlık meslek liselerinin acil tıp teknisyenliği bölümlerinden mezun olmuş kişiler olarak tanımlanmış olup; 28. maddesinde "Ambulans ve acil bakım teknikerleri ile acil tıp teknisyenleri, acil sağlık hizmetlerinde acil tıbbi yardım ve bakım ile sınırlı kalmak kaydıyla, Bakanlıkça belirlenen sertifikalıeğitim programlarını tamamlamak suretiyle hastaya müdahale ve bu hususta lazım gelen iş ve eylemleri yapabilirler. Ambulans ve acil bakım teknikerleri ile acil tıp teknisyenleri, acil yardım ve hasta nakil ambulanslarında sağlık personeli, komuta kontrol merkezlerinde çağrı karşılama personeli olarak ve hastane acil servislerinde sağlık personeli olarak çalışırlar. Bu personel gerektiğinde ambulans aracının sürücüsü olarak görev yapar." hükmüne yer verilmiş ve anılan madde hükmünde ambulans ve acil bakım teknikerleri ile acil tıp teknisyenleri’nin acil bakımda tıbbi görev, yetki ve sorumlukları arasında;
"a) Ambulans ve acil bakım teknikerleri, Bakanlıkça yapılacak düzenlemelere uygun olarak;
1) İntravenöz girişim yapmak.
2) Hastaneye ulaşıncaya kadar, kabuledilen acil ilaçları ve sıvıları kullanmak.
3) Oksijen uygulaması yapmak.
4) Endotrakealentübasyon uygulaması yapmak.
5) Kardiyo-pulmoner resüsitasyon ve defibrilasyon yapmak.
6) Travma stabilizasyonu yaparak hastanın nakle hazır hale gelmesinisağlamak.
7) Uygun taşıma tekniklerini bilmek ve uygulamak.
8) Monitörizasyon ve defibrilasyon uygulamak.
9) Kırık,çıkık ve burkulmalarda stabilizasyonu sağlamak.
10) Yara kapatma ve basit kanama kontrolü yapmak.
11) Acil doğum durumunda doğum eylemine yardımcı olmak.
b) Acil tıp teknisyenleri, tıbbi danışman koordinasyonu ve onayı ile Bakanlıkça yapılacak düzenlemelere uygun olarak;
1) İntravenöz girişim yapmak.
2) Oksijen uygulaması yapmak.
3) Endotrakealentübasyon uygulaması yapmak.
4) Uygun taşıma tekniklerini bilmek ve uygulamak.
5) Kırık,çıkık ve burkulmalarda stabilizasyonu sağlamak.
6) Yara kapatma ve basit kanama kontrolü yapmak.
7) Temel yaşam desteği protokollerini uygulamak.
8) Temel yaşam desteği uygulamasısırasında yarı otomatik ve tam otomatik eksternal defibrilatörleri kullanmak.
9) Travma stabilizasyonu yaparak hastanın nakle hazır hale gelmesini sağlamak." sayılmıştır.
Dava Konusu Yönetmeliğin İncelenmesi:
Ortaokul, imam-hatip ortaokulu ve ortaöğretim kurumlarında öğrenim gören öğrencilere öğrenim dönemlerinde barınma hizmetleri sunmak amacıyla gerçek ve tüzel kişiler tarafından öğrenci yurdu ve öğrenci pansiyonu açılmasına, işletilmesine ve bunların denetimine ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla yürürlüğe giren Ortaokul ve Ortaöğretim Kurumları Özel Barınma Hizmetleri Yönetmeliği'nin dava konusu madde hükmüne göre; kurumlarda hemşire görevlendirilmesinin isteğe bağlı olduğu ancak kayıtlı öğrenci sayısı iki yüz elli ve üzeri olan kurumlarda hemşire veya hemşire yardımcısı ya da acil tıp teknisyeni veya teknikeri görevlendirilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.
Özel Öğrenci Barınma Hizmeti Kurumlarının Standartları ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönerge'nin 30. maddesinin 6. fıkrasında; "Revirde gerekli ecza ve ilaçların bulunmasını sağlamak.", "Yemekhane, yatakhane, banyo, çamaşırhane ve kurumun diğer kısımlarını sağlık bakımından sık sık kontrol ederek gerekli gördüğü tedbirlerin alınmasını yönetime bildirmek.", "Müdürün emirlerine uygun olarak revire ait işleri, hasta bakımı, ilaçların verilmesi, enjeksiyonların yapılması, revirdeki hastaların beslenme ve öğrencilerin sağlık belgelerinin düzenlenmesi ile ilgili işleri yapmak." ve "Ortaokul/imam-hatip ortaokulu ile ortaöğrenim öğrencilerinin barındığı kurumlarda yılda bir defa öğrencilerin boy ve ağırlıklarını ölçerek dosyalarındaki sağlık sayfalarına yazılmasını sağlamak." revir ve sağlık personelinin görevleri arasında sayılmıştır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesi neticesinde; hemşire yardımcısının hemşire nezaretinde yardımcı olarak çalışan ve ayrıca hastaların günlük yaşam aktivitelerinin yerine getirilmesi, beslenme programının uygulanması, kişisel bakım ve temizliği ile sağlık hizmetlerine ulaşımında yardımcı olan ve refakat eden sağlık teknisyenleri olduğu, acil tıp teknisyeni veya teknikerlerinin ise acil sağlık hizmetlerinde acil tıbbi yardım ve bakım ile sınırlı kalmak kaydıyla, Bakanlıkça belirlenen sertifikalı eğitim programlarını tamamlamak suretiyle hastaya müdahale ve bu hususta lazım gelen iş ve eylemleri yapabileceği anlaşılmaktadır.
Bu durumda; yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde hemşire yardımcılarının hemşire nezaretinde yardımcı olarak çalışması gerektiği ve acil tıp teknisyeni veya teknikerlerinin görev tanımları dikkate alındığında; Özel Öğrenci Barınma Hizmeti Kurumlarının Standartları ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönerge'nin 30. maddesinin 6. fıkrasında yer verilen revir ve sağlık personeline ait görevlerin hemşire yerine hemşire yardımcısı ya da acil tıp teknisyeni veya teknikeri tarafından yerine getirilemeyeceği, diğer bir ifadeyle barınma hizmeti sunan kurumlarda yerine getirilmesi gereken sağlık hizmeti bağlamında anılan personellerin hemşireye ikame olamayacağı anlaşıldığından dava konusu Yönetmelik hükmünde hukuka uyarlık görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 11/09/2020 gün ve 31241 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Ortaokul ve Ortaöğretim Kurumları Özel Barınma Hizmetleri Yönetmeliği'nin 29. maddesinin 6. fıkrasında yer alan ".. veya hemşire yardımcısı ya da acil tıp teknisyeni veya teknikeri" ibaresinin İPTALİNE ,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için öngörülen … TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere,
03/04/2024 tarihinde oyçokluyla karar verildi.
KARŞI OY
(X)- Dava; 11/09/2020 gün ve 31241 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Ortaokul ve Ortaöğretim Kurumları Özel Barınma Hizmetleri Yönetmeliği'nin 29. maddesinin 6. fıkrasında yer alan ".. veya hemşire yardımcısı ya da acil tıp teknisyeni veya teknikeri" ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.
5661 sayılı Yüksek Öğrenim Öğrenci Yurtları ve Aşevleri Hakkındaki Kanuna Ek Kanun'un 1. maddesinin birinci fıkrasında, "Gerçek ve tüzelkişiler tarafından yemekli ve yemeksiz öğrenci yurtları ve buna benzer kurumlar açılması ve işletilmesi ortaokul ve ortaöğretim düzeyinde Milli Eğitim Bakanlığı'nın, yükseköğretim düzeyinde Gençlik ve Spor Bakanlığı'nın iznine bağlıdır. İlgili Bakanlıklar bu gibi yurt ve kurumları tesbit edeceği esaslara göre denetler."; üçüncü fıkrasında, (Ek fıkra: 15/8/2017-KHK-694/19 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7078/19 md.) Yurt ve benzeri kurumlar, ortaokul, ortaöğrenim ve yükseköğrenim öğrencilerine barınma hizmeti vermek amacıyla açılır ve bu Kanun ile 25/8/2011 tarihli ve 652 sayılı Millî Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 13 üncü maddesine göre işyeri açma ve çalışma ruhsatı alırlar. Öğrenim düzeyine göre barınma hizmeti verilecek öğrenciler ile bu hizmetin verilebileceği kurumlar ve bu hizmeti sunacak gerçek ve tüzel kişilerin nitelikleri yönetmelikle belirlenir." ibaresi bulunmaktadır.
652 sayılı Özel Barınma Hizmeti Veren Kurumlar ve Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 13. maddesinde; 10/7/2004 tarihli ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi, 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 15 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi ile 22/2/2005 tarihli ve 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen izin veya ruhsatlara ilişkin hükümler, öğrencilere özel barınma hizmeti veren kurumlar hakkında uygulanmaz. Öğrencilere özel barınma hizmeti veren kurumlara iş yeri açma ve çalışma ruhsatı ortaokul ve ortaöğrenim düzeyinde Millî Eğitim Bakanlığınca, yükseköğrenim düzeyinde Gençlik ve Spor Bakanlığınca verilir. Bakanlıklar bu yetkilerini valiliklere devredebilir. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir." hükmü bulunmaktadır.
24/3/1950 tarihli ve 5661 sayılı Yüksek Öğrenim Öğrenci Yurtları ve Aşevleri Hakkındaki Kanuna Ek Kanun, 25/8/2011 tarihli ve 652 sayılı Özel Barınma Hizmeti Veren Kurumlar ve Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye dayanılarak hazırlanan 11/09/2020 tarihli ve 31241 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Ortaokul ve Ortaöğretim Kurumları Özel Barınma Hizmetleri Yönetmeliği'nin "Personel" başlıklı 29. maddesinin 6. fıkrasında "Kurumlarda doktor, gıda mühendisi veya teknikeri, teknisyen, sağlık memuru, hemşire ile şoför görevlendirilebilir. Kayıtlı öğrenci sayısı iki yüz elli ve üzeri olan kurumlarda hemşire veya hemşire yardımcısı ya da acil tıp teknisyeni veya teknikeri görevlendirilmesi zorunludur." kuralına yer verilmiştir.
Anayasamızın 124. maddesi uyarınca Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren Kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelik çıkarabilecekleri hükme bağlanmıştır. Anayasamızın ilgili hükmü ve normlar hiyerarşisi bağlamında, bir yasa hükmüne dayalı olarak hazırlanan yönetmelikler ile yasa hükümlerine açıklık getirilmesi ve yasa hükümlerinin uygulamaya geçirilmesi amaçlanmakta olup kanun koyucu tarafından idareye tanınan düzenleme yetkisinin başta kamu yararı olmak üzere hizmet gerekleri, hukuk devleti, hukuk güvenliği ve kazanılmış haklara riayet ilkelerine uygun olarak kullanılması gerekmektedir.
İdarelerin işlem tesis ederken kendilerine Anayasa ve yasalarla çizilen çerçeve içinde takdir hakkına sahip oldukları açıktır. Ancak bu takdir hakkı, serbestçe kullanılanabilecek bir keyfiyeti ifade etmeyip, kamu yararı ve hizmet gerekleri açısından hukuka uygun olarak temellendirilmiş olgularla desteklenmelidir.
Kamu yararı kavramı, tüm devlet organlarının işlem ve eylemlerinin genel nitelikteki amacını ve aynı zamanda nedenini oluşturmakta, çeşitli hak ve özgürlükler açısından bir sınırlama nedeni niteliği de taşımakta olup bu kavram genel bir ifadeyle bireysel, özel çıkarlardan ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yararı ifade etmektedir.
Dava konusu düzenleme hükmüne göre; kurumlarda hemşire görevlendirilmesinin isteğe bağlı olduğu ancak kayıtlı öğrenci sayısı iki yüz elli ve üzeri olan kurumlara ilk kez zorunluluk getiren düzenleme ile hemşire veya hemşire yardımcısı ya da acil tıp teknisyeni veya teknikeri görevlendirilmesindeki tercih takdiridir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin incelenmesi neticesinde; dava konusu edilen Yönetmeliğin dayanağı hukuk normlarında kurumlarda hemşire yerine hemşire yardımcısı ya da acil tıp teknisyeni veya teknikeri görevlendirilmesine engel teşkil edecek bir düzenlemeye yer verilmediği idarenin takdir yetkisi çerçevesinde tesis ettiği düzenleyici işlemin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olduğu gerekçesiyle davanın reddi gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.