T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2022/8932
Karar No : 2023/3191
TEMYİZ EDEN (DAVALILAR) : 1- …Bakanlığı / ANKARA
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri Av. …
2- …Valiliği
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU : …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
DAVANIN_KONUSU : Ondokuz Mayıs Üniversitesi Tıp Fakültesi … Anabilim Dalında profesör unvanıyla öğretim üyesi olarak görev yapmakta olup, aynı zamanda el cerrahisi yan dalında uzmanlığı bulunan davacı tarafından, anılan Üniversite ile … Hastanesi mesul müdürlüğü arasında imzalanan 17/02/2021 tarihli kurumsal sözleşmeye istinaden Özel Hastaneler Yönetmeliğinin ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin (4) numaralı alt bendi kapsamında ana dalında çalıştırılması istemiyle anılan Hastane mesul müdürlüğünce yapılan başvuruların reddine ilişkin Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün …tarih ve … sayılı, …tarih ve …sayılı işlemlerin iptali istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararıyla; Özel Hastaneler Yönetmeliğinin 19. maddesinde, Bakanlığın, yan dal değerlendirmesini her bir yan dal uzmanlık alanında, ülkedeki ve ildeki eğitim kurumlarının tıpta uzmanlık eğitimini sağlayacak şekilde yan dal uzmanı bulunup bulunmadığı çerçevesinde yapacağının hükme bağlandığı, davalı idarece ülkedeki ve ildeki eğitim kurumlarının tıpta uzmanlık eğitimini sağlayacak sayının işlem tarihi itibarıyla Bakanlıkça belirlenmediği, el cerrahisi uzman hekimleri açısından, eğitici olarak hangi ilde kaç hekim ihtiyacı olduğunun belirlenmediği, bu durumda, 1219 sayılı Kanun uyarınca tabiplik mesleğini icra etme hakkına sahip bir tabip veya uzman tabibin, 1219 sayılı Kanun'un 12. maddesindeki sınırlamalara bağlı kalmak suretiyle mesleğinde çalışabilme hakkına sahip olduğu, davacının 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 36. maddesinin 7. fıkrasında belirtilen şartlar dahilinde, mesai dışında özel hastanenin plastik, rekonstrüktif ve estetik cerrahisi uzmanlık dalında kurumsal sözleşmeyle çalıştırılmasına engel bir durumun bulunmadığı, ayrıca her bir yan dal uzmanlık alanında ülkedeki ve ildeki eğitim kurumlarının tıpta uzmanlık eğitimini sağlayacak şekilde Bakanlıkça belirlenmiş bir sayının bulunmaması nedeniyle davacıya Kanunla tanınan, sahip olduğu uzmanlık dalında çalışma hakkını ortadan kaldıran dava konusu işlemlerde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: …Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu …İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu gerekçesiyle davalı idarelerin istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ_EDELERİN_İDDİALARI : Davalı idare Sağlık Bakanlığı tarafından, davacının anılan hastanede kurumsal sözleşmeye istinaden çalıştırılmasının istenildiği, bu sözleşmenin taraflarının üniversite ve özel hastane olduğu, dolayısıyla davacının sözleşmenin tarafı olmadığı, dava konusu işlemlerin, davacıya konuyla ilgili bilgi verilmesinden ibaret olduğu, davacı bakımından kesin ve zorunlu işlem niteliği taşımadığı, davacının menfaatini doğrudan etkilemediği, davanın öncelikle incelenmeksizin reddine karar verilmesinin gerektiği, davacının yan dal uzmanlığının bulunmasının özel hastanenin hizmet vereceği ana ve yan dallarda boş kadroya sahip olma şartından muaf tutulamayacağı, yan dal branşlarında sağlık hizmetinin daha etkin ve verimli sürdürülebilmesi için, yan dal uzmanlarının ana dalda çalışmasının stratejik olarak uygun görülmediği, dava konusu işlemlerin dayanağı olan Yönetmelik maddesine göre yan dal uzmanının ana dalında çalışma isteminde bulunulması durumunda hastanenin boş yan dal kadrosunun da bulunmasının gerektiği, davacının salt yan dal uzmanlığı bulunması sebebiyle hiçbir kurala tabi olmaksızın çalışabileceğinin kabul edilemeyeceği iddia edilmektedir.
Davalı Samsun Valiliği tarafından, davanın süresinde açılmadığı, anılan hastanenin hekimin yan dalında boş kadrosu bulunmadığından istemin kabul edilemeyeceği, dava konusu işlemlerin hukuka uygun olarak tesis edildiği iddia edilmektedir.
KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davalı Sağlık Bakanlığının yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 12. maddesi 2. fıkrasında; tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 28. maddesi, 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun ek 27. maddesi, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 36. maddesi ile 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu'nun 32. maddesi saklı kalmak kaydıyla, maddede sayılan sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilecekleri düzenlenmiştir.
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 36. maddesi 7. fıkrasında ise; "Tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanları, kanunlarda belirtilen hâller dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesi hükmüne tabidir. Ancak bunlardan profesör ve doçent kadrosunda olanlar, her bir anabilim dalındaki kadrolu profesör ve doçent sayısının yüzde 50’sini geçmemek, bir yıla kadar kurumsal sözleşme yapılmak ve geliri üniversite döner sermayesi hesabına kaydedilmek şartıyla ve ilgilinin muvafakati ile mesai dışında özel hastaneler veya vakıf üniversitesi hastanelerinde çalıştırılabilir. Bu şekilde çalıştırılabileceklerin hesabında küsurat dikkate alınmaz ve çalıştırılacak öğretim üyeleri, Sağlık Bakanlığı ve Yükseköğretim Kurulunca belirlenecek yüzde 50’si uygulama, yüzde 50’si de akademik faaliyetlerinden oluşacak önceki yılın performans kriterlerine göre belirlenir. Bu fıkra kapsamında çalıştırılan öğretim üyeleri;
a) Aynı anda birden fazla sözleşme ile çalıştırılamaz.
b) Aylık sözleşme ücretleri, mesai dışı toplam tavan ek ödeme brüt tutarından az olamaz.
c) Altıncı fıkrada sayılan idari görevlerde bulunamaz.
ç) 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 73 üncü maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde ilave ücret alınmak suretiyle hizmet veremez.
d) İlgili mevzuata ve sözleşme hükümlerine aykırı davranmaları hâlinde, idari ve disiplin sorumlulukları saklı kalmak kaydıyla bir yıl, üç yıl içinde tekerrüründe beş yıl süreyle bu kapsamda çalıştırılamaz." hükmü yer almaktadır.
27/03/2002 tarih ve 24708 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin (dava konusu işlemlerin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle) Ek 5. maddesi 1. fıkrası (e) bendi (4) numaralı alt bendinde; "(Değişik:RG-28/9/2019-30902) Özel hastaneler, tabip ve diş tabibi kadro sayıları için ayrı ayrı hesaplanmak şartıyla ve bu kadro sayılarının yüzde yirmisini geçmemek üzere belirlenen sayıda profesör ve doçentleri 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 36 ncı maddesinin yedinci fıkrası kapsamında üniversite ile sözleşme yaparak özel hastanenin boş uzman hekim kadrosunda çalıştırabilir." yönünde düzenlemeye yer verilmiştir.
Buna göre, 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesi 7. fıkrası ile, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarından profesör ve doçent kadrosunda olanların, maddede belirlenen kriterler çerçevesinde muvafakatleri ile kurumsal sözleşme yapılarak mesai saatleri dışında özel hastanelerde çalıştırılabilmelerine olanak sağlandığı, Özel Hastaneler Yönetmeliğinin bu hususu düzenleyen Ek 5. maddesi 1. fıkrası (e) bendi (4) numaralı alt bendinde de, özel hastanenin kadro sayısının yüzde yirmisini geçmemek üzere belirlenen sayıda profesör ve doçentin üniversite ile yapılacak kurumsal sözleşme çerçevesinde özel hastanelerde çalıştırılabilmeleri, özel hastanenin boş uzman hekim kadrosunun bulunması şartına bağlandığı görülmektedir.
Anılan mevzuatta, özel hastanede kurumsal sözleşme ile çalışacak öğretim üyesi tabibin ana dalının yanı sıra yan dal uzmanlığı varsa, ana dalda çalışılabilmesi için çalışılacak özel hastanenin yan dalda da boş kadrosu bulunması gerektiği yönünde herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
Bu durumda, dava konusu işlemler, davacının çalışacağı özel hastanede ana dalının yanı sıra yan dalında da boş kadro olması gerektiği, … Hastanesinin de davacının yan dalı olan el cerrahisi uzmanlık dalında boş kadrosunun olmadığı gerekçesine dayandırılmış ise de; üniversitede profesör unvanı ile öğretim üyesi olarak görev yapmakta olan uzman tabibe, Kanun ve Yönetmelik ile verilmiş olan kurumsal sözleşme ile çalışma hakkını, ana dalının yanı sıra ayrıca yan dal uzmanlığının da bulunması sebebiyle özel hastanenin o yan dalda da boş kadrosunun bulunması şartına bağlayan, böylece de tabibin çalışma hakkını 2547 sayılı Kanun ve Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin yukarıda yer verilen hükümlerindeki sınırlamaların ötesinde engelleyen dava konusu işlemlerde bu yönden de hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiş olup, kararın yukarıda belirtilen gerekçe de eklenmek suretiyle onanması gerekmektedir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarelerin temyiz istemlerinin REDDİNE,
2. Dava konusu işlemlerin iptaline ilişkin …İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak davalı idareler tarafından yapılan istinaf başvurularının reddi yolundaki temyize konu …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçe de eklenmek suretiyle ONANMASINA,
3. Temyiz yargılama giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına, artan posta ücretinin iadesine,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın …İdare Mahkemesine gönderilmesine, 06/06/2023 tarihinde kesin olarak oy birliğiyle karar verildi.