Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2022/887 E. , 2022/1048 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/887
Karar No:2022/1048
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Yapı Endüstri Nak. Mim. Turz. Dek. San. ve Tic. Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : Kuzey Marmara Otoyolu projesinin "A1 Kısmı 89+100-96+500km (Riva Kavşağı Dahil) Arasındaki Otoyol Güzergahı Yapım İşlerinin Kazı, Dolgu, Betonarme İşleri"nde alt yüklenici olarak görev alması sebebiyle tarafına iş deneyim belgesi verilmesi talebiyle davacının yaptığı 18/10/2019 tarihli başvurunun zımnen reddine dair işlemin iptali istemiyle açılan davada; … İdare Mahkemesi'nce davanın reddi yolunda verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı karara yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile Mahkeme kararının kaldırılmasına ve dava konusu işlemin iptaline ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin incelenmeksizin reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 14. maddesi uyarınca Tetkik Hâkiminin raporu ve sözlü açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
USUL YÖNÜNDEN:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 6545 sayılı Kanun'un 19. maddesiyle değiştirilen "İstinaf" başlıklı 45. maddesinin birinci fıkrasında, idare ve vergi mahkemelerinin kararlarına karşı, başka kanunlarda farklı bir kanun yolu öngörülmüş olsa dahi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde istinaf yoluna başvurulabileceği; altıncı fıkrasında, bölge idare mahkemelerinin 46. maddeye göre temyize açık olmayan kararlarının kesin olduğu kurala bağlanmıştır.
2577 sayılı Kanun'un, 6545 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle değiştirilen "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde, "Danıştay dava dairelerinin nihaî kararları ile bölge idare mahkemelerinin aşağıda sayılan davalar hakkında verdikleri kararlar, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştayda, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebilir:
a) Düzenleyici işlemlere karşı açılan iptal davaları.
b) Konusu yüz bin Türk lirasını aşan vergi davaları, tam yargı davaları ve idarî işlemler hakkında açılan davalar.
c) Belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davaları.
d) Belli bir ticarî faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları.
e) Müşterek kararnameyle yapılan atama, naklen atama ve görevden alma işlemleri ile daire başkanı ve daha üst düzey kamu görevlilerinin atama, naklen atama ve görevden alma işlemleri hakkında açılan iptal davaları.
f) İmar planları, parselasyon işlemlerinden kaynaklanan davalar.
g) Tabiat Varlıklarını Koruma Merkez Komisyonu ve Kültür Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunca itiraz üzerine verilen kararlar ile 18/11/1983 tarihli ve 2960 sayılı Boğaziçi Kanununun uygulanmasından doğan davalar.
h) Maden, taşocakları, orman, jeotermal kaynaklar ve doğal mineralli sular ile ilgili mevzuatın uygulanmasına ilişkin işlemlere karşı açılan davalar.
ı) Ülke çapında uygulanan öğrenim ya da bir meslek veya sanatın icrası veyahut kamu hizmetine giriş amacıyla yapılan sınavlar hakkında açılan davalar.
i) Liman, kruvaziyer limanı, yat limanı, marina, iskele, rıhtım, akaryakıt ve sıvılaştırılmış petrol gazı boru hattı gibi kıyı tesislerine işletme izni verilmesine ilişkin mevzuatın uygulanmasından doğan davalar.
j) 08/06/1994 tarihli ve 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanunun uygulanmasından ve 16/07/1997 tarihli ve 4283 sayılı Yap-İşlet Modeli ile Elektrik Enerjisi Üretim Tesislerinin Kurulması ve İşletilmesi ile Enerji Satışının Düzenlenmesi Hakkında Kanunun uygulanmasından doğan davalar.
k) 06/06/1985 tarihli ve 3218 sayılı Serbest Bölgeler Kanununun uygulanmasından doğan davalar.
l) 03/07/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununun uygulanmasından doğan davalar.
m) Düzenleyici ve denetleyici kurullar tarafından görevli oldukları piyasa veya sektörle ilgili olarak alınan kararlara karşı açılan davalar." kuralına yer verilmiştir.
2577 sayılı Kanun'un "Temyiz dilekçesi" başlıklı 48. maddesinin altıncı fıkrasında, temyizin kesin bir karar hakkında olması hâlinde, kararı veren merciin, temyiz isteminin reddine karar vereceği; ilgili merciin bu kararına karşı, tebliğ tarihini izleyen günden itibaren yedi gün içinde temyiz yoluna başvurulabileceği; yedinci fıkrasında ise, temyizin kesin bir karar hakkında olduğunun anlaşılması durumunda, altıncı fıkrada sözü edilen kararın, dosyanın gönderildiği Danıştay'ın ilgili dairesince kesin olarak verileceği kurala bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, davacı şirketin, Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından Yap-İşlet-Devret modeli kapsamında kapalı teklif alma usulü ile ihale edilen Kuzey Marmara Otoyolu Projesi Otoyol Güzergahı Yapım İşinin "A1 Kısmı 89+100-96+500km (Riva Kavşağı Dahil) Arasındaki Otoyol Güzergahı Yapım İşlerinin Kazı, Dolgu, Betonarme İşleri"nde ana yüklenici ile imzaladığı 22/07/2013 tarihli sözleşme uyarınca alt yüklenici olarak görev aldığı ve işin 31/12/2015 tarihinde bitirildiğinden bahisle, söz konusu işe ilişkin iş deneyim belgesi verilmesi talebiyle yaptığı 18/10/2019 tarihli başvurunun zımnen reddi üzerine bakılan davanın açıldığı; … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, davanın reddine karar verildiği; bu karara karşı davacının istinaf kanun yoluna başvurması üzerine, … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla otuz gün içinde Danıştay'a temyiz yolu açık olmak üzere istinaf başvurusunun kabulü ile Mahkeme kararının kaldırılmasına ve dava konusu işlemin iptaline karar verildiği; bunun üzerine davalı tarafından temyiz başvurusunda bulunulduğu anlaşılmaktadır.
Bölge İdare Mahkemesi kararının temyizi kabil olup olmadığının belirlenebilmesi için, 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinin (b) bendinde yer alan, "Konusu yüz bin Türk lirasını aşan vergi davaları, tam yargı davaları ve idarî işlemler hakkında açılan davalar" ibaresinin yorumlanması gerekmektedir.
Anayasa’nın "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde, herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu kurala bağlanmıştır.
Yargı yerlerinin verdikleri kararlarda, gerek yanılma, gerekse yazılı hukuk kurallarını değişik biçimde yorumlamaları sonucunda doğan hukuka aykırılıkların giderilmesini sağlamak amacıyla bazı hukukî yollar kabul edilmiştir. Bir yargı yerinin verdiği kararda aykırılık olduğu iddiası ile ortaya çıkan uyuşmazlığın çözümlenmek üzere yargı önüne getirilmesi “kanun yolu”na başvurmadır. Bunun nasıl yapılacağı ise usûl hükümleri ile gösterilmektedir. Anayasa’nın 142. maddesinde “mahkemelerin kuruluşunun, görev ve yetkilerinin, işleyişlerinin ve yargılama usûllerinin” yasa ile düzenlenmesi öngörülmüştür. Kanun yoluna ilişkin düzenlemeler, yargılama usûlü kapsamındadır. Yargılamanın olabildiğince hızlı sonuçlanması ve sonuçların bir an önce açıklanması gerektiğinden her karara karşı değil, fakat önemli kararlara karşı kanun yoluna gidilmesi gereği benimsenmektedir. Nitekim, mahkemelerce verilen tüm kararlara karşı kanun yolunun açık tutulması, kanun yolu kurumunu işlemez duruma getirebilecektir (AYM, Ali Atlı, B. No: 2013/500, 20/3/2014, §44-46; AYM, E.2006/65, K.2009/114, K.T. 23/7/2009).
İlk derece mahkemelerince verilen kararlara karşı kural olarak istinaf kanun yoluna başvurulabileceği, ancak 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde tahdidî olarak sayılan uyuşmazlıklarla ilgili kararlara karşı istinaf kanun yolundan sonra temyiz kanun yoluna başvurulabileceği açıktır. Başka bir anlatımla, mahkeme kararlarına karşı istinaf yoluna başvurulması esas, temyiz yoluna başvurulması ise istisnaîdir.
2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde temyiz yoluna başvurulabilecek kararların, dava konusu işlemin konusu, işlemi tesis eden idare ya da uyuşmazlığın kaynaklandığı mevzuat gibi farklı kıstaslara göre belirlendiği görülmektedir. Kanunda yapılan belirlemelerden biri de, 46. maddenin (b) bendinde yer alan konusu yüz bin Türk lirasını aşan idarî işlemler hakkında açılan davalardır.
Bir idarî işlemin hukukî sonucu olarak malvarlığında doğrudan bir artışın ya da azalışın olması durumunda idarî işlemin konusunun yüz bin Türk lirasını aşıp aşmadığı tespit edilebilecektir. Bu nedenle, Kanun'un 46. maddesinin (b) bendi uyarınca bir karara karşı temyiz yolunun açık olup olmadığına ilişkin değerlendirme, davanın konusu, doğrudan ve herhangi bir ihtimale bağlı olmaksızın objektif olarak belirlenebilecek belli bir tutarda para ya da parasal karşılığı objektif olarak belirlenebilir bir malvarlığı değerinin elde edilmesi ya da yitirilmesine ilişkin işlemler bakımından mümkün olabilecektir.
4734 sayılı Kanun'un 10. maddesi uyarınca ihaleye katılacak isteklilerden, meslekî ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek belgelerden birisi de, istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak sunulabilecek iş deneyim belgeleridir.
İş deneyim belgesinin hukukî bir terim olarak tanımına Kamu İhale Kurumu tarafından yürürlüğe konan ihale uygulama yönetmeliklerinde yer verilmiştir. Uyuşmazlık konusu olayda uygulanacak yönetmelik olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinde, "İş deneyim belgesi: Adayın veya isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini gösteren; iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgesini ifade eder." şeklinde tanımlanmıştır. Bu itibarla, iş deneyim belgeleri, kişilerin kamu ya da özel sektörde sözleşmeye bağlı olarak yaptığı işlerin meblağını ve niteliğini gösterir belge olarak açıklanabilir. İş deneyim belgesinin konusu, belge sahibinin "iş deneyimidir" ve belge sahibinin kamuya ya da özel sektöre hangi tutarda ve hangi niteliklerde iş yaptığı ölçütünden hareketle iş deneyiminin tespit edilmesidir. Bu tespitin, belge sahibi kişiler açısından yararlandırıcı bir etki doğuracağı kuşkusuzdur. İş deneyim belgesinin konusu ise bu yararlandırıcı etki, yani kişinin belgede gösterilen tutar ve nitelik kadar iş deneyimine sahip olduğuna ilişkin tespit olacaktır. İş deneyim belgesine sahip olan kişilerin rekabet avantajı dolayısıyla birtakım ekonomik ve mali avantajlar elde edebilmeleri mümkün ise de, iş deneyim belgesi verilmesine ilişkin işlemin konusu, doğrudan ve herhangi bir ihtimale bağlı olmaksızın objektif olarak belirlenebilecek belli bir tutarda para ya da parasal karşılığı objektif olarak belirlenebilir bir malvarlığı değerinin elde edilmesine ilişkin değildir.
Bu itibarla, bölge idare mahkemelerinin hangi davalar hakkında verdikleri kararların temyiz edilebileceği 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde tahdidî olarak sayılmış olup, davacı şirket tarafından iş deneyim belgesi verilmesi istemiyle yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan ve iş deneyim belgesinin verilmesine ilişkin şartlardan kaynaklanan davanın bu kapsamda değerlendirilemeyeceği, söz konusu istemin konusunun yüz bin Türk lirasını aşan idarî işlemlere ilişkin olmaması bakımından Bölge İdare Mahkemesince istinaf başvurusu üzerine verilen karar kesin olduğundan ve istinaf incelemesi üzerine kesin olarak verilen kararlar aleyhine temyiz isteminde bulunulması hukuken mümkün olmadığından, … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına yönelik temyiz isteminin incelenmesi mümkün değildir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVALININ TEMYİZ İSTEMİNİN İNCELENMEKSİZİN REDDİNE,
2. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
3. Dairemiz kararının bir örneği Mahkeme'ce … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmek üzere dosyanın ... İdare Mahkemesi'ne gönderilmesine, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 48. maddesinin yedinci fıkrası uyarınca kesin olarak 16/03/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Bölge İdare Mahkemesi kararının temyizi kabil olup olmadığının belirlenebilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinin (b) bendinde yer alan "Konusu yüz bin Türk lirasını aşan vergi davaları, tam yargı davaları ve idarî işlemler hakkında açılan davalar" ibaresinin yorumlanması gerekmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi içtihatlarına göre; mahkemeye erişme hakkı sadece ilk derece mahkemesinde dava açma hakkını değil, eğer iç hukukta itiraz, istinaf veya temyiz gibi kanun yollarına başvurma imkânı tanınmış ise üst mahkemelere başvurma hakkını da içerir (AİHM Kararı, Bayar ve Gürbüz/Türkiye, B. No: 37569/06, 27/11/2012, § 42).
Mahkemeye erişme hakkının yasal birtakım şartlara tâbi tutulması kabul edilebilir olsa da, mahkemelerin, usûl kurallarını, uyuşmazlığın esasında mündemiç hakkı ihlâl edecek kadar katı ve bu kuralları ortadan kaldıracak kadar da geniş yorumlamaktan kaçınmaları gerekir (AİHM Kararı, Walchli/Fransa, B. No. 35787/03, § 29).
Usûl kurallarının, hukukî güvenliğin sağlanması ve yargılamanın düzgün bir şekilde yürütülmesi sonucunda adaletin tecelli etmesine hizmet etmek yerine, bir çeşit engel hâline gelmeleri durumunda mahkemeye erişim hakkı ihlâl edilmiş olur (AİHM Kararı, Efstathiou ve Diğerleri/Yunanistan, B. No: 36998/02, § 24).
Bu itibarla, mahkemeye erişme hakkı, temyiz yoluna başvurma hakkını da kapsadığından, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun temyize tâbi davaları düzenleyen 46. maddesinin temyiz yoluna başvuru hakkını daraltan şekilde katı yorumlanmaması gerekir.
Uyuşmazlığa konu iş deneyim belgesinde iş tutarının 15.207.949,54-TL olduğu görülmektedir. İş deneyim belgelerinin, ihale konusu işin, işi tamamlayabilme yeteneğine ve kapasitesine sahip olan isteklilere yaptırılabilmesi açısından referans bir belge olması nedeniyle ihaleyi yapan idareler açısından önemli olduğu açıktır. Böylece idareler 4734 sayılı Kanun'da temel ilke olarak belirtildiği üzere, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılmasını teminen ihale konusu işte belli bir deneyimi ortaya koyabilen istekliler arasında ihaleyi gerçekleştireceklerdir. Diğer taraftan, iş deneyim belgeleri, isteklilerin kamu ihalelerine katılabilmelerinin bir şartı olması nedeniyle isteklilere ihalelere katılabilme imkânı sağlaması ve böylece rekabetin gerçekleştirilebilmesi açısından önemlidir. İş deneyim belgelerinin, belge sahiplerine ihalelerde rekabet edebilme ve pazar payını koruma gibi önemli avantajlar sağladığı, iş deneyim belgesi sahibinin firma değerini artırdığı, reel ekonomik karşılığının bulunduğu, bu itibarla bilanço değerinin üzerinde ilave bir değer oluşturduğu açıktır.
Bu durumda, iş deneyim belgelerinde yer verilen belge tutarı iş deneyim belgesi verilmesi işleminin konusunu oluşturduğundan, belge tutarı 15.207.949,54-TL olan iş deneyim belgesinin düzenlenmesi isteminin zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan dava sonucunda verilen Bölge İdare Mahkemesi kararının 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinin (b) bendindeki "konusu yüz bin Türk lirasını aşan idarî işlemler hakkında açılan davalar" kapsamında kabul edilerek temyize tâbi olduğunun kabulü gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, temyiz istemi hakkında inceleme yapılarak esastan karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.