Danıştay 2022/951 Esas 2023/1355 Karar

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2022/951
Karar No : 2023/1355
DAVACI : ... İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...

DAVALILAR : 1) ... Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...
2) ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...
DAVANIN KONUSU : 1) Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı tarafından düzenlenen ... tarih ve ... sayılı iş deneyim belgesinin açıklama bölümünün, “Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 18/02/2022 tarih ve 2022/DK.D-45 sayılı karar gereğince; bu belgenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre yapılan ihalelerde kullanılması hâlinde ilk sözleşme bedelinin en fazla %10 fazlası iş deneyim tutarı olarak dikkate alınır. Bu durumda Belge Tutarı: 266.764.410,00 USD, benzer iş gruplarından AXIV. Termik Santraller Tutarı: 240.435.700,00 USD olup, diğer benzer iş grupları için yukarıdaki tutarlar alınacaktır.” şeklindeki 1 numaralı kısmının,
2) 18/02/2022 tarih ve 2022/DK.D-45 sayılı "Lisanslı işler kapsamında düzenlenecek iş deneyim belgelerinde dikkate alınacak iş artışı oranı" konulu Kamu İhale Kurulu kararının,
3) Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 46. maddesinin 4. fıkrasının "Sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması durumunda, ayrıca sözleşme bedelinin % 10’unu aşmamak üzere tamamlanan iş tutarı da dikkate alınır.” şeklindeki ikinci cümlesinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Yüklenici iş deneyim belgesi düzenlenmesi talebinin dayanağının 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu hükümlerine göre verilen elektrik üretim lisansı sahibi ... Enerji İthalat İhracat Dağıtım ve Ticaret A.Ş. ile imzaladığı “Soma Kolin 2x255 MW Enerji Santrali Projesi-Yapım ve Montaj İşleri Yüklenici Sözleşmesi” olduğu, Kamu Özel İşbirliği Projeleri ile Lisanslı İşler Kapsamında Gerçekleştirilen Yapım İşlerine İlişkin İş Deneyim Belgeleri Hakkında Tebliğ uyarınca lisans sahibi tüzel kişi ile yüklenici arasında imzalanan yapım sözleşmeleri kapsamında gerçekleştirilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmesinin öngörüldüğü, Tebliğ'in 7. maddesi uyarınca yüklenici tarafından taahhüt edilen işlerde iş deneyim tutarının fiilen yapılan iş tutarı üzerinden belirlenmesi ve deneyim tutarının belirlenmesine esas iş artış oranının tespitinde ise ilgili mevzuatı (kamu özel iş birliği projelerine veya lisanslı işlere dair mevzuat) ile sözleşmesinde yer alan hükümlerin dikkate alınması gerektiği, yapım sözleşmelerinde iş artışı ve iş eksilişine ilişkin olarak 6446 sayılı Kanun ve Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (EPDK) tarafından çıkarılan Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği ve alt mevzuatta herhangi bir sınırlama getirilmediği, Yapım Sözleşmesi’nin 16.3. maddesindeki kural ile herhangi bir oran kısıtlamasına tabi olmaksızın sözleşme kapsamında iş artışı yapılabileceğinin kararlaştırıldığı, ilk sözleşme bedelinin 242.513.100 USD olduğu, zeyilnameler ile iki kez iş artışı yapılarak toplam sözleşme bedelinin 394.043.100,00 USD olarak gerçekleştiği ve Bakanlık tarafından işin kabulü yapılarak termik santralin işletmeye alındığı, iş deneyim belgesi tutarının 394.043.100,00 USD olarak belirtilmesi gerekli iken düşülen şerh uyarınca, belgenin 4734 sayılı Kanun'a göre yapılan ihalelerde kullanılması hâlinde toplam sözleşme bedelinin %10 fazlasına karşılık gelen 266.764.410 USD'lik kısmının dikkate alınması, ancak 4734 sayılı Kanun kapsamında olmayan, örneğin kamu özel işbirliği projeleri, 4734 sayılı Kanun'dan istisna edilen veya özel kanunlara göre gerçekleştirilen veya yurt dışında iştirak edilen ihalelerde ise 394.043.100,00 USD olarak dikkate alınması gibi kamu ihalelerinde daha önce örneği görülmeyen bir durumun ortaya çıktığı, 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde iş artışı yapılarak tamamlanan yapım işleri ile iş artışı yapılmadan tamamlanan işlerin ayırt edilmesi amacıyla “ilk sözleşme bedeli” ile “toplam sözleşme bedeli” kavramları kullanılarak toplam sözleşme bedelinin, iş artışı olan işlere özgü olarak, sözleşme bedeline iş artışı eklenmek suretiyle hesaplanan bir tutar olduğunun ifade edildiği, Kurum tarafından çıkarılan iş deneyim belgelerine ilişkin standart formlarda “ilk sözleşme bedeli” ve “toplam sözleşme bedeli”ni göstermek üzere ayrı satırlar açıldığı, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 48. maddesinin 6. fıkrasının (a) bendinde yüklenici adına düzenlenecek olan iş bitirme ve iş durum belgesi tutarlarının tam olarak dikkate alınacağının kurala bağlandığı, 4734 sayılı Kanun'da öngörülmeyen ve Yönetmeliğin anılan maddesinden farklı olarak Yönetmeliğin 48. maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi ile, özel söktöre gerçekleştirilen işler için düzenlenen iş deneyim belgesinde yer verilen toplam sözleşme bedelinin tamamının değerlendirmeye alınması yerine iş artışı yapılan işler yönünden sözleşme bedelinin %10’unu aşmayacak şekilde iş deneyim tutarının esas alınması şeklinde sınırlama getirilmesine karşın, kamu kurum ve kuruluşlarına gerçekleştirilen işlerde, herhangi bir sınırlamaya tabi tutulmaksızın iş artış oranının tamamının değerlendirmeye esas alındığı, kamu ve özel sektöre gerçekleştirilen işlerin değerlendirilmesinde eşit olmayan bir durumun ortaya çıktığı, Yönetmeliğin 45. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, özel sektöre yapılan işlerde iş sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen sözleşmenin noter tarafından onaylanması şartının arandığı, sayılan diğer belgelerle de yapılan iş ile belge tutarının uyumlu olması sağlandığından, dava konusu düzenlemenin iş deneyim belgelerinin güvenliğininin sağlanmasına yönelik olduğundan da söz edilemeyeceği, kamu özel iş birliği ve lisanslı işler kapsamında gerçekleştirilen işlerin mali büyüklüğü, karmaşıklığı, işin başında ihtiyaca ilişkin teknik özelliklerin gerekli olan netlikte belirlenememesi, mevcut çözümlerin yetersiz olması nedeniyle yeni ve farklı çözüm ihtiyacı gibi nedenlerle bu işlerin başlangıcında kesin bir maliyet hesabının yapılması mümkün bulunmadığından imzalanacak olan yapım sözleşmelerinde iş artış veya iş eksilişi oranına ilişkin bir sınırlama getirilmediği, Tebliğ'in 7. maddesinin ikinci fıkrasında iş deneyim tutarının belirlenmesine esas iş artış oranının tespitinde ilgili mevzuatı ile sözleşmesinde yer alan hükümlerin dikkate alınacağı kurala bağlandığından, hâlihazırda düzenlenmiş bir konuda Tebliğ'in “Hüküm bulunmayan hâller” başlıklı 11. maddesinin uygulama alanı bulmasının hukuken mümkün olmadığı, Elektrik Üretim A.Ş. tarafından İstanbul Doğalgaz Kombine Çevrim A Santralinin Yenilenmesi ve Kapasite Artışı İşi Yapım İşi ihalesinin 04/04/2022 tarihinde gerçekleştirileceğinin ilan edildiği, ihalede ön yeterliğe katılacak adaylardan yeterlikleri kapsamında 5.500.000.000-TL tutarından az olmamak üzere ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulmasının istenildiği, belgedeki şerh nedeniyle ihalede aranılan iş deneyim tutarını tek başına sağlama veya Yönetmeliğin 39. maddesinin 6. fıkrası uyarınca ihaleye katılmak için kuracağı iş ortaklığında pilot ortak olma imkânının ortadan kalktığı ileri sürülmektedir.
DAVALILARIN SAVUNMASI : Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı tarafından, Bakanlıkça söz konusu tesislere ilişkin yer teslimi yapılması, ihale yapılması, sözleşme düzenlenmesi ve/veya sözleşmelere taraf olunması, yatırımcı belirlenmesi, yüklenici ve/veya tedarikçi seçilmesi, hak ediş düzenlenmesi, birim fiyat düzenlenmesi gibi iş ve işlemlerin gerçekleştirilmediği, sadece ilgili mevzuatı kapsamında elektrik üretimine yönelik olarak detay içermeyen proje onayı ve kabul işlemlerinin yapıldığı, işin projelendirme ve saha çalışmaları dahil fiili yapım aşamasında bulunulmadığı, söz konusu tesislerin kabul işlemlerinin yapıldığı, ikinci üniteye yönelik 21/06/2019 tarihinde yapılan kabul işlemi ile birlikte santralin hâlen lisansında belirtilen tam güç üzerinden işletmede bulunduğu, iş deneyim belgesinin bahse konu iş kapsamında davacı adına düzenlenen ilk belge olmadığı, davacının 04/10/2019 tarihli başvurusu üzerine 17/10/2019 tarihli iş deneyim belgesinin düzenlendiği, belge tutarının ilgili mevzuata göre 266.764.410,00 USD olduğu, belgenin düzenlenmesinden iki yılı aşkın bir zaman sonra davacı tarafından belgenin güncellenmesi talebinde bulunulduğu, talebe istinaden kamu ihale mevzuatının yürütücüsü olan Kamu İhale Kurumu'na uygulamaya esas teşkil eden görüşünün sorulduğu, Kurumca verilen görüş uyarınca davacı adına iş deneyim belgesi düzenlenerek verildiği, işlemin her aşamasının ilgili mevzuata uygun olarak yürütüldüğü, Yönetmeliğin 46. maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinin Yönetmeliğin yayımı tarihinden itibaren günümüze kadar varlığını sürdürdüğü ve 13 yıldır uygulanan bir kural olduğu, 2019 tarihli belgede de doğal olarak bu kural uyarınca belge tutarının tespit edildiği, davacının söz konusu maddeye ilişkin olarak bugüne kadar hukuka aykırılık iddiasında bulunmadığı, anahtar teslim götürü bedel usulü yapılan kamu işlerinde en fazla %10 iş artışı yapılabileceğine dair kural bulunduğu, dolayısıyla ihaleyi gerçekleştiren kamu idaresinin düzenleyeceği iş deneyim belgesi tutarının da doğal olarak ilk sözleşme bedelinin %10 fazlası kadar olabileceğinden eşitliğe aykırı bir durumun söz konusu olmadığı, özel sektörün birbirine taahhüdü şeklindeki yapım işlerine ilişkin iş deneyim belgelerinde, belge tutarına ilişkin bir sınırlama öngörülmemesi hâlinde kontrolü mümkün olmayan bir şekilde belge tutarı oluşması durumunun ortaya çıkabileceği, sadece faturalar üzerinden bir belgelendirmenin söz konusu olacağı ve belgelerin sıhhat ve güvenilirliğinin sorgulanır hâle geleceği, davacının, sözleşmelerde noter onayı bulunmasının gerekli güvenilirliği sağladığı şeklindeki yorumuna katılmanın mümkün olmadığı, kaldı ki davacının da dahil olduğu yapım işleri sözleşmelerinde noter onayı aranmadığı, güncel elektrik piyasası kurgusuna göre yüklenici ile lisans sahibi şirket arasındaki ilişkinin düzenlemeye tâbi olmadığı, dolayısıyla iş deneyim belgesi tutarının da Yönetmeliğin ilgili maddesine göre belirleneceği, nitekim Kurum'un da aynı şekilde yorumladığı, dava konusu işlemlerin hukuka uygun olarak tesis edildiği,
Kamu İhale Kurumu tarafından, 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinin üçüncü fıkrasıyla iş deneyim belgelerine yönelik sınırlamalar getirmeye Kurum'un yetkili kılındığı, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24. maddesine göre anahtar teslim götürü bedel işlerde %10, birim fiyatlı işlerde %20 oranına kadar iş artışı yapılabildiği, özel sektöre yapılan işlerde iş artışı için herhangi bir oran belirlenmesine yönelik yasal düzenleme bulunmadığından bu işlerde çok yüksek oranlarda iş artışına gidilebildiği, belge güvenliğine ilişkin olarak ve Kanunda öngörülen iş artış oranları dahilinde, kamuya taahhüt edilen işlerde belgenin ve belge tutarının değerlendirilmesi hususunun daha güvenli bir yol teşkil ettiği, 4735 sayılı Kanun kapsamındaki işlerde %10-20 oranı ile iş artışı sınırlanırken özel sektöre yapılan işlerde sınırlama yapılmamasının kamuya iş yapan ve özel sektöre iş yapan istekliler arasında eşitsizlik oluşturacağı, kamuya taahhüt edilen işlerde iş artışının önünde kanuni engel varken, özel sektöre gerçekleştirilen işlerin belge tutarı açısından disipline edilmemesinin temel ilkelere aykırı sonuçlar doğuracağı, belge güvenliği ve hukukî belirlilik açısından daha güvenli bir alanı ifade eden kamuya taahhüt edilen işlerde iş artışı yönüyle üst sınır uygulaması mevcut iken belirtilen yönlerden daha az güvenli bir alanı ifade eden özel sektöre gerçekleştirilen işlerde sınırsız bir iş artışı öngörecek bir düzenlemenin Kanun'un amacına ve hukuka aykırı olacağı, Tebliğ’in 7. maddesinde ilgili mevzuat ile sözleşmede azami iş artışına ilişkin hüküm bulunmayan hâllerde uygulamanın nasıl olacağının düzenlenmediği, Tebliğ'in "Hüküm bulunmayan hâller" başlıklı 11. maddesine göre iş artışına ilişkin ilgili mevzuat ve sözleşmede hüküm bulunmuyorsa Yönetmeliğin uygulanması gerektiği, 4734 sayılı Kanun'da belge tutarlarının tam olarak dikkate alınacağına dair zımni bir kabul bulunmadığı, aksine toplam tutara yönelik sınırlamalar getirmeye Kurum’un yetkili kılındığı, Tebliğ’in 7. maddesinin ikinci fıkrasında tutarın belirlenmesine esas iş artış oranının tespitinden bahsedildiği, dolayısıyla ilgili mevzuatında ve sözleşmesinde bir oranın belirlenmediği durumlarda Tebliğ'in 11. maddesinin uygulama alanı bulacağı, hüküm bulunmayan durumlarda iş artışının sınırsız kabul edilmesinin kamu özel işbirliği projeleri veya lisanslı işlere dair yapım işi sözleşmeleri dışındaki yapım işi sözleşmeleri bakımından eşitsizlik oluşturacağı ve haksız rekabete sebep olacağı, kamu özel iş birliği projelerinde veya lisanslı işlerde ilgili mevzuatında ve sözleşmesinde azami iş artışına ilişkin hüküm bulunmayan hâllerde çok yüksek iş artışına gidilebildiği, nitekim davaya konu olayda iş artışının %62,5 oranında gerçekleştiği, sınırlama yapılmamasının 4734 sayılı Kanun kapsamındaki ihalelere katılımda kamuya veya özel sektöre iş yapan istekliler ile kamu özel işbirliği projelerinde veya lisanslı işlerden iş deneyimi elde eden istekliler açısından eşitsizlik oluşturacağı, belgeyi düzenleyen idarenin yapım işinin gerçekleşmesine (iş deneyim tutarı ve iş artışlarına) dair bir denetimi bulunmadığı, bu durumun da söz konusu türde yapım işi sözleşmelerinde azami iş artışı oranının sınırlandırılmasını gerekli kıldığı savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : 18/02/2022 tarih ve 2022/DK.D-45 sayılı "Lisanslı işler kapsamında düzenlenecek iş deneyim belgelerinde dikkate alınacak iş artışı oranı" konulu Kamu İhale Kurulu kararı ile ... tarih ve ... sayılı İş Deneyim Belgesinin açıklama bölümünün “Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 18/2/2022 tarih ve 2022/DK.D-45 sayılı karar gereğince; bu belgenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre yapılan ihalelerde kullanılması hâlinde ilk sözleşme bedelinin en fazla %10 fazlası iş deneyim tutarı olarak dikkate alınır. Bu durumda Belge Tutarı: 266.764.410,00 USD, benzer iş gruplarından AXIV. Termik Santraller Tutarı: 240.435.700,00 USD olup, diğer benzer iş grupları için yukarıdaki tutarlar alınacaktır.” şeklindeki 1 numaralı kısmı bakımından dava konusu işlemlerin iptali; Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 46. maddesinin 4. fıkrasının ikinci cümlesinin iptali istemi bakımından ise karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI ... DÜŞÜNCESİ : Davacı şirket vekilince açılan davada; Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 46. maddesinin 4. fıkrasının "Sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması durumunda, ayrıca sözleşme bedelinin %10’unu aşmamak üzere tamamlanan iş tutarı da dikkate alınır.” şeklindeki ikinci cümlesinin, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı tarafından düzenlenen ... tarih ve ... sayılı İş Deneyim Belgesinin açıklama bölümünün “Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 18/02/2022 tarih ve 2022/DK.D-45 sayılı karar gereğince; bu belgenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre yapılan ihalelerde kullanılması hâlinde ilk sözleşme bedelinin en fazla %10 fazlası iş deneyim tutarı olarak dikkate alınır. Bu durumda Belge Tutarı: 266.764.410,00 USD, benzer iş gruplarından AXIV. Termik Santraller Tutarı: 240.435.700,00 USD olup, diğer benzer iş grupları için yukarıdaki tutarlar alınacaktır.” şeklindeki 1 numaralı kısmının, 18/02/2022 tarih ve 2022/DK.D-45 sayılı "Lisanslı işler kapsamında düzenlenecek iş deneyim belgelerinde dikkate alınacak iş artışı oranı" konulu Kamu İhale Kurulu kararının iptaline karar verilmesi istenilmektedir.
Dosyanın incelenmesinden, 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu hükümlerine göre verilen elektrik üretim lisansı sahibi ve Soma Kolin Enerji Santrali Projesi yatırımcısı olan ... Enerji İthalat İhracat Dağıtım ve Ticaret A.Ş. ile davacı ... İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş. arasında 29/12/2015 tarihinde “Soma Kolin 2x255 MW Enerji Santrali Projesi Yapım ve Montaj İşleri Yüklenici Sözleşmesi" imzalandığı, ve yapılacak işin bedelinin 242.513.100 USD olarak belirlendiği, zeyilnameler ile yapılan iki iş artışı sonucunda toplam sözleşme bedeli 394.043.100,00 USD olarak gerçekleştiği, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'nca 21/06/2019 tarihinde işin geçici kabulü yapıldığı, davacı şirket tarafından, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Enerji İşleri Genel Müdürlüğü'ne yapılan 04/10/2019 tarihli başvuruyla, yapımı taahhütleri altında tamamlanan bahse konu işe ait iş deneyim belgesinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin Geçici 17. maddesi gereği, söz konusu işe ait ihale tarihi, esaslı unsuru ve belge tutarının iş grupları itibarıyla dağılımına ilişkin bilgiyi içerecek şekilde Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden düzenlenerek tarafına verilmesi talebinde bulunulması üzerine Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Enerji İşleri Genel Müdürlüğü'nce ... tarih ve ... sayılı işlemle, toplam sözleşme bedeli 242.513.100,00 USD, gerçekleştirilen iş tutarı 283.763.100.00 USD ve toplam belge tutarı 266.764.410,00 USD olan yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenerek davacıya verildiği, daha sonra davacı şirket tarafından yapılan 21/02/2022 tarihli başvuruyla, söz konusu işe ait yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenerek tarafına verildiği, ancak 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu Özel İşbirliği Projeleri İle Lisanslı İşler Kapsamında Gerçekleştirilen Yapım İşlerine İlişkin İş Deneyim Belgeleri Hakkında Tebliğ uyarınca iş bitirme belgesinin belge tutarının 394.043.100.00 USD olarak revize edilerek EKAP üzerinden yeniden düzenlenmesi talebinde bulunulması üzerine Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Enerji İşleri Genel Müdürlüğü'nce, Kamu İhale Kurumuna yazılan ... tarih ve ... sayılı yazıyla,
anılan Tebliğ'in 7. maddesinin ikinci fıkrasındaki kuralın, üretim lisansı sahibi elektrik üretim tesislerinin yapım işlerini üstlenen yükleniciler tarafından, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46. maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesindeki, iş deneyim belgesi tutarının belirlenmesindeki sözleşme bedelinin %10'unu aşmayan limitin kaldırıldığı şeklinde algılandığı ve ilk sözleşmede yazan bedel üzerinden herhangi bir orana tabi olmadan faturalanan iş üzerinden belge düzenlenebileceği şeklinde yorumlandığı ve ilgililerce Bakanlığa bu yönde taleplerin iletildiği, enerji mevzuatında üretim lisansı sahibi ile yüklenicileri arasındaki hukuku düzenleyen herhangi bir düzenleme bulunmadığı, yüklenici sözleşmelerinde de iş artışına ilişkin çoğunlukla herhangi bir oranın belirtilmediğinin görüldüğü belirtilmek suretiyle, gerekli değerlendirmeler yapılarak iş deneyim belgesi başvurularında belge tutarının tespitine yönelik olarak uygulamaya esas olacak görüşlerinin sorulduğu Kamu İhale Kurumunca, ... tarih ve... sayılı yazıyla verilen cevapta; görüş talep edilen konuya ilişkin olarak "Lisanslı işler kapsamında düzenlenecek iş deneyim belgelerinde dikkate alınacak iş artışı oranı" konulu 18/02/2022 tarih ve 2022/DK.D-45 sayılı Kurul kararıyla, "... 1) Kamu Özel İşbirliği Projeleri İle Lisanslı İşler Kapsamında Gerçekleştirilen Yapım İşlerine İlişkin İş Deneyim Belgeleri Hakkında Tebliğ'de tanımlı lisanslı işler kapsamında yapılan işlerde iş deneyim tutarının tespitinde, ilgili mevzuatında ve sözleşmesinde iş artışı yapılamayacağına ilişkin bir kısıtlama bulunmaması veya iş artışı yapılmasına olanak sağlayan bir düzenleme yer almasına rağmen azami iş artış oranına dair herhangi bir hükme yer verilmemesi hâlinde iş artış tutarının tamamı dahil edilerek toplam sözleşme bedelinin belgenin iş deneyim tutarı kısmına yazılması gerektiğine, 2) İş deneyim belgesinin 4734 sayılı Kanun'a göre yapılan ihalelerde kullanılması hâlinde belgenin açıklama kısmına "Bu belgenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre yapılan ihalelerde kullanılması hâlinde ilk sözleşme bedelinin en fazla %10 fazlası iş deneyim tutarı olarak dikkate alınır." şeklinde bir şerh düşülmesi gerektiği" yönünde karar alındığı, iş deneyim belgesi düzenlenmesinde Kurul kararı dikkate alınarak belge düzenlenmesi konusundaki takdirin Bakanlıkta olduğunun belirtildiği, Bakanlık tarafından, toplam sözleşme bedeli 394.043.100,00 USD, gerçekleştirilen iş tutarı 394.043.100,00 USD ve toplam belge tutarı 394.043.100,00 USD olarak ... tarih ve ... sayılı İş Deneyim (Yüklenici İş Bitirme) Belgesi düzenlenmiş, belgenin açıklama kısmına “Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 18/02/2022 tarih ve 2022/DK.D-45 sayılı karar gereğince; bu belgenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre yapılan ihalelerde kullanılması hâlinde ilk sözleşme bedelinin en fazla %10 fazlası iş deneyim tutarı olarak dikkate alınır. Bu durumda Belge Tutarı: 266.764.410,00 USD, benzer iş gruplarından AXIV. Termik Santraller Tutarı: 240.435.700,00 USD olup, diğer benzer iş grupları için yukarıdaki tutarlar alınacaktır.” şerhi düşülmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında; İdarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu, "İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları" başlıklı 10. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin 2/b alt bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için, istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak istenebilecek iş deneyim belgeleri düzenleme altına alınmış, anılan maddenin üçüncü fıkrasında bu belgelere ilişkin aranacak şartlar kurala bağlanmış, aynı maddenin üçüncü fıkrası ile, bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen iş dolayısıyla düzenlenecek iş deneyim belgelerinin toplam tutarına ve belge verilecek kişilere yönelik sınırlamalar getirmeye Kamu İhale Kurumu yetkili kılınmış, "Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi" başlıklı 24. maddesinde, "Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması hâlinde, artışa konu olan iş; a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması, b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması, şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin %10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise %20'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir. Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında % 40 'a kadar artırmaya yetkilidir. İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur." hükmüne yer verilmiş, "Kamu İhale Kurumu" başlıklı 53. maddesinde; Kamu İhale Kurumunun, Kamu İhale Kurul kararıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu, Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanacağı. standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğlerin Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulacağı belirtilmiştir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi" başlıklı 24. maddesinin 1. fıkrasında, "Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması hâlinde, artışa konu olan iş; a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması, b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması, şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin %10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise %20'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.", 2. fıkrasında, "Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında %40 'a kadar artırmaya yetkilidir."; 3. fıkrasında, "İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur." hükmüne yer verilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "İş deneyim tutarının tespiti" başlıklı 46. maddesinin 1. fıkrasında, "(1) İş deneyim belgelerine, fiilen gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerin tutarı olarak, devam eden işlerde ara hakediş raporlarındaki, geçici kabulü yapılmış işlerde ise hakediş raporları ve varsa kesin hakediş raporundaki iş veya görevle ilgili tutarlar herhangi bir güncelleştirmeye tabi tutulmadan yazılır."; 4. fıkrasında, Özel sektöre gerçekleştirilen işlerde iş deneyim tutarının tespitinde; diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla, işin sözleşmesinde yazılı bedeli aşmamak üzere fiilen yapılan iş tutarı dikkate alınır. Sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması durumunda, ayrıca sözleşme bedelinin %10’unu aşmamak üzere tamamlanan iş tutarı da dikkate alınır." şeklinde düzenleme yapılmıştır.
4735 sayılı Kanun'daki düzenlemelere göre bu Kanun kapsamındaki işlerde iş artışı %10-%20 oranı ile sınırlandırılmış olup, kamuya taahhüt edilen işlerde işin iş artışı dahilinde de tamamlanamayacağının anlaşılması hâlinde, iş artışı öngörülmediğinden, işin mevcut sözleşme hükümleri çerçevesinde tamamlanması gerekmektedir. Bu anlamda özel sektöre yapılan işlerde bu şekilde bir sınırlama getirilmemiştir. Ancak bu durumun 4734 sayılı Kanun kapsamındaki ihalelere katılımda iş deneyim tutarı açısından kamuya iş yapan ve özel sektöre iş yapan istekliler açısından ihalelerde sağlanması gereken, rekabeti, eşit muameleyi sağlama amacına amacına aykırı düşeceği açıktır.
Kamu İhale Kurumu'nun 4734 sayılı Kanun kapsamındaki ihalelere katılımda esas alınmak üzere, kamu veya özel sektöre bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen iş dolayısıyla düzenlenecek iş deneyim belgelerinin toplam tutarına sınırlama getirmek konusunda yetkili olduğu dikkate alındığında, iş artışının iş deneyimine yansıyacak tutarına sınırlama getiren davaya konu Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "İş deneyim tutarının tespiti" başlıklı 46. maddesinin (4) numaralı fıkrasındaki düzenlemenin, Kurumun yetkisi kapsamında ve yasada öngörülen ihaleye katılımlarda rekabeti ve eşit muameleyi sağlama amacına ve hakkaniyete uygun olarak yapıldığı sonucuna ulaşıldığından bu madde de hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Davanın, davalı Bakanlık tarafından düzenlenen ... tarih ve ... sayılı İş Deneyim Belgesinin açıklama bölümü ile anılan Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemine ilişkin kısmına gelince;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10. ve 53. maddelerine dayanılarak hazırlanıp, 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Özel İş Birliği Projeleri İle Lisanslı İşler Kapsamında Gerçekleştirilen Yapım İşlerine İlişkin İş Deneyim Belgeleri Hakkında Tebliğ'in "İş deneyim belge tutarının tespiti" başlıklı 7. maddesinde, "(1) İş deneyim belgelerine, fiilen gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerin tutarı olarak, devam eden işlerde ara ödemelere ilişkin rapor veya belgelerdeki, kabulü yapılmış işlerde ise kesin ödemeye ilişkin rapor veya belgelerdeki iş veya görevle ilgili yapım işine ilişkin tutarlar herhangi bir güncelleştirmeye tabi tutulmadan yazılır. Belge tutarının tespitinde, yapım sözleşmesi kapsamında bulunan projelendirme, kamulaştırma, tefrişat gibi yapım işi dışındaki işlerin bedelleri sözleşme bedelinden çıkarılır. (2) Bu tutar; yüklenici tarafından taahhüt edilen işlerde; fiyat farkları hariç, iş artışları dahil sözleşme fiyatları ile yapılan işin tutarı üzerinden belirlenir. Ancak, bu tutarın belirlenmesine esas iş artış oranının tespitinde, ilgili mevzuatı ile varsa sözleşmesindeki hükümler dikkate alınır. ...", "İş deneyim belgelerinin verilmesi" başlıklı 8. maddesinde, "... (2) Yüklenicilere; taahhüt ettikleri işler için işi bitirmeleri durumunda “iş bitirme belgesi”, işin ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi durumunda “iş durum belgesi” idare tarafından düzenlenerek verilir. ...", "Hüküm bulunmayan hâller" başlıklı 11. maddesinde ise, "(1) İş deneyim belgelerinin düzenlemesi, belge tutarının tespiti, belgelerin verilmesi ve değerlendirilmesine ilişkin olarak bu Tebliğ'de hüküm bulunmayan hâllerde Yönetmeliğin ilgili hükümleri uygulanır." kurallarına yer verilmiştir.
4735 sayılı Kanun kapsamındaki işlerde iş artışı oranı %10-%20 ile sınırlandırılmasına karşın anılan Tebliğ'de tanımlı lisanslı işler kapsamında özel sektöre yapılan işlerde iş artışının tamamının iş deneyim belgesinin toplam tutarına dahil edilmesinin kabulü hâlinde kamu ihalelerine katılımlarda bu şirketler lehine ayrımcılık doğuracağı açıktır.
Söz konusu Tebliğin anılan maddelerindeki düzenlemeler uyarınca, iş deneyim tutarının belirlenmesine esas iş artış oranının tespitinde, ilgili mevzuatında ve sözleşmesinde azami iş artış oranına ilişkin herhangi bir hüküm bulunmadığı durumlarda, anılan Yönetmeliğin özel sektöre yapılan işlerde iş deneyim tutarının belirlenmesine ilişkin anılan Yönetmeliğin 46/4. maddesinin uygulanması gerekmekte olup, Tebliğ'de tanımlı lisanslı işler kapsamında özel sektöre yapılan işlerde edinilen iş deneyim belgesinin, 4734 sayılı Kanun'a göre yapılan ihalelerde kullanılması hâlinde anılan Yönetmelik hükmü gereğince iş deneyim tutarının tespitinde iş artış oranının %10 ile sınırlı değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu durumda anılan Tebliğ'de tanımlı lisanslı işler kapsamında özel sektöre yapılan işlerde edinilen iş deneyim belgesinin kamu ihalelerinde kullanılması durumunda, iş deneyim belgesinin toplam tutarının tespitinde dava konusu düzenleyici Kurul kararı ile getirilen sınırlamanın ve bu karar gereğince düzenlenmiş olan iş deneyim belgesinin iptali istenilen açıklama kısmının, 4734 sayılı Kanun'un rekabet ve eşit muamele ilkelerini gerçekleştirmeyi amacına ve ilgili Yönetmelik hükmüne uygun olduğu anlaşıldığından bu düzenlemelerde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Belirtilen nedenlerle davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY:
6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu hükümlerine göre verilen elektrik üretim lisansı sahibi ve ... Enerji Santrali Projesi yatırımcısı olan ... Enerji İthalat İhracat Dağıtım ve Ticaret A.Ş. ile davacı arasında 29/12/2015 tarihinde “Soma Kolin 2x255 MW Enerji Santrali Projesi Yapım ve Montaj İşleri Yüklenici Sözleşmesi" imzalanmıştır.
Yüklenici Sözleşmesi’nde yapılacak işin bedeli 242.513.100,00 USD olarak belirlenmiştir.
Düzenlenen zeyilnameler ile yapılan iki iş artışı sonucunda toplam sözleşme bedeli 394.043.100,00 USD olarak gerçekleşmiş, işin geçici kabulü Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'nca 21/06/2019 tarihinde yapılmıştır.
Davacı tarafından Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Enerji İşleri Genel Müdürlüğü'ne (Genel Müdürlük) yapılan 04/10/2019 tarihli başvuruyla, yapımı taahhütleri altında tamamlanan Soma Kolin 2x255 MW Enerji Santrali Projesi işine ait iş deneyim belgesinin, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin Geçici 17. maddesi gereği, söz konusu işe ait ihale tarihi, esaslı unsuru ve belge tutarının iş grupları itibarıyla dağılımına ilişkin bilgiyi içerecek şekilde Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) üzerinden düzenlenerek tarafına verilmesi talebinde bulunulmuş, Genel Müdürlükçe ... tarih ve ... sayılı işlemle, toplam sözleşme bedeli 242.513.100,00 USD, gerçekleştirilen iş tutarı 283.763.100,00 USD ve toplam belge tutarı 266.764.410,00 USD olan yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenerek davacıya verilmiştir.
Daha sonra, davacı şirket tarafından 21/02/2022 tarihli başvuruyla, söz konusu işe ait yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenerek tarafına verildiği, ancak 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu Özel İşbirliği Projeleri İle Lisanslı İşler Kapsamında Gerçekleştirilen Yapım İşlerine İlişkin İş Deneyim Belgeleri Hakkında Tebliğ uyarınca iş bitirme belgesinin belge tutarının 394.043.100,00 USD olarak revize edilerek EKAP üzerinden yeniden düzenlenmesi talebinde bulunulmuş,
Genel Müdürlükçe Kamu İhale Kurumu'na yazılan ... tarih ve ... sayılı yazıyla, anılan Tebliğ'in 7. maddesinin ikinci fıkrası ile getirilen kuralın, üretim lisansı sahibi elektrik üretim tesislerinin yapım işlerini üstlenen yükleniciler tarafından, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46. maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan, iş deneyim belgesi tutarının sözleşme bedelinin %10'unu aşamayacağına yönelik limitin kaldırıldığı şeklinde algılandığı ve ilk sözleşmede yazan bedel üzerinden herhangi bir orana tabi olmadan faturalanan iş üzerinden belge düzenlenebileceği şeklinde yorumlandığı ve ilgililerce Bakanlığa bu yönde taleplerin iletildiği, enerji mevzuatında üretim lisansı sahibi ile yüklenicileri arasındaki hukuku düzenleyen herhangi bir düzenleme bulunmadığı, yüklenici sözleşmelerinde de çoğunlukla iş artışına ilişkin herhangi bir oranın yer almadığının görüldüğü belirtilerek, gerekli değerlendirmelerin yapılarak iş deneyim belgesi başvurularında belge tutarının tespitine yönelik olarak uygulamaya esas olacak görüşleri sorulmuş,
Kamu İhale Kurumu'nca görüş talebinin değerlendirilmesi sonucunda "Lisanslı işler kapsamında düzenlenecek iş deneyim belgelerinde dikkate alınacak iş artışı oranı" konulu 18/02/2022 tarih ve 2022/DK.D-45 sayılı Kurul kararıyla, "... 1) Kamu Özel İşbirliği Projeleri İle Lisanslı İşler Kapsamında Gerçekleştirilen Yapım İşlerine İlişkin İş Deneyim Belgeleri Hakkında Tebliğ'de tanımlı lisanslı işler kapsamında yapılan işlerde iş deneyim tutarının tespitinde, ilgili mevzuatında ve sözleşmesinde iş artışı yapılamayacağına ilişkin bir kısıtlama bulunmaması veya iş artışı yapılmasına olanak sağlayan bir düzenleme yer almasına rağmen azami iş artış oranına dair herhangi bir hükme yer verilmemesi hâlinde iş artış tutarının tamamı dahil edilerek toplam sözleşme bedelinin belgenin iş deneyim tutarı kısmına yazılması gerektiğine, 2) İş deneyim belgesinin 4734 sayılı Kanun'a göre yapılan ihalelerde kullanılması hâlinde belgenin açıklama kısmına "Bu belgenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre yapılan ihalelerde kullanılması hâlinde ilk sözleşme bedelinin en fazla %10 fazlası iş deneyim tutarı olarak dikkate alınır." şeklinde bir şerh düşülmesi gerektiği" yönünde karar alınmış, ... tarih ve ... sayılı üst yazıyla da görüş talep edilen konuya ilişkin olarak anılan Kurul kararının alındığı, iş deneyim belgesi düzenlenmesinde Kurul kararı dikkate alınarak belge düzenlenmesi konusundaki takdirin Bakanlıkta olduğu belirtilmiştir.
Bakanlık tarafından toplam sözleşme bedeli 394.043.100,00 USD, gerçekleştirilen iş tutarı 394.043.100,00 USD ve toplam belge tutarı 394.043.100,00 USD olarak ... tarih ve ... sayılı iş deneyim (yüklenici iş bitirme) belgesi düzenlenmiş, belgenin açıklama kısmına, “Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 18/02/2022 tarih ve 2022/DK.D-45 sayılı karar gereğince; bu belgenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre yapılan ihalelerde kullanılması hâlinde ilk sözleşme bedelinin en fazla %10 fazlası iş deneyim tutarı olarak dikkate alınır. Bu durumda Belge Tutarı: 266.764.410,00 USD, benzer iş gruplarından AXIV. Termik Santraller Tutarı: 240.435.700,00 USD olup, diğer benzer iş grupları için yukarıdaki tutarlar alınacaktır.” şerhi düşülmüştür.
Bunun üzerine davacı tarafından ... tarih ve ... sayılı iş deneyim belgesinin açıklama bölümündeki şerh ve 18/02/2022 tarih ve 2022/DK.D-45 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 46. maddesinin 4. fıkrasının ikinci cümlesinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu"nun "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinde, "İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir: … b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için; 1) İsteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler, 2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler, b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, ...
İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir.
... Denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler beşte bir oranında dikkate alınır. Ancak, yapımla ilgili hizmet işlerinden elde edilen belgeler yapım işlerinde kullanılamaz. Bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen iş dolayısıyla düzenlenecek iş deneyim belgelerinin toplam tutarına ve belge verilecek kişilere yönelik sınırlamalar getirmeye Kurum yetkilidir. ..." kuralı bulunmaktadır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi" başlıklı 24. maddesinde, "Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması hâlinde, artışa konu olan iş; a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması, b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması, şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise %20'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.
Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında %40 'a kadar artırmaya yetkilidir.
İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.
Sözleşme bedelinin %80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir." kuralına yer verilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Belge için başvuru" başlıklı 45. maddesinde, "(1) İş deneyim belgesi talebinde bulunanlar, yaptıkları işi veya görevi tevsik amacıyla, dilekçelerine aşağıda sayılan belgeleri ekleyerek, belge vermeye yetkili kurum veya kuruluşa başvururlar: ... b) Özel sektöre taahhütte bulunan yükleniciler için; yapılacak iş karşılığı bedel içeren noter onaylı sözleşme, yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, ilgili sigorta müdürlüğünden onaylı iş yeri bildirgesi, kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işleri haricindeki işlerde bu belgelere ek olarak sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri. ...
(2) İdareler tarafından başvuru sahiplerine belge verilirken, başvuruda verilen belgeler dışında işle ilgili olarak idarede bulunan belgeler de dikkate alınır.
(3) Kamu kurum ve kuruluşlarınca verilen üretim, işletme, dağıtım ve benzeri lisanslar ile kamu özel işbirliği projeleri kapsamında gerçekleştirilen işlere ilişkin iş deneyim belgesi düzenlenmesi için yapılacak başvurularda, sunulacak sözleşmenin noter onaylı olması şartı aranmaz.";
"İş deneyim tutarının tespiti" başlıklı 46. maddesinde ise, "(1) İş deneyim belgelerine, fiilen gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerin tutarı olarak, devam eden işlerde ara hakediş raporlarındaki, geçici kabulü yapılmış işlerde ise hakediş raporları ve varsa kesin hakediş raporundaki iş veya görevle ilgili tutarlar herhangi bir güncelleştirmeye tabi tutulmadan yazılır. ...
(4) Özel sektöre gerçekleştirilen işlerde iş deneyim tutarının tespitinde; diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla, işin sözleşmesinde yazılı bedeli aşmamak üzere fiilen yapılan iş tutarı dikkate alınır. Sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması durumunda, ayrıca sözleşme bedelinin %10’unu aşmamak üzere tamamlanan iş tutarı da dikkate alınır. ..."
30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Özel İş Birliği Projeleri İle Lisanslı İşler Kapsamında Gerçekleştirilen Yapım İşlerine İlişkin İş Deneyim Belgeleri Hakkında Tebliğ'in "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Tebliğ'in amacı, kamu özel iş birliği (KÖİ) projeleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca verilen üretim, işletme, dağıtım ve benzeri lisanslar kapsamında gerçekleştirilen yapım işlerine ilişkin iş deneyim belgelerinin 04/01/2002 tarih ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde kullanılmak üzere düzenlenmesi ve değerlendirilmesine ilişkin usul ve esasların belirlenmesidir."; "Dayanak" başlıklı 2. maddesinde, "Bu Tebliğ, 04/01/2002 tarih ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10. ve 53. maddelerine dayanılarak hazırlanmıştır."; "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinde, "(1) Bu Tebliğ'in uygulanmasında 4734 sayılı Kanun'un 4. maddesi ve 04/03/2009 tarih ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 3. maddesindeki tanımlar yanında; ... c) İdare: KÖİ projeleri çerçevesinde yapılması öngörülen yatırım ve hizmetleri gerçekleştirmek üzere görevli şirket ile sözleşme yapmaya yetkili kılınan ve hizmetin asli sahibi olan kamu kurum ve kuruluşlarını, lisanslı işlerde ise ilgili mevzuatı uyarınca işin yapı denetimi veya kabulünü yapmakla yetkilendirilmiş kamu kurum ve kuruluşlarını, ç) KÖİ projeleri: Yap-İşlet-Devret, Yap-Kirala-Devret, Yap-İşlet, İşletme Hakkının Devri ve benzeri kamu özel iş birliği modelleri ile gerçekleştirilen projeleri, d) Lisanslı işler: İlgili mevzuatı uyarınca verilen üretim, işletme, dağıtım ve benzeri lisanslar kapsamında gerçekleştirilen işleri, e) Lisans sahibi: 18/4/2001 tarihli ve 4646 sayılı Doğalgaz Piyasası Kanunu (Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılması ve Doğal Gaz Piyasası Hakkında Kanun), 14/3/2013 tarih ve 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ve ilgili diğer mevzuat uyarınca piyasada faaliyet göstermesi için lisans verilen tüzel kişiyi, ... g) Yapım sözleşmesi: KÖİ projelerinde, görevli şirket ile yüklenici; lisanslı işlerde ise lisans sahibi ile yüklenici arasında imzalanan yapım işi sözleşmesini, ğ) Yönetmelik: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğini, h) Yüklenici: KÖİ projelerinde, görevli şirket ile; lisanslı işlerde ise lisans sahibi ile yapım sözleşmesini imzalayan yapım müteahhidini, ifade eder.";
"İş deneyim belgelerini düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar" başlıklı 4. maddesinde, "(1) Bu Tebliğ kapsamında gerçekleştirilen yapım işlerine ilişkin iş deneyim belgeleri ilgili idare tarafından EKAP üzerinden düzenlenerek kayıt edilir.
(2) Yapı denetimi veya kabulü, kamu kurum ve kuruluşları dışında ilgili mevzuatı uyarınca yetkilendirilen tüzel kişiler tarafından yapılan işlerde iş deneyim belgesi, yetkilendirilen tüzel kişiler tarafından düzenlenir ve ilgili Bakanlık veya Bakanlığın yetkilendirdiği kamu kurum veya kuruluşu tarafından onaylanarak EKAP’a kayıt edilir.
(3) Yapı denetimi veya kabulünün bir kısmı kamu kurum veya kuruluşu, bir kısmı ise ilgili mevzuatı uyarınca yetkilendirilen tüzel kişi tarafından yapılan işlerde iş deneyim belgesi, ilgili kamu kurum veya kuruluşu tarafından EKAP üzerinden düzenlenerek kayıt edilir.";
"İş deneyim belgelerinin düzenlemesi" başlıklı 5. maddesinde, "(1) İş deneyim belgeleri; yapım sözleşmesine dayalı olarak taahhüt edilen; a) Kabulü yapılmış işlerde, “yüklenici iş bitirme belgesi”, b) Devam eden işlerde; işin, ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi hâlinde, “yüklenici iş durum belgesi”, ..., olarak düzenlenir. ... ";
"İş deneyim belgeleri için başvuru" başlıklı 6. maddesinde, "(1) İş deneyim belgesi talebinde bulunanlar, yaptıkları işi veya görevi tevsik amacıyla, dilekçelerine aşağıda sayılan belgeleri ekleyerek, 4. maddede sayılan kurum ve kuruluşlara başvururlar: a) Yükleniciler için; yapılacak iş karşılığı bedel içeren yapım sözleşmesi, yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, ilgili sigorta müdürlüğünden onaylı iş yeri bildirgesi, sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, kabul tutanağı, varsa; hakediş raporları, tasfiye tutanağı, keşif artış olurları ve devir sözleşmesi ile imalat tespit tutanakları. ... (3) İdareler tarafından başvuru sahiplerine belge düzenlenmesinde, başvuruda verilen belgeler dışında işle ilgili olarak idarede bulunan belgeler de dikkate alınır. Ayrıca idare tarafından gerekli görülmesi hâlinde ilave bilgi ve belge istenebilir.";
"İş deneyim belge tutarının tespiti" başlıklı 7. maddesinde, "(1) İş deneyim belgelerine, fiilen gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerin tutarı olarak, devam eden işlerde ara ödemelere ilişkin rapor veya belgelerdeki, kabulü yapılmış işlerde ise kesin ödemeye ilişkin rapor veya belgelerdeki iş veya görevle ilgili yapım işine ilişkin tutarlar herhangi bir güncelleştirmeye tabi tutulmadan yazılır. Belge tutarının tespitinde, yapım sözleşmesi kapsamında bulunan projelendirme, kamulaştırma, tefrişat gibi yapım işi dışındaki işlerin bedelleri sözleşme bedelinden çıkarılır.
(2) Bu tutar; yüklenici tarafından taahhüt edilen işlerde; fiyat farkları hariç, iş artışları dahil sözleşme fiyatları ile yapılan işin tutarı üzerinden belirlenir. Ancak, bu tutarın belirlenmesine esas iş artış oranının tespitinde, ilgili mevzuatı ile varsa sözleşmesindeki hükümler dikkate alınır. ...";
"İş deneyim belgelerinin verilmesi" başlıklı 8. maddesinde, "... (2) Yüklenicilere; taahhüt ettikleri işler için işi bitirmeleri durumunda “iş bitirme belgesi”, işin ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi durumunda “iş durum belgesi” idare tarafından düzenlenerek verilir. ...";
"İş deneyim belgelerinin değerlendirilmesi ve belge tutarının güncellenmesine ilişkin esaslar" başlıklı 9. maddesinde, "(1) İş deneyim belge tutarlarının değerlendirilmesinde; a) İş bitirme, iş durum ve alt yüklenici iş bitirme belge tutarları tam olarak, ... dikkate alınır.;
"Hüküm bulunmayan hâller" başlıklı 11. maddesinde ise, "(1) İş deneyim belgelerinin düzenlemesi, belge tutarının tespiti, belgelerin verilmesi ve değerlendirilmesine ilişkin olarak bu Tebliğ'de hüküm bulunmayan hâllerde Yönetmeliğin ilgili hükümleri uygulanır." kuralı yer almıştır.
HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
1) 18/02/2022 tarih ve 2022/DK.D-45 sayılı "Lisanslı işler kapsamında düzenlenecek iş deneyim belgelerinde dikkate alınacak iş artışı oranı" konulu Kamu İhale Kurulu kararı ile ... tarih ve ... sayılı iş deneyim belgesinin açıklama bölümünün, “Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 18/02/2022 tarih ve 2022/DK.D-45 sayılı karar gereğince; bu belgenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre yapılan ihalelerde kullanılması hâlinde ilk sözleşme bedelinin en fazla %10 fazlası iş deneyim tutarı olarak dikkate alınır. Bu durumda Belge Tutarı: 266.764.410,00 USD, benzer iş gruplarından AXIV. Termik Santraller Tutarı: 240.435.700,00 USD olup, diğer benzer iş grupları için yukarıdaki tutarlar alınacaktır.” şeklindeki 1 numaralı kısmı bakımından yapılan incelemede;
4734 sayılı Kanun'un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde, ihaleye teklif verecek isteklilerden mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için, kamu veya özel sektöre, bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulmasının istenebileceği belirtilmiş, Kurum tarafından çıkarılan ve 04/03/2009 tarih ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 30. maddesinde yer alan kurala göre ise, yapım işlerinde, ihale konusu işin yaklaşık maliyetine bakılmaksızın her ihalede ihaleye katılacak aday veya isteklilerden iş deneyim belgesinin istenilmesi zorunlu tutulmuştur.
Kamu ihalelerinde isteklilerden iş deneyim belgesi sunulmasının istenilmesindeki temel amaç, özellikle yapım işlerinde, ihaleye konu işin, mesleki tecrübeye sahip isteklilerce ifa edilmesinin sağlanması suretiyle işin yürütülmesi sırasında oluşabilecek aksaklıkların önüne geçilmesi olup, 4734 sayılı Kanun'da, özel sektöre taahhüt edilen işlerden elde edilen iş deneyim belgeleri ile kamuya taahhüt edilen işlerden elde edilen iş deneyim belgeleri arasında herhangi bir ayırım yapılmamıştır.
Bununla birlikte, özellikle yapım işlerinde iş deneyim belgesine sahip olmanın ihaleye katılımın ön şartı olduğu dikkate alındığında, istekliler arasında haksız rekabete yol açılmaması bakımından, 4734 sayılı Kanun'da belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olan Kamu İhale Kurumu'nca, iş deneyim belgelerinin gerçek bir iş ve bedel karşılığında düzenlenmesini garanti altına alacak her türlü düzenlemenin yapılabileceği açıktır.
Bu kapsamda Kurum tarafından, söz konusu Yönetmeliğin "İş deneyim tutarının tespiti" başlıklı 46. maddesinin 4. fıkrasında, özel sektöre gerçekleştirilen işlerde iş deneyim tutarının tespitinde, diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla, işin sözleşmesinde yazılı bedeli aşmamak üzere fiilen yapılan iş tutarının dikkate alınacağı genel kural olarak belirtilmekle birlikte, sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunan durumlarda, iş artışı oranı daha fazla olsa da, düzenlenecek belgelerin toplam tutarının sözleşme bedelinin %10’unu aşamayacağına yönelik bir düzenleme yapılmış; benzer şekilde 07/06/2014 tarihinde yayımlanan Yönetmelik değişikliği ile de Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46. maddesine eklenen fıkra ile kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işlerine ilişkin iş deneyim belgesi tutarının tespitinde, yapı ruhsatında belirtilen inşaatın yüzölçümü ile sözleşmenin imzalandığı yıla ait Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğ'de inşaatın sınıfına ve grubuna göre belirlenen yapı birim maliyetinin çarpılması suretiyle hesaplanan bedelin %60’ının esas alınacağına yönelik bir kural getirilmiştir.
Bu arada, 17/01/2019 tarih ve 7161 sayılı Kanun'un 30. maddesi ile 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesine eklenen cümle ile de, bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen iş dolayısıyla düzenlenecek iş deneyim belgelerinin toplam tutarına ve belge verilecek kişilere yönelik sınırlamalar getirme hususunda Kurum'a yetki verilmiştir.
Daha sonra Kurum tarafından çıkarılan ve 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren “Kamu Özel İş Birliği Projeleri İle Lisanslı İşler Kapsamında Gerçekleştirilen Yapım İşlerine İlişkin İş Deneyim Belgeleri Hakkında Tebliğ'de kamu özel iş birliği projeleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca verilen üretim, işletme, dağıtım ve benzeri lisanslar kapsamında gerçekleştirilen yapım işlerine ilişkin iş deneyim belgelerinin, 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde kullanılmak üzere düzenlenmesi ve değerlendirilmesine ilişkin usul ve esaslar belirlenmiş, Tebliğin “Hüküm bulunmayan hâller” başlıklı 11. maddesinde, iş deneyim belgelerinin düzenlemesi, belge tutarının tespiti, belgelerin verilmesi ve değerlendirilmesine ilişkin olarak bu Tebliğ'de hüküm bulunmayan hallerde Yönetmeliğin ilgili hükümlerinin uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
Bilindiği üzere, kamu özel iş birliği projeleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca verilen üretim, işletme, dağıtım ve benzeri lisanslar kapsamında gerçekleştirilen yapım işleri, özel sektöre karşı taahhüt edilen işler kapsamında olmakla birlikte, kamu özel işbirliği projelerinde işin asıl sahibi kamu kurum ve kuruluşu iken, lisanslı işlerde kamu kurum ve kuruluşlarınca verilen lisanslar kapsamında gerçekleştirilen işin yapı denetimi veya kabulü yine kamu kurum ve kuruluşları tarafından yerine getirildiğinden bu tür işlerin kamunun gözetim ve/veya denetiminde yapıldığı söylenebilir.
Anılan Tebliğ'in, "İş deneyim belge tutarının tespiti" başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında, iş deneyim belgelerine, fiilen gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerin tutarı olarak, devam eden işlerde ara ödemelere ilişkin rapor veya belgelerdeki, kabulü yapılmış işlerde ise kesin ödemeye ilişkin rapor veya belgelerdeki iş veya görevle ilgili yapım işine ilişkin tutarların herhangi bir güncelleştirmeye tabi tutulmadan yazılacağı; ikinci fıkrasında ise, bu tutarın, yüklenici tarafından taahhüt edilen işlerde fiyat farkları hariç, iş artışları dahil sözleşme fiyatları ile yapılan işin tutarı üzerinden belirleneceği, ancak bu tutarın belirlenmesine esas iş artış oranının tespitinde, ilgili mevzuatı ile varsa sözleşmesindeki hükümlerin dikkate alınacağı; "İş deneyim belgelerinin değerlendirilmesi ve belge tutarının güncellenmesine ilişkin esaslar" başlıklı 9. maddesinde ise, iş deneyim belge tutarlarının değerlendirilmesinde iş bitirme, iş durum ve alt yüklenici iş bitirme belge tutarlarının tam olarak dikkate alınacağı belirtilmiştir.
Özet olarak belirtilecek olursa, iş deneyim belgesi tutarının tespitine yönelik olarak, sözleşmesinde iş artışına ilişkin hüküm bulunması kaydıyla, Yönetmeliğin 46/4. maddesinde, özel sektöre gerçekleştirilen işlerde, iş artış oranı daha fazla olsa dahi düzenlenecek iş bitirme belgesinin toplam tutarının ilk sözleşme bedelinin %10’unu aşamayacağı belirtilmişken; Tebliğ'in 7/2 ve 9. maddelerinde, kamu özel iş birliği projeleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca verilen üretim, işletme, dağıtım ve benzeri lisanslar kapsamında gerçekleştirilen yapım işleri ile sınırlı olmak üzere, herhangi bir üst sınır getirilmeksizin iş bitirme belgelerinin iş artışları da dahil edilerek düzenleneceği ve belge tutarlarının tam olarak dikkate alınacağı kurala bağlanmıştır.
Tebliğ'in 1. maddesinde, Tebliğ'in amacının, “kamu özel iş birliği (KÖİ) projeleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca verilen üretim, işletme, dağıtım ve benzeri lisanslar kapsamında gerçekleştirilen yapım işlerine ilişkin iş deneyim belgelerinin 04/01/2002 tarih ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde kullanılmak üzere düzenlenmesi ve değerlendirilmesine ilişkin usul ve esasların belirlenmesi" olarak ortaya konulduğu dikkate alındığında, Tebliğ kapsamında düzenlenecek belgelerin 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilecek ihalelerde kullanılması durumunda da belge tutarının tam olarak dikkate alınacağı anlaşılmaktadır.
Öte yandan, Tebliğ'in 9. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan, “Denetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarları onda bir oranında” düzenlemesi ile (c) bendinde yer alan, “Yönetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarları otuzda bir oranında” düzenlemesi Dairemizin 18/05/2022 tarih ve E:2020/3255, K:2022/2121 sayılı kararı ile "... Dava konusu Tebliğ'de, Kanun ve Yönetmelikten farklı olarak, denetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarlarının onda bir oranında, yönetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarlarının otuzda bir oranında dikkate alınacağı düzenlemesine yer verilmiş, ... ara kararıyla dava konusu düzenlemenin gerekçesinin sorulması üzerine idarece verilen cevapta, söz konusu belge tutarının Kanun ve Yönetmelik düzenlemelerinden farklı olarak belirlenmesinde, kamu özel iş birliği ile lisanslı işler kapsamında gerçekleştirilen işlerin diğer klasik yapım işlerinden farklılık arz ettiği belirtilmiştir. Ancak anılan Tebliğ'in 9. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde iş deneyim belgesi tutarlarının değerlendirilmesinde; iş bitirme, iş durum ve alt yüklenici iş bitirme belgesi tutarlarının tam olarak dikkate alınacağının düzenlendiği görülmektedir.
Kamu özel iş birliği ile lisanslı işler kapsamında gerçekleştirilen işlerin diğer yapım işlerinden farklılık arz etmesi nedeniyle, Kurum'a Kanun'la verilen yetkiye dayanılarak, Kanun ve Yönetmelik'te yer alan düzenlemeden farklı düzenleme yapıldığı ileri sürülmekte ise de düzenlemenin (a) bendinde iş bitirme, iş durum ve alt yüklenici iş bitirme belgesi tutarlarının tam olarak dikkate alınacağının öngörülmesi nedeniyle, yapılan düzenleme, kendi içerisinde tutarlı olmadığı gibi iş durum ve alt yüklenici iş bitirme belgesi tutarlarının tam olarak dikkate alınması karşısında, iş denetleme belgelerinin onda bir, iş yönetme belgelerinin otuzda bir oranında dikkate alınması ölçülülük ilkesine de uygun değildir.
Bu itibarla, Tebliğ'in 'İş deneyim belgelerinin değerlendirilmesi ve belge tutarının güncellenmesine ilişkin esaslar' başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrasının (b) ve (c) bentlerinde, iş denetleme ve yönetme belgelerinin değerlendirilmesine ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun'da yer alan açık düzenlemelerden farklı esasların belirlendiği, anılan düzenlemenin 9. madde bütünü ile değerlendirildiğinde de kendi içerisinde tutarlı olmadığı ve ölçülülük ilkesine aykırı olduğu anlaşıldığından, dava konusu Tebliğ'in 9. maddesinin 1. fıkrasının (b) ve (c) bentlerinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır." gerekçesiyle iptal edilmiş; yine (c) bendinde yer alan düzenlemenin iptali istemiyle açılan davada Dairemizin 24/11/2021 tarih ve E:2020/2977, K:2021/4002 sayılı kararıyla söz konusu düzenlemenin iptaline karar verilmiş, bu karar Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 03/11/2022 tarih ve E:2022/434, K:2022/3079 sayılı kararıyla onanmıştır.
Davalı Kurum savunmasında, Yönetmeliğin 46/4. maddesinde yer alan sınırlamaya ilişkin olarak iş deneyim belgelerine yönelik sınırlamalar getirmeye Kurum’un yetkili olduğu, kamuya taahhüt edilen işlerde iş artışı oranları Kanun tarafından sınırlandırılmış iken, özel sektöre yapılan işlerde çok yüksek iş artışları olabileceğinden, özel sektöre yapılan işlerde sınırlama yapılmamasının kamuya ve özel sektöre iş yapan istekliler arasında eşitsizlik oluşturacağının ifade edildiği, ancak dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olup olmadığının değerlendirilmesinde esas alınacak Tebliğ düzenlemelerine yönelik herhangi bir yorum ve değerlendirmede bulunulmadığı ve Tebliğ kapsamında düzenlenecek iş deneyim belgeleri tutarlarına ilişkin olarak Kurum tarafından bir üst sınır getirildiği veya Yönetmelikte yer alan üst sınırın Tebliğ kapsamında düzenlenecek iş bitirme belgeleri için de uygulanması gerektiği yönünde de bir değerlendirme yapılmadığı görülmektedir.
Dosya kapsamında sunulan bilgilerden, davacının yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenmesi talebinin dayanağının, 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu hükümlerine göre Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (EPDK) tarafından verilen elektrik üretim lisansı sahibi ... Enerji İthalat İhracat Dağıtım ve Ticaret A.Ş. ile davacı arasında 29/12/2015 tarihinde imzalanan sözleşme olduğu, sözleşmenin 16.3. maddesinde, "İşveren dilediği veya lüzum gördüğü takdirde ve dilediği miktarda işin yapımı sırasında yüklenici kapsamındaki işlerin miktarını azaltıp çoğaltmaya, işin dilediği kısmını başka bir yüklenici ile veya kendi ekipleriyle yürütmeye yetkilidir." düzenlemesinin yer aldığı, ilk sözleşme bedelinin 242.513.100,00 USD olarak kararlaştırıldığı, zeyilnameler ile iki kez yapılan iş artışı sonucunda toplam sözleşme bedelinin 394.043.100,00 USD olarak gerçekleştiği, davalı Bakanlık tarafından 21/06/2019 tarihinde işin geçici kabulünün yapıldığı, Enerji İşleri Genel Müdürlüğü'nce 18/10/2019 tarihinde, Yönetmelik düzenlemesine uygun şekilde ilk sözleşme bedelinin %10 fazlası olarak 266.764.410,00 USD tutarında yüklenici iş bitirme belgesi düzenlendiği, Tebliğ'in 30/09/2020 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanmasından sonra davacı tarafından 21/02/2022 tarihinde belge tutarının 394.043.100,00 USD olarak revize edilerek EKAP üzerinden yeniden düzenlenmesi talebinde bulunulduğu anlaşılmıştır.
Davacı tarafından taahhüt edilen işin, kamu kurum ve kuruluşlarınca verilen üretim, işletme, dağıtım ve benzeri lisanslar kapsamında gerçekleştirilen yapım işi olduğu hususunda bir ihtilaf bulunmamaktadır. İşe ilişkin sözleşmede ise, iş artışı yapılabileceği belirtilmekle birlikte, yapılacak iş artış oranına ilişkin bir belirleme yapılmadığı anlaşılmaktadır.
Davacı tarafından iş deneyim belgesinin yenilenmesi talebiyle yapılan başvuru üzerine Bakanlıkça, Tebliğin 7/2. maddesinde yer verilen kural ile birlikte, Tebliğ kapsamındaki işler bakımından, Yönetmeliğin 46/4. maddesinin ikinci cümlesindeki %10 limitinin kaldırılıp kaldırılmadığı konusunda Kamu İhale Kurumu'na görüş sorulmuştur.
Kurul tarafından alınan 18/02/2022 tarih ve 2022/DK.D-45 sayılı dava konusu kararla, özet olarak, sorulan soruya açıklık getirilmeksizin, sözleşmede azami iş artış oranının belirlenmemesi durumunda, iş bitirme belgesinin Tebliğ'in 7/2. maddesi kapsamında düzenlenemeyeceği, bu durumda Tebliğ'in 11. maddesinde yapılan atıf kapsamında Yönetmeliğin 46/4. maddesine gidileceği, bu kapsamda düzenlenecek iş bitirme belgesinin de 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılacak ihalelerde kullanılması durumunda ilk sözleşme bedelinin en çok %10 fazlasının belge tutarı olarak kabul edilebileceği yönünde görüş bildirilmiş, Bakanlık tarafından iş deneyim belgesinin düzenlenmesinde de bu görüş esas alınmıştır.
Kurul kararının incelenmesinden, Kurul tarafından anılan iş bitirme belgesinin 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılacak ihalelerde kullanılması durumunda, iş artışları dahil toplam tutar üzerinden değil de sözleşme bedelinin en çok %10 fazlası dikkate alınarak kullanılabileceği sonucuna ulaşılmasının gerekçesinin, işin Tebliğ kapsamında olmaması değil, işe ilişkin sözleşmede azami iş artış oranına dair herhangi bir sınır yer almaması olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre, uyuşmazlığın, yüklenici sözleşmesinde yer alan, “İşveren dilediği veya lüzum gördüğü takdirde ve dilediği miktarda işin yapımı sırasında yüklenici kapsamındaki işlerin miktarını azaltıp çoğaltmaya, işin dilediği kısmını başka bir yüklenici ile veya kendi ekipleriyle yürütmeye yetkilidir." şeklindeki düzenlemenin, Tebliğ'in 7/2. maddesinin uygulanması için yeterli olup olmadığının yorumlanması suretiyle çözülmesi gerekmektedir.
Kurul tarafından, iş deneyim belgesinin Tebliğ kapsamında düzenlenebilmesi için, sözleşmede iş artışı yapılabileceğine yönelik bir kuralın yer almasının yeterli olmadığı, mutlaka azami iş artış oranına dair bir sınır bulunması gerektiği yönünde bir değerlendirme yapıldığı anlaşılmaktadır. Ancak davacı tarafından gerçekleştirilen işin Tebliğ kapsamında olmadığına veya işin belirtilen tutarda gerçekleştirilmediğine dair bir iddianın da bulunmadığı dikkate alındığında, iş artışının hukuken geçerli olması bakımından esas olanın sözleşmede iş artışına izin veren bir düzenlemenin bulunması olduğu, kaldı ki Tebliğde iş deneyim belgesi tutarının hesabında dikkate alınacak iş artışı oranına ilişkin olarak herhangi bir üst sınırın da yer almadığı dikkate alındığında, sırf sözleşmede azami iş artışına dair herhangi bir orana yer verilmediği gerekçesi ile tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamıştır.
Kurum savunmasında, sözleşmelerde azami iş artış oranının belirtilmemesi durumunda, çok yüksek iş artışlarına gidilebileceğinden, bir oran sınırlaması yapılmasının zorunlu olduğundan bahsedilmekle birlikte, Kurum tarafından çıkarılan Tebliğ'de bu kapsamda düzenlenecek iş bitirme belgelerinde, sözleşmelerinde iş artışı oranının belirtilmesi kaydıyla zaten herhangi bir üst sınırın belirlenmediği, davaya konu iş bitirme belgesinde fiilen gerçekleştirilen iş artış oranının ise %62,5 olduğu, kaldı ki Kurum tarafından herhangi bir üst sınır belirlemesi yapılmadığından %62,5 oranının çok daha üzerinde iş artışı yapılmasının da mümkün olabileceği dikkate alındığında, bu savunmaya da itibar edilmemiştir.
Bu durumda, uyuşmazlıkta Yüklenici Sözleşmesi'nin 16.3. maddesinde iş artışı yapılabileceğine ilişkin hüküm bulunması karşısında Tebliğ'in, Tebliğ'de hüküm bulunmayan hâllerde uygulanacak 11. maddesinin uygulama alanı bulamayacağı, dolayısıyla iş deneyim belgesi tutarının belirlenmesine esas iş artış oranının tespitinde Yönetmeliğin 46. maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesindeki kuralın değil, Tebliğ'in 7. maddesinin ikinci fıkrasındaki, "ilgili mevzuatı ile varsa sözleşmesindeki hükümlerin dikkate alınacağı" yönündeki kuralın uygulanacağı açıktır.
Bu itibarla, dava konusu Kurul kararı ile bu Kurul kararına istinaden iş deneyim belgesine düşülen şerhte hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
2) Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 46. maddesinin 4. fıkrasının "Sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması durumunda, ayrıca sözleşme bedelinin %10’unu aşmamak üzere tamamlanan iş tutarı da dikkate alınır.” şeklindeki ikinci cümlesinin iptali istemine gelince;
Davacı tarafından esas olarak, iş deneyim belgesinin düzenlenmesinde ve belge tutarının tespitinde, Tebliğ'in 7. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemenin esas alınması gerektiği, Tebliğde yer alan atıf kapsamında Yönetmeliğin ilgili maddesine gidilemeyeceği ileri sürülmekle birlikte, Yönetmeliğin 46. maddesinin 4. fıkrasının "Sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması durumunda, ayrıca sözleşme bedelinin %10’unu aşmamak üzere tamamlanan iş tutarı da dikkate alınır.” şeklindeki ikinci cümlesinin iptali de istenilmiştir.
Davalı Kamu İhale Kurumu'nca, 4735 sayılı Kanun'un 24. maddesine göre anahtar teslim götürü bedel işlerde %10, birim fiyatlı işlerde %20 oranına kadar iş artışı yapılabildiği, özel sektöre yapılan işlerde iş artışı için herhangi bir oran belirlenmesine yönelik yasal düzenleme bulunmadığından, bu işlerde çok yüksek oranlarda iş artışına gidilebildiği, 4735 sayılı Kanun kapsamındaki işlerde %10-20 oranı ile iş artışı sınırlanırken, özel sektöre yapılan işlerde sınırlama yapılmamasının kamuya iş yapan ve özel sektöre iş yapan istekliler arasında eşitsizlik oluşturacağı, kamuya taahhüt edilen işlerde iş artışının önünde kanuni engel varken özel sektöre gerçekleştirilen işlerin belge tutarı açısından disipline edilmemesinin temel ilkelere aykırı sonuçlar doğuracağından dava konusu düzenlemenin yapıldığı ileri sürülmüştür.
Kamu İhale Kurumu'nca kamu özel iş birliği (KÖİ) projeleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca verilen üretim, işletme, dağıtım ve benzeri lisanslar kapsamında gerçekleştirilen yapım işlerine ilişkin iş deneyim belgelerinin 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde kullanılmak üzere düzenlenmesi ve değerlendirilmesine ilişkin usul ve esasların belirlenmesi amacıyla 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Tebliğ hazırlanarak yürürlüğe girmiştir.
Söz konusu Tebliğ'de kamu özel iş birliği (KÖİ) projeleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca verilen üretim, işletme, dağıtım ve benzeri lisanslar kapsamında gerçekleştirilen yapım işlerine ilişkin olarak iş artışı konusunda herhangi bir düzenlemeye yer verilmeyerek iş deneyim tutarının yüklenici tarafından taahhüt edilen işlerde; fiyat farkları hariç, iş artışları dahil sözleşme fiyatları ile yapılan işin tutarı üzerinden belirleneceği, ancak, bu tutarın belirlenmesine esas iş artış oranının tespitinde, ilgili mevzuatı ile varsa sözleşmesindeki hükümlerin dikkate alınacağı yönünde düzenleme yapılmış ve Tebliğ'de hüküm bulunmayan hâllerde Yönetmeliğin
ilgili hükümleri uygulanacağı belirtilmiştir. Davalı Kamu İhale Kurumunca hazırlanan söz konusu Tebliğ yürürlükte bulunmakta olup, Kurumca Tebliğ'de iş artışına ilişkin olarak herhangi bir değişiklik/yeni düzenleme yapılmamış, bu hususta Tebliğ'e karşı bir iptal davası da açılmamış olup Tebliğ'in söz konusu maddeleri yürürlükte bulunmaktadır.
Davacının yüklenici olduğu işe ilişkin sözleşmede iş artışına yönelik olarak, sınırsız olarak iş artışı yapılabileceği yönünde düzenleme yapılmış ve bu durumda iş deneyim tutarının tespitinde söz konusu Tebliğ'de kural varken, aksi kabulden hareketle dava konusu Yönetmelik maddesindeki kuralın uygulanacağı yönünde karar verilerek davacının iş deneyim belgesine bu yönde şerh düşülmüştür.
Bu kapsamda, Yüklenici Sözleşmesi'nin 16.3. maddesinde iş artışına ilişkin hüküm bulunması karşısında Tebliğ'in, Tebliğ'de hüküm bulunmayan hâllerde uygulanacak 11. maddesine gidilemeyeceği, dolayısıyla iş deneyim belgesi tutarının belirlenmesine esas iş artış oranının tespitinde Yönetmeliğin 46. maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesindeki, sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması durumunda, ayrıca sözleşme bedelinin %10’unu aşmamak üzere tamamlanan iş tutarının dikkate alınacağı yönündeki kuralın değil, Tebliğ'in 7. maddesinin ikinci fıkrasındaki, ilgili mevzuatı ile varsa sözleşmesindeki hükümlerin dikkate alınacağı yönündeki kuralın uygulanacağı, dava konusu Kurul kararı ile iş deneyim belgesine düşülen şerhte hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varıldığından, bakılan uyuşmazlıkta dava konusu Yönetmeliğin 46. maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesindeki kuralın uygulanması söz konusu olmayacağından, bu kısım bakımından karar verilmesine yer olmadığı sonucuna varılmıştır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı tarafından düzenlenen ... tarih ve ... sayılı İş Deneyim Belgesinin açıklama bölümünün “Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 18/02/2022 tarih ve 2022/DK.D-45 sayılı karar gereğince; bu belgenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre yapılan ihalelerde kullanılması hâlinde ilk sözleşme bedelinin en fazla %10 fazlası iş deneyim tutarı olarak dikkate alınır. Bu durumda Belge Tutarı:,,, USD, benzer iş gruplarından AXIV. Termik Santraller Tutarı: ,,, USD olup, diğer benzer iş grupları için yukarıdaki tutarlar alınacaktır.” şeklindeki 1 numaralı kısmı ile 18/02/2022 tarih ve 2022/DK.D-45 sayılı "Lisanslı işler kapsamında düzenlenecek iş deneyim belgelerinde dikkate alınacak iş artışı oranı" konulu Kamu İhale Kurulu kararının İPTALLERİNE;
2. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 46. maddesinin 4. fıkrasının "Sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması durumunda, ayrıca sözleşme bedelinin % 10’unu aşmamak üzere tamamlanan iş tutarı da dikkate alınır." şeklindeki ikinci cümlesinin iptali istemi hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA;
3. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ... -TL yargılama giderinin ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ... -TL vekâlet ücretinin davalı idarelerden alınarak davacya verilmesine,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
5. Bu kararın tebliği tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 22/03/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları" başlıklı 10. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin 2/b alt bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için, istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak istenebilecek iş deneyim belgeleri düzenleme altına alınmış, anılan maddenin üçüncü fıkrasında bu belgelere ilişkin aranacak şartlar kurala bağlanmıştır. Ayrıca anılan maddenin üçüncü fıkrası ile, bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen iş dolayısıyla düzenlenecek iş deneyim belgelerinin toplam tutarına ve belge verilecek kişilere yönelik sınırlamalar getirmeye Kamu İhale Kurumu yetkili kılınmıştır.
Bu noktada, iş deneyim belgelerinin toplam tutarına sınırlama getirme konusunda Kamu İhale Kurumu'na verilen yetkinin kullanımında önemli olan husus, gerek kamu sektörüne, gerekse özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen işlere ilişkin iş deneyim belgelerinin toplam tutarına yönelik yapılacak sınırlamanın eşit, adil ve hakkaniyetli belirlenmesidir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 24. maddesi gereğince, bu Kanun kapsamındaki anahtar teslimi götürü bedel işlerde %10, birim fiyatlı işlerde %20 (Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında %40'a kadar artırmaya yetkilidir.) oranına kadar iş artışı yapılabilmektedir. Buna karşılık, özel sektöre yapılan işlerde iş artışı için herhangi bir yasal oran belirlenmemiştir.
Dolayısıyla, 4735 sayılı Kanun kapsamındaki işlerde %10-%20 oranı ile iş artışı sınırlanırken, özel sektöre yapılan işlerde bu şekilde bir sınırlama yapılmamasının, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki ihalelere katılımda iş deneyim tutarı açısından kamuya iş yapan ve özel sektöre iş yapan istekliler açısından eşitsizlik yaratacağı kuşkusuzdur. Bu eşitsizliği önlemek amacıyla, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) "İş deneyim tutarının tespiti" başlıklı 46. maddesinin (4) numaralı fıkrasında, "Özel sektöre gerçekleştirilen işlerde iş deneyim tutarının tespitinde; diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla, işin sözleşmesinde yazılı bedeli aşmamak üzere fiilen yapılan iş tutarı dikkate alınır. Sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması durumunda, ayrıca sözleşme bedelinin %10’unu aşmamak üzere tamamlanan iş tutarı da dikkate alınır." düzenlemesi yapılmıştır.
Kamuya taahhüt edilen işlerde, 4735 sayılı Kanun'un 24. maddesi uyarınca işin iş artışı dahilinde de tamamlanamayacağının anlaşılması hâlinde, iş artışı dahi yapılamamakta, işin mevcut sözleşme hükümleri çerçevesinde tamamlanması gerekmektedir. Bu bağlamda, kamuya taahhüt edilen işler açısından, iş artışının önünde kanuni bir engel bulunmakta olup, iş artışı yönüyle bir üst sınır uygulaması mevcut durumdadır. Özel sektöre gerçekleştirilen işlerde ise, sınırsız bir iş artışı yapılmasına yasal engel olmadığı düşüncesiyle iş deneyim belge tutarına herhangi bir sınırlama getirilemeyeceğini savunmak, 4734 sayılı Kanun'un temel ilkelerine aykırı sonuçlar doğuracaktır.
Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki ihalelere katılımda esas alınmak üzere, kamu veya özel sektöre bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen iş dolayısıyla düzenlenecek iş deneyim belgelerinin toplam tutarına sınırlama getirmek konusunda yetkisi bulunan Kurumun, iş artışının iş deneyimine yansıyacak tutarına da sınırlama getirebileceği, dava konusu Yönetmelik hükmünün, eşit şartlarda yarışma esasına dayanan bir düzenleme olduğu ve bu açıdan 4734 sayılı Kanun'un temel ilkelere ilişkin 5. maddesinde ifadesini bulan ihaleye katılımda rekabeti ve istekliler arasında eşit muameleyi sağlamayı amaçladığı, Kurumun yetkisini hukuka ve hakkaniyete uygun kullandığı sonucuna varılmıştır.
Diğer yandan kamu özel iş birliği (KÖİ) projeleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca verilen üretim, işletme, dağıtım ve benzeri lisanslar kapsamında gerçekleştirilen yapım işlerine ilişkin iş deneyim belgelerinin 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde kullanılmak üzere düzenlenmesi ve değerlendirilmesine ilişkin usul ve esasların belirlenmesi amacıyla 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan Kamu Özel İş Birliği Projeleri ile Lisanslı İşler Kapsamında Gerçekleştirilen Yapım İşlerine İlişkin İş Deneyim Belgeleri Hakkında Tebliğ'in "İş deneyim belge tutarının tespiti" başlıklı 7. maddesinde, "İş deneyim belgelerine, fiilen gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerin tutarı olarak, devam eden işlerde ara ödemelere ilişkin rapor veya belgelerdeki, kabulü yapılmış işlerde ise kesin ödemeye ilişkin rapor veya belgelerdeki iş veya görevle ilgili yapım işine ilişkin tutarlar herhangi bir güncelleştirmeye tabi tutulmadan yazılır. Belge tutarının tespitinde, yapım sözleşmesi kapsamında bulunan projelendirme, kamulaştırma, tefrişat gibi yapım işi dışındaki işlerin bedelleri sözleşme bedelinden çıkarılır.
Bu tutar; yüklenici tarafından taahhüt edilen işlerde; fiyat farkları hariç, iş artışları dahil sözleşme fiyatları ile yapılan işin tutarı üzerinden belirlenir. Ancak, bu tutarın belirlenmesine esas iş artış oranının tespitinde, ilgili mevzuatı ile varsa sözleşmesindeki hükümler dikkate alınır. ..." düzenlemesi yer almıştır.
Tebliğ'in "Hüküm bulunmayan hâller" başlıklı 11. maddesinde, "İş deneyim belgelerinin düzenlemesi, belge tutarının tespiti, belgelerin verilmesi ve değerlendirilmesine ilişkin olarak bu Tebliğ'de hüküm bulunmayan hâllerde Yönetmeliğin ilgili hükümleri uygulanır." düzenlemesine yer verilmiştir.
Buna göre, Tebliğ'in 11. maddesi uyarınca, iş deneyim tutarının belirlenmesine esas iş artış oranının tespitinde ilgili mevzuatında ve sözleşmesinde azami iş artış oranına ilişkin herhangi bir hüküm bulunmadığı durumlarda, anılan Yönetmeliğin özel sektöre yapılan işlerde iş deneyim tutarının belirlenmesine ilişkin 46/4. maddesinin uygulanacağı görülmektedir.
Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'nın 17/02/2022 tarihinde görüş talebi üzerine alınan dava konusu 18/02/2022 tarih ve 2022.DK.D-45 sayılı düzenleyici Kurul kararı ile;
"1) Kamu Özel İş Birliği Projeleri İle Lisanslı İşler Kapsamında Gerçekleştirilen Yapım İşlerine İlişkin İş Deneyim Belgeleri Hakkında Tebliğde tanımlı lisanslı işler kapsamında yapılan işlerde iş deneyim tutarının tespitinde, ilgili mevzuatında ve sözleşmesinde iş artışı yapılamayacağına ilişkin bir kısıtlama bulunmaması veya iş artışı yapılmasına olanak sağlayan bir düzenleme yer almasına rağmen azami iş artış oranına dair herhangi bir hükme yer verilmemesi hâlinde iş artış tutarının tamamı dahil edilerek toplam sözleşme bedelinin iş deneyim tutarı kısmına yazılması gerektiğine,
2) İş deneyim belgesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre yapılan ihalelerde kullanılması hâlinde belgenin açıklama kısmına "Bu belgenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre yapılan ihalelerde kullanılması hâlinde ilk sözleşme bedelinin en fazla %10 fazlası iş deneyim tutarı olarak dikkate alınır." şeklinde bir şerh düşülmesi gerektiğine" karar verilmiştir.
Anılan Tebliğ'de tanımlı lisanslı işler kapsamında özel sektöre yapılan işlerde edinilen iş deneyim belgesinin, 4734 sayılı Kanun'a göre yapılan ihalelerde kullanılması hâlinde anılan Yönetmelik hükmü gereğince iş deneyim tutarının tespitinde iş artış oranının %10 ile sınırlı değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu çerçevede, anılan Tebliğ'de tanımlı lisanslı işler kapsamında özel sektöre yapılan işlerde edinilen iş deneyim belgesinin kamu ihalelerinde kullanılması durumunda, iş deneyim belgesinin toplam tutarının tespitinde dava konusu düzenleyici Kurul kararı ile getirilen sınırlamanın ilgili Yönetmelik hükmüne uygun olduğu ve 4734 sayılı Kanun'un rekabet ve eşit muamele ilkelerini gerçekleştirmeyi amaçladığı kuşkusuzdur.
Bu itibarla, 4735 sayılı Kanun kapsamındaki işlerde %10-%20 oranı ile iş artışı sınırlanmışken, anılan Tebliğ'de tanımlı lisanslı işler kapsamında özel sektöre yapılan işlerde iş artışının tamamının iş deneyim belgesinin toplam tutarına dahil edilmesi, ihalelere katılımda rekabet ve eşit muamele ilkelerinin ihlâl edilmesine, eşitliğin bozulmasına neden olacaktır.
Benzer şekilde, anılan Tebliğ'de tanımlı lisanslı işler kapsamında özel sektöre yapılan işlerde iş artışının tamamının iş deneyim belgesinin toplam tutarına dahil edilmesi durumunda, bu iş deneyim belgeleri ile Tebliğ kapsamı dışında kalan ve iş artışı açısından Yönetmelik ile getirilen sınırlamaya tabi olan diğer özel sektör yapım işi sözleşmeleri kapsamındaki iş deneyim belgeleri arasında kamu ihalelerine katılımda rekabeti ve eşitliği bozacağı kuşkusuzdur.
Dolayısıyla davacı şirketin anılan Tebliğ kapsamında özel sektöre yaptığı işte, iş artışının sınırsız olarak tamamının kabul edilmesi, kamu ihalelerine katılımda davacı şirkete ayrıcalık tanınması sonucunu doğuracaktır. Kamu ihalelerinde, davacı şirket lehine haksız rekabete neden olacaktır. Rekabet ve eşitlik ilkelerini bozacak bir etki doğuran böyle bir uygulamanın adalet ve hakkaniyet ilkeleriyle bağdaştığını söylemek mümkün değildir.
Öte yandan, 4734 sayılı Kanun ile kamu ihalelerinde kullanılacak iş deneyim belgesinin toplam tutarına sınırlama getirilmesi konusunda Kamu İhale Kurumu'na verilen söz konusu yetki, dava konusu Yönetmelik hükmü ile ölçülü şekilde, adil ve hakkaniyete uygun olarak kullanılmışken, ayrıca dava konusu düzenleyici Kurul kararı ile konunun tartışmalı olan yönleri Yönetmeliğe uygun olarak açıklığa kavuşturulmuşken, Kurumun kanunen sahip olduğu "sınırlama getirme yetkisini" ortadan kaldıracak şekilde yargı kararı verilmesinin yerindelik denetimi yapılması sonucunu doğuracağı kuşkusuzdur.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığından davanın reddi gerektiği düşüncesiyle karara katılmıyorum.