Danıştay 2022/96 Esas 2023/3824 Karar

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2022/96
Karar No : 2023/3824
DAVACI : … Hizmetleri A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. …
Av. …
DAVALILAR: 1- … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
2- … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU :
1. Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun (Kurul) "Tesis Paylaşımı Sürecine İlişkin Düzenlemeler (400 Metre ve Altı)" konulu, 27/09/2021 tarih ve 2021/DK-ETD/303 sayılı kararı ile anılan Kurul kararına karşı davacı şirket tarafından yapılan 26/11/2021 tarihli başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işleminin,
2. Kurul kararının dayanağı olarak belirtilen 27/12/2012 tarih ve 28510 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik'in 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin, Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmeliğin Uygulanması Hakkında Usul ve Esaslar'ın 8. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “Ancak, tesis paylaşımının mümkün olması durumunda, tesis paylaşımına öncelik verilir.” ibaresi ile 2. fıkrasının iptali ile;
3. 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun “Tesis paylaşımı ve ortak yerleşimin önceliği” başlıklı 24. maddesinin Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle somut norm denetimi için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Anayasa'ya aykırılık iddiası yönünden, 5809 sayılı Kanun'un 24. maddesinin, işletmecilerin kendilerine ait altyapı sistemlerini kurmasına ve bu sistemlerin daha düşük maliyetle daha kısa sürede tamamlanmasına engel olduğu, bu nedenle büyük ölçüde yerleşik işletmeci olan ve aynı zamanda tesis paylaşım yükümlüsü olan ... A.Ş.'nin şebekesi kullanılarak faaliyetlerini sürdürdüğü, bu durumun hem altyapı sistemlerindeki yatırımlarını sekteye uğrattığı hem de ülkenin ihtiyacı olan altyapı sistemlerinin yaygınlaşmasının önüne geçtiği, 10/11/2008 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanan kuralın günümüzde işletmeciler arasında eşitsizliğe yol açtığı, çalışma ve sözleşme hürriyetinin ihlâline sebep olduğu, her ne kadar söz konusu 24. maddede yer alan “öncelik” ifadesinin bir zorunluluk getirmediği, 5809 sayılı Kanun'un amaç ve ilkelerine aykırı bir süreci destekler hâle gelen kuralın iptali istemiyle somut norm denetimi için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması gerektiği; Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik'in 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi yönünden, 5809 sayılı Kanun'un 24. maddesi Anayasa'ya aykırı olduğundan, tesis paylaşımını işletmecilerin kendi yatırımlarından öncelikli tutan bu bendin de iptali gerektiği; Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmeliğin Uygulanması Hakkında Usul ve Esaslar'ın 8. maddesinin 1. fıkrasının son cümlesi ile 2. fıkrası yönünden, bu kurallarda yer alan yükümlülüğün oldukça kısa mesafede olan ve aboneye hızlıca hizmet sunulması gereken güzergâhlar için tesis paylaşma yükümlülüğü bulunan ... A.Ş.'ye başvurularak, yaklaşık 13 ayı bulan uzun yer etüd süreleri ve şirketin kendi yatırımına nazaran fahiş yer etüd ücretlerine zorunlu bırakıldığı, bu yöntemle abonelere hızlı bir şekilde hizmet götürülmesinin imkânsız hâle geldiği, ... A.Ş. ile olan rekabet ortamının kendi aleyhlerine bozulduğu, işletmecilerin oldukça kısa güzergâhlar için tesis paylaşımına mecbur bırakıldığı, kullanıcılara hızlı bir şekilde sunulması gereken internet hizmetinin uzun süreler boyunca götürülemediği, nihayetinde kullanıcının internet hizmetini kullanmaksızın bu süreyi beklemek yerine diğer işletmecileri tercih etmesine sebep olduğu, “Toptan Sabit Yerel ve Merkezi Erişim Pazarları” analizi nihai dokümanının 109. sayfasında belirtildiği üzere yükümlü işletmeci açısından "yardımcı hizmet" olarak görülen bir sürecin yeni nesil işletmeciler açısından zorunlu bir yol olarak görülmesinin işin doğasına aykırı düşeceği, dolayısıyla günümüz koşullarına cevap vermeyen kuralların iptal edilmesinin elektronik haberleşme sektöründe işletmeciler arasında rekabetin önünü açarak nihai tüketiciye daha ucuz ve hızlı hizmet sunulmasının sağlaması bakımında gerekli olduğu; … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile anılan Kurul kararına karşı davacı şirket tarafından yapılan 26/11/2021 tarihli başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlem yönünden, 400 metre ve altındaki müşteri bağlantı güzergâhları için tesis paylaşımı zorunluluğunun bulunmasının hem teknik hem de ticari bakımından uygulanabilir olmadığı, işletmecinin bir kez tesis paylaşımı mevzuatı kapsamında yükümlü işletmeciye başvuru yaptıktan sonra, yükümlü işletmecinin “cevabını” beklemeye maruz bırakılmasının işlem sürecinin günlerce uzaması anlamına geldiği, dava konusu Kurul kararının ilk maddesinin ise tesis paylaşımı mevzuatına göre, yer etüdü sonucunun başvuran işletmeciye bildirilmemesi hâlinde geçiş hakkı sürecine geçişi öngördüğü, bu durumun başvuru yapılarak yükümlü işletmecinin olumlu bildirim yapması sonrasında yer etüdü yapıp sonucunu bildirmemesi anlamına geldiğinden, bu durumda başvuran işletmecinin asgari olarak 2-3 ay arasında bekleyeceği, müşteri/abonesine karşı belirli sürede hizmeti sunma yükümlülüğü olan başvurucu işletmecinin bu Kurul kararından bir yarar elde etmesinin imkansız göründüğü, dava konusu Kurul kararının ikinci maddesi yönünden ise, yükümlü işletmeciye, yasal düzenlemelerde olmayan bir yetkinin verildiği, mevzuat gereği ilk başvuru üzerine ret gerekçesi olabilecek “ilave çalışma yapılması” sebebinin bütün sürece yayıldığı ve herhangi bir aşamada ilave çalışma yapılmasının gerektiğinin başvurucu işletmeciye bildirilebileceği, tesis paylaşım yükümlüsünün paylaşılabilecek kesin altyapı talebi için ek etüt bedelleri altında maliyetler çıkardığı, oldukça kısa olan ve aboneye hızlıca hizmet sunulması gereken güzergâhlar için dahi yaklaşık altı ayı bulan yer etüt sürelerinin beklenildiği, bazı taleplerinin cevaplanma sürelerinin 13 aya kadar çıktığı, pandemi koşullarıyla birlikte evden çalışma ve uzaktan eğitim uygulamalarına geçilmesiyle asli ihtiyaç boyutunun daha da artmış olan internet ihtiyacının karşılanamadığı, tesis paylaşımı zorunluluğu sebebiyle işletmeciler arasında serbest ve etkin rekabet ortamının sağlanamadığı, kısa mesafedeki parçalı paylaşımlardan kaynaklı, güzergâh bütünlüğü açısından geçiş hakkı sağlayıcılarla yaşanan zorlukların bulunduğu, Elektronik Haberleşme Altyapısı ve Bilgi Sistemi (EHABS) sisteminin kuruluşunun üzerinden iki yıla yakın süre geçmiş olmasına rağmen, özellikle yerleşik işletmeci olan ... A.Ş.'nin altyapı bilgilerinin çoğunu güncel bir şekilde sisteme kaydetmediği, EHABS sisteminin kurulduğu son iki yılda ... A.Ş.'ye toplam mesafesi 336,409 metre olan 70 başvuru yapıldığı, bu başvuruların karşılanma oranının %1,4 yani 4.832 metre olduğu ileri sürülmüştür.
DAVALILARIN SAVUNMALARI : Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmeliğin Uygulanması Hakkında Usul ve Esaslar'ın 8. maddesinin 1. fıkrası ile, 400 metre ve altındaki son kullanıcı müşteri bağlantı güzergâhları için yapılacak altyapı çalışmalarında işletmecilere geçiş hakkı işlemleri için bir kolaylık sağlanmasının amaçlandığı ve işletmecilerin 400 metreyi geçmemek koşuluyla hızlıca altyapı kurabilmelerinin önü açıldığı, ancak 400 metre ve altındaki son kullanıcı müşteri bağlantı güzergahları için yapılacak altyapı çalışmalarında tesis paylaşımının mümkün olması durumunda tesis paylaşımın öncelik verileceğine ilişkin bir ifade yer aldığı, söz konusu ifade işletmecilere sağlanan kolaylığı bir miktar daralttığı, bu kapsamda dava konusu işlemin tesis edildiği, hâlihazırda yürürlükte olan Türk Telekom Referans Tesis Paylaşımı ve Aydınlatılmamış Fiber Teklifi (ReTPAFT) kapsamında yer etüdü süresi, tesis paylaşımı yapılmak istenen lokasyona (büyükşehir, il merkezi kırsal gibi) ve uzunluğa göre değişmekle birlikte, yapılan başvurulara bakıldığında yer etüdünün genellikle 30 gün içerisinde tamamlanması gerektiği, bu kapsamda, dava konusu Kurul kararı sonrasında 400 metre ve altı başvurularda yer etüdünün 30 gün içerisinde gerçekleştirilmemesi durumunda işletmecilerin geçiş hakkına başvuru yapabilmesinin mümkün hâle geldiği, ayrıca, tesis paylaşımının yapılabilmesi için ilave çalışma yapılması gerektiği ve dolayısıyla tesis paylaşımı sürecinin uzaması ve daha maliyetli bir hâle geldiği durumlarda, dava konusu Kurul kararı ile işletmecilerin geçiş hakkına başvuru yapabilmesinin mümkün hâle geldiği, yapılan düzenleme ile hem altyapı kurulmak istenen güzergahlarda, var olan altyapıda bir problem olmadığı durumlarda tesis paylaşımı yapılması önceliği devam ettirilerek mükerrer yatırımların önüne geçilmesinin sağlanabildiği, hem de altyapının tesis paylaşımına uygun olmadığı yerlerde süre kaybı yaşanmadan yeni bir fiber altyapının kurulmasının önünün açılması hedeflendiği, dava konusu Kurul kararı ile, alınan görüş ve değerlendirmeler ve zaman içerisinde işletmecilerce Kurum'a iletilen görüşler de dikkate alınarak, ilgili mevzuat, sektör ihtiyaçları, uygulamada karşılaşılan sorunlar ve beklentiler doğrultusunda işletmecilere tesis paylaşımı süreci ile geçiş hakkı süreçleri arasında bir tercih yapma hakkı tanındığı, işletmecilere ilave herhangi bir yükümlülük, şart veya koşul getirilmediği, 5809 sayılı Kanun'un 17. maddesi ile geçiş hakkının elde edilmesi sonucu elektronik haberleşme altyapısı veya şebekesinin kurulduğu yerlerde, belirli şartların gerçekleşmesi hâlinde, Kurum'a tesis paylaşımı ve ortak yerleşime ilişkin ikincil düzenleme yapabilme görev ve yetkisinin tanındığı, buna göre Kurum'un, bir arazide mevcut bir şebeke ya da altyapısının var olması hâlinde söz konusu tesislerin paylaşımına hükmetmesi veya arazinin kullanım yetkisinin alınması hâlinde arazinin paylaşımına dair ortak yerleşime karar vermesi için dikkate alması gereken kriterler arasında çevrenin korunması, kamu sağlığı ve güvenliği, şehir ve bölge planlaması ve kaynakların etkin kullanılması hususlarının sayıldığı, anılan Yönetmeliğin 8. maddesinin 1. fıkrası kapsamında, Bakanlık tarafından işletmecilerin, son kullanıcı müşteri veya müşteri grubuna ulaşmak amacıyla kuracağı 400 metre ve altındaki altyapı kurulumları için geçiş hakkı işlemleri kapsamında bir istisna sağlandığı, aynı maddede tesis paylaşımın mümkün olması hâlinde tesis paylaşımına öncelik verilmesine ilişkin düzenlemede Anayasa'ya ve 5809 sayılı Kanun'a aykırılık bulunmadığı, anılan madde ile “tesis paylaşımı ve ortak yerleşim önceliği” kuralına aykırılık oluşturmayacak şekilde işletmecilere altyapı kurulumları için istisna sağlanmaya çalışılarak işletmeciler lehine bir işlem tesis edilmeye çalışıldığı, ayrıca, davacı şirketin tesis paylaşımı başvurularında iddia ettiği yer etüdü sürelerinin uzunluğu dava konusu Kurul kararı öncesindeki duruma ilişkin olduğu, hâlihazırda dava konusu Kurul kararı ile süreler oldukça kısaltılmaya çalışılarak iyileştirme yapıldığı, kaldı ki, ilgili Kurul kararında bahsi geçen koşullar gerçekleştiğinde doğrudan geçiş hakkı mevzuatı kapsamında işlem tesis edebilmesinin yolu açıldığı, mevzuat hükümlerinde yer alan geçiş hakkından önce yapılması gereken “tesis paylaşımı zorunluluğu” da ihmâl edilmeden, son kullanıcıların lokasyonuna 400 metreye kadar gelmiş olan altyapıdan daha hızlı bir şekilde fayda sağlayabilmelerini teminen işletmecilere bir seçenek sunulabilmesi için dava konusu Kurul kararının tesis edildiği, tesis paylaşımında yaşanan sürelere ilişkin olarak, dava dilekçesinde öncelikle verilen örneklerin iptali talep edilen dava konusu Kurul kararı ile ilişkili olmadığı, dava konusu Kurul kararının iptal edilmesi durumunda, tesis paylaşımı mevzuatında öngörülen süre içerisinde yer etüdü sonucunun başvuran işletmeciye bildirilmemesi veya yer etüdünün yapılabilmesi için ilave çalışma yapılmasının gerektiğinin veya yer etüdü sonucunda tesis paylaşımı yapılabilmesi için ilave çalışma yapılmasının gerektiğinin başvuru sahibi işletmeciye bildirilmesi durumlarında başvuru sahibi işletmecinin geçiş hakkı sağlayıcısına başvurmasına olanak tanıyacak bir düzenleme kalmayacağı, işletmeciler tesis paylaşımı başvurularının sonuçlandırılmasını son aşamaya kadar beklemek durumunda kalacağı, davacının lehine olan işbu Kurul kararının iptalinde davacının hukuki menfaatinin bulunmadığı savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …'NIN DÜŞÜNCESİ : Dava; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun "Tesis Paylaşımı Sürecine İlişkin Düzenlemeler (400 Metre ve Altı)" konulu, 27/09/2021 tarih ve 2021/DK-ETD/303 sayılı kararı ile anılan Kurul kararına karşı davacı şirket tarafından yapılan 26/11/2021 tarihli başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin, Kurul kararının dayanağı olarak belirtilen 27/12/2012 tarih ve 28510 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik'in 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin, Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmeliğin Uygulanması Hakkında Usul ve Esaslar'ın 8. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “Ancak, tesis paylaşımının mümkün olması durumunda, tesis paylaşımına öncelik verilir.” ibaresi ile 2. fıkrasının iptali ile; 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 24. maddesinin Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle somut norm denetimi için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması istemiyle açılmıştır.
Davacının, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 24. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ilişkin iddiası ciddi görülmediğinden, işin esası incelenmiştir.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "İlkeler" başlıklı 4. maddesinde; ilgili merciler tarafından elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde göz önüne alınacak ilkeler arasında; f)- Elektronik haberleşme sistemlerinin uluslararası normlara uygun olması, i)- Elektronik haberleşme cihaz ve sistemlerinin kurulması, kullanılması ve işletilmesinde insan sağlığı, can ve mal güvenliği, çevre ve tüketicinin korunması açısından asgari uluslararası normların dikkate alınması ilkeleri sayılmıştır. Kanunun "Kurumun görev ve yetkileri" başlıklı 6. maddesinde; Kullanıcılara ve erişim kapsamında diğer işletmecilere uygulanacak tarifelere, sözleşme hükümlerine, teknik hususlara ve görev alanına giren diğer konulara ilişkin genel kriterler ile uygulama usul ve esaslarını belirlemek, tarifeleri onaylamak, tarifelerin denetlenmesine ilişkin düzenlemeleri yapmak, Kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmış, "Tesis Paylaşımı ve ortak yerleşimin önceliği başlıklı 24. maddesinde; "(1) Geçiş hakkı kapsamında kullanılacak bir taşınmaz üzerinde halihazırda Kanun ve Kurum düzenlemeleri çerçevesinde, Kurum tarafından ortak yerleşim ve tesis paylaşımı ve yükümlülüğüne karar verilmiş bir elektronik haberleşme şebekesi bulunması halinde ortak yerleşim paylaşımına öncelik verilir." düzenlemesine yer verilmiştir.
5809 sayılı Kanuna dayanılarak hazırlanan Erişim ve Anabağlantı Yönetmeliği'nin 11. maddesinde; Kurumun, ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere yükümlülükler getirebileceği, Kurumun referans erişim tekliflerinde gerekli değişikliklerin yapılmasını işletmecilerden isteyebileceği, işletmecilerin bu değişiklikleri verilen sürede yerine getirmekle yükümlü olduğu, aksi halde Kurumun bu değişiklikleri re'sen yapabileceği, Yönetmeliğin "Tesis Paylaşımı" başlıklı 15. maddesinde de: İşletmecilerin tesislerini, kamuya veya üçüncü şahıslara ait arazinin üzerine veya altına yerleştirebildiği hallerde Kurumun, çevrenin korunması, kamu sağlığı ve güvenliği, şehir ve bölge planlaması ve kaynakların etkin kullanılması gereklerini gözeterek işletmeye, söz konusu tesisleri paylaşma yükümlülüğü getirebileceği, Kurumun bu maddenin uygulama esaslarını yapacağı düzelemelerle belirleyeceği, kurala bağlanmıştır.
655 sayılı Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye dayanılarak çıkarılan, Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecini Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmeliğin "İlkeler" başlıklı 5. Maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde; geçiş hakkı uygulamasında, tesis paylaşımı ve ortak yerleşime öncelik verilmesi, gözönünde tutulması gereken ilkeler arasında sayılmış, 6. maddesinin 1 ve 2. fıkralarında; Geçiş hakkı talep edilen güzergah üzerinde, tesis paylaşımı yükümlülüğüne karar verilmiş bir elektronik haberleşme şebekesi veya altyapısı bulunması halinde tesis paylaşımına ilişkin mevzuat hükümlerinin uygulanacağı, tesis paylaşımının mümkün olmadığının işletmeci tarafından belgelenmesi durumunda, işletmecilerin geçiş hakkı kullanımının onayı için Bakanlığa başvuracağı, "Kapasite Planlaması" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında; İşletmecinin, geçiş hakkı talep edilen güzergâh üzerinde altyapı tesisinin kapasite planlamasını yaparken Bakanlığın strateji ve politikalarını da göz önünde bulunduracağı, Bakanlık tarafından aksi belirtilmediği sürece, işletmecinin, en az kendi ihtiyacını karşılayan altyapı kadar bir altyapıyı diğer işletmeciler için de kurmak zorunda olduğu kurala bağlanmıştır.
"Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmeliğin Uygulanması Hakkında Usul ve Esaslar"ın "Genel Hükümler” başlıklı 8. maddesinde; 1) İşletmecinin, kurulu bulunan elektronik haberleşme altyapı ve/veya şebekesindeki bir noktadan yalnızca son kullanıcı müşteri veya müşteri grubuna ulaşmak amacıyla kuracağı 400 m ve altındaki müşteri bağlantı güzergâhları için, mevzuata aykırı hareket edilmemek şartıyla, Bakanlıktan kullanım onayı almasına gerek olmadığı, bu durumda, Bakanlıkça kullanım onayı verilmiş sayılacağı, ancak. tesis paylaşımının mümkün olması durumunda tesis paylaşımına öncelik verileceği, (2) Birinci fıkradaki durumlarda, işletmecinin geçiş hakkı kullanım onayı almak için Bakanlığa başvuru yapmaksızın geçiş hakkını kullanmak amacıyla GHS'ye başvuruda bulunacağı düzenlemelerine yer verilmiştir.
Ortak Yerleşim ve Tesis Paylaşımına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ'in "Tesis Paylaşımı Yükümlülüğü" başlıklı 9. maddesinin 2. fıkrasında: Tesis paylaşımı talebine ilişkin olarak, teknik imkansızlığın mevcut olduğu ya da kapasite yetersizliğinin bulunduğu ve kapasite artırım imkanının olmadığı hususlarından birinin tesis paylaşımı yükümlüsü tarafından objektif kriterlerle kanıtlanması halinde Kurumun, söz konusu talebe özgü tesis paylaşımı yükümlülüğünü kısmen veya tamamen kaldırabileceği düzenlenmiştir.
27/09/2021 günlü ve 2021/DK-ETD/303 sayılı dava konusu Kurul Kararı ile;
1) Sadece son kullanıcı müşteri veya müşteri grubuna ulaşmak amacıyla yapılan 400 metre ve altı tesis paylaşımı başvurularına ilişkin olmak kaydıyla,
a. Tesis paylaşımı mevzuatında öngörülen süre içerisinde yer etüdü sonucunun başvuran işletmeciye bildirilmemesi veya
b. Tesis paylaşımı sürecinin herhangi bir aşamasında ilave çalışma yapılması gerektiğinin başvuran işletmeciye bildirilmesi durumlarında, tesis paylaşımına başvuran işletmecilerin talebi halinde tesis paylaşım süreci ilerletilmeden veya sürecin bitmesi beklenmeden ilgili geçiş hakkı mevzuatı kapsamında işlem tesis edebilmesi,
2) İşbu Kurul Kararı'nın;
a. Elektronik Haberleşme Altyapı Bilgi Sistemi (EHABS)'nde ihtiyaca binaen yapılacak sistemsel geliştirmeler/değişiklikler göz önünde bulundurularak; 01.11.2021 tarihinden itibaren yürürlüğe girmesi,..." hususlarına karar verilmiştir.
Davacı tarafından, 5809 sayılı Yasanın 24. maddesinde yer alan düzenlemelerin, işletmecilerin kendisine ait altyapı sistemlerini kurmasına ve altyapı sistemlerinin daha düşük maliyetle, daha kısa sürede tamamlanmasına engel teşkil ettiği, 2008 yılında aslında işletmeciler arasında eşitliği sağlamak üzere getirilen bu düzenlemenin artık işletmeciler arasında eşitsizliğe yol açtığı, işletmecilerin kendi yatırımlarını yapmasının önüne geçerek çalışma hürriyetini ihlal ettiği, gerek maliyet gerekse hizmet taleplerinin daha hızlı çözüme kavuşturulması bakımından, kendi yatırımlarını yapmanın daha avantajlı olduğu, hal böyle iken tesis paylaşım yükümlüsüne başvurma sorumluluğunun külfet haline geldiği, dolayısıyla adil bir rekabet ortamının sağlanması için işletmecilerin çalışma ve sözleşme hürriyetine getirilen kısıtlamanın kaldırılarak, işletmecilerin kendi altyapı yatırımlarını yapmalarına imkan tanınmasının gerektiği, 5809 Sayılı Kanun'un 24. maddesinin Anayasa'nın 10. maddesinde belirtilen eşitlik ilkesine aykırı olduğu, nitekim anılan düzenlemenin artık eşit durumda bulunan işletmeler için eşitlik dengesini bozar hale geldiği, hatta işletmecileri tesis paylaşım yükümlüsü olan şirket karşısında güçsüz duruma getirdiği, Kanun'un 24. maddesinde geçen "öncelik verilir" ibaresinin bir zorunluluk taşımadığı söylenebilir ise de, uygulamanın böyle olmadığı, nitekim altyapı tesis paylaşımı başvurusunda bulunulmadan, altyapı çalışmaları yürüttüklerinden bahisle davalı Kurum tarafından uyarıldıkları, dolayısıyla, 400 metrenin altındaki her başvuru için öncelikle geçiş hakkı sağlayıcısına başvuru sağlanmasının, bu başvurunun sonuçlanmasını beklemenin gerektiği, bunun işletmeci ve abone aleyhine sonuçlar doğurduğu, Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmeliğinin Uygulanması Hakkında Usul ve Esasların 8. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında 400 metre ve altındaki müşteri bağlantı güzergahları için tesis paylaşımına öncelik verileceği ve geçiş hakkı sağlayıcısına başvuruda bulunulacağının düzenlendiği, bu yükümlülüğün, aboneye hızlıca hizmet sunulması gereken güzergahlar için, tesis paylaşma yükümlülüğü olan ... A.Ş.'ye başvurarak yaklaşık 13 ayı bulan uzun etüd sürelerine ve fahiş tutardaki yer etüd ücretlerine maruz kalınmasına yol açtığı, 5809 sayılı Kanunun "İlkeler" başlıklı 4. maddesinde yer alan ilkeler arasında, "serbest ve etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması" ilkesinin yer aldığı, işletmecilerin kısa güzergahlar için tesis paylaşımına mecbur bırakılmasının, kullanıcılara sunulacak internet hizmetinin uzun süreler boyunca kullanıcıya götürülememesine yol açması nedeniyle, kullanıcıların bu süreyi beklemek yerine diğer işletmecileri tercih etmesine neden olduğu, bu durumun etkin rekabet ortamının sağlanması ilkesine aykırı olduğu, sonuç itibarıyle, davalı İdarelerce, işletmecileri tesis paylaşımına mahkum eden düzenlemeler yerine, işletmecilerin kendi yatırımlarını yapmasını ve internet hizmetinin kısa süre içerisinde sunulmasını sağlayacak düzenlemelerin yapılması gerektiği, dava konusu Kurul Kararının teknik ve ticari bakımdan uygulanabilir olmadığı, nitekim işletmecinin yükümlü işletmeciye başvuru yaptıktan sonra cevabı beklemeye maruz bırakılmasının, işlem sürecini günlerce uzattığı, zira tesis paylaşımı yükümlülüğünün yerine getirilmesi işlem sürecinin, Ortak Yerleşim ve Tesis Paylaşımına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğin 10. maddesinde belirtildiği, burada yer verilen süreler dikkate alındığında, yer etüdü sonucunun başvuran işletmeciye bildirilmemesi halinin gerçekleştiği sırada dahi, işletmecinin en az 2-3 ay beklemiş olacağı, dava konusu Kurul Kararının (b) bendinde, ilk başvuru sırasında değerlendirilmesi gereken "ilave çalışma yapılması" gerekliliğinin tüm sürece yayıldığı, bu şekilde sürecin herhangi bir aşamasında ilave çalışma yapılması gerektiğinin başvuran işletmeciye bildirilebileceği, geçiş hakkı sağlayıcısı olan Türk Telekom'un gerek yer etüdü süreleri, gerekse şirketlerinin talep ettiği tesislerin hazır hale getirilme sürelerinin, yıllardır mevzuatta öngörülen sürelerin oldukça üzerinde seyrettiği, özellikle internet erişimi söz konusu olduğunda hiç bir kullanıcının uzun süreler beklemek istemediği ve cevap alamadığında, halihazırda altyapısı olan Türk Telekom'u tercih edeceği, bunun da rekabete aykırı sonuçlar doğurduğunun açık olduğu, başvurularının %77'sinde, ilk 30 günlük süreçte tesis paylaşım sürecinin işletilemediği, ilk 30 günlük süreçte olumlu yanıt alınan başvurular için, bundan sonra 45 günlük bir sürecin daha beklenmesinin gerektiği, şirketlerinin katıldığı kamu ihalelerinde hizmetin sunulmasının otuz gün içinde tamamlanması gerekirken, tesis paylaşım yükümlülüğü nedeniyle bu sürelerde hizmet sunulamadığından, kamu ihalelerine dahi katılınamadığı, Elektronik Haberleşme Altyapı ve Bilgi Sisteminin (EHABS) kuruluşunun üzerinden iki yıla yakın bir süre geçmiş olmasına karşın, yerleşik işletmeci olan Türk Telekom'un altyapı bilgilerinin çoğunu güncel şekilde sisteme kaydetmemiş olduğu, bu sebeple davalı BTK tarafından Türk Telekom'a çeşitli yaptırımlar uygulandığı, Şirketlerinin EHABS'ın kuruldugu son iki yıl içinde Türk Telekom'a yapmış olduğu 70 başvurunun %1,4'ün karşılandığı ve süresinin de 13 aya kadar çıkabildiği, bunun tesis paylaşım sisteminin çalışmadığını, EHABS veri tabanının doğru ve güncel olmadığını ortaya koyduğu ileri sürülerek bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Ülkemizde elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösteren işletmecilerin yeni altyapı kurabilmeleri; tesis paylaşımı ve geçiş hakkı düzenlemeleri kapsamında mümkün olabilmektedir.
Geçiş hakkı sağlayıcısı ile işletmecilerin karşılıklı hak ve yükümlülükleri ve geçiş hakkına ilişkin hususlar, Elektronik Haberleşme Kanunu, Geciş Hakkı Yönetmeliği ve diğer ikincil düzenlemelerde yer almaktadır. Geçiş hakkı AB Direktiflerinde de yer almaktadır. 2009 tarihli Direktif uyarınca geçiş hakkı konusu, elektronik haberleşme hizmetleri bakımından zaruri olup, Direktifte, yetkili otoritelerin, bu konuya ilişkin düzenlemeleri ve uygulamaları karmaşıklıktan ari ve gecikmeksizin uygulamaları gerektiği ifade edilmektedir. Geçiş hakkı sağlayıcısının yükümlülükleri; geçiş hakkı taleplerini kabul etmek, hizmetin kesintisiz ve güvenli bir şekilde yürütülebilmesi için gerekli önlemleri almak iken, işletmecilerin yükümlülükleri ise, geciş hakkı bedelini ödemek, taşınmaza verilen zararları tazmin etmek, bilgi vermek ve kapasite planlaması yapmaktır.
Geçiş hakkı uygulamasında ve geçiş hakkı sözleşmelerinin yorumunda gözönünde bulundurulacak olan ilkeler; rekabet ortamının sağlanması, kaynakların etkin ve verimli kullanımı, taraflar arasında anlaşma özgürlüğünün asıl olması, geçiş hakkı taleplerinin teknik açıdan mümkün ve ekonomik açıdan makul olması ve tesis paylaşımı ve ortak yerleşime öncelik verilmesidir.
Öte yandan, geçiş hakkı uygulaması, adil, etkin ve çevrenin korunması ilkeleri çerçevesinde gerçekleştirilmelidir. Geçiş hakkı söz konusu olduğunda çevre korumacılığı ön plana alınmalıdır. Geçiş Hakkı Yönetmeliği uyarınca, geciş hakkı uygulamasında çevrenin, tarihi eserlerin ve kültürel varlıklar ile tabiat varlıklarının korunması esastır. Elektronik haberleşmeye ilişkin ana ilkeler arasında, elektronik haberleşme cihaz ve sistemlerinin kurulması, kullanılması ve işletilmesinde çevrenin korunması açısından asgari uluslararası normların dikkate alınması gerekmektedir. Çevrenin Korunması İlkesi, hem Çerçeve Direktifte, hem de 2009 Değişiklik Direktifinde vurgulanmıştır.
5809 Sayılı Kanun'un "Tesis paylaşımı ve ortak yerleşimini önceliği" başlıklı 24. maddesinde; "Geçiş hakkı kapsamında kullanılacak bir taşınmaz üzerinde halihazırda bu Kanun ve Kurum düzenlemeleri çerçevesinde, Kurum tarafından ortak yerleşim ve tesis paylaşımı yükümlülüğüne karar verilmiş bir elektronik haberleşme şebekesi bulunması halinde ortak yerleşim ve tesis paylaşımına öncelik verilir." düzenlemesine yer verilmiştir.
5809 sayılı Kanun'un 24. maddesine göre, geçiş hakkı kapsamında kullanılacak taşınmaz üzerinde BTK tarafından ortak yerleşim ve tesis paylaşım yükümlülüğüne karar verilmiş bir elektronik haberleşme şebekesi bulunmakta ise, tesis paylaşımına öncelik verilecektir. Ortak yerleşim, Kurum tarafından ortak yerleşim yükümlüsü olarak tespit edilen işletmeciler ile fiziksel, sanal veya uzaktan ortak yerleşimi ifade ederken, tesis paylaşımı ise elektronik haberleşme hizmeti sunumunda kullanılan boru, kanal, direk ve kuleler dahil ilgili tesis ve cihazların diğer işletmeciler tarafından da kullanılması veya bu tesis ve cihazların paylaşılmasını ifade etmektedir. Tesislerini kamuya veya üçüncü şahıslara ait bir arazinin üzerine veya altına yerleştirebilen veya bu tür arazileri kullanabilen veya kamulaştırma müessesinden yararlanabilen işlemeciler de tesis paylaşımı yükümlüsüdür. Ortak yerleşim ve tesis paylaşımı, AB Çerçeve Direktifi 12. madde de düzenlenmiştir. 12. madde uyarınca yetkili otoriteler tesis paylaşımını teşvik etmeli; çevreyi, kamu sağlığını, kamu güvenliğini veya çevre ve şehir planlamacılığının gerektirmesi durumunda ortak yerleşim ve tesis paylaşımını zorunlu kılacak düzenlemeler yapmalıdırlar. (Başak Bak. Telekomünükasyon Hukukunda Geçiş Hakları) Benzer bir düzenlemeye 5809 sayılı Kanunun 17. maddesinde de yer verilmiştir. Anılan maddede, Kurumun, çevrenin korunması, kamu sağlığı ve güvenliği, şehir ve bölge planlaması ve kaynakların etkin kullanılması gereklerini gözeterek işletmeciye, söz konusu tesisleri veya araziyi makul bir bedel karşılığında diğer işletmecilerle paylaşmasına ilişkin yükümlülükler getirebileceği düzenlenmiştir. 5809 sayılı Kanun'un 24. maddesinin gerekçesinde de; Herhangi bir taşınmaz üzerinde tesis paylaşımı ve ortak yerleşim yükümlüsü bir işletmeciye ait altyapının bulunması halinde sonraki işletmecinin geçiş hakkı talebinde bulunmak yerine, öncelikli olarak yükümlü işletmeci ile tesis paylaşımına gitmesinin, ülke kaynaklarının etkin ve verimli kullanımını sağlamasının yanı sıra, tam ve etkin rekabetin önündeki engelleri kaldıracağı, tesis paylaşımı ve ortak yerleşimin, yeni işletmecilerin pazara giriş maliyetlerini azaltırken tek geçiş hakkı sahibi olan zorunlu işletmeciye de ek gelir sağlayacağı ifade edilmiştir.
Görüldüğü üzere geçiş hakkı uygulamasında gözönünde bulundurulması gereken ilkeler arasında olan; "Tesis paylaşımı ve ortak yerleşime öncelik verilmesi" ilkesi, AB Direktiflerinde de yer almış, 5809 sayılı Kanun'un 24. maddesinde de, çevre, kamu sağlığı, kamu güvenliği, çevre ve şehir planlaması hususları gözetilerek, bu doğrultuda düzenleme yapılmıştır.
Anayasa'nın 124. maddesinde; Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabileceği kurala bağlanmıştır.
Bu durumda; 655 sayılı Ulaştırma Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Karanamenin ilgili maddeleriyle verilen yetki uyarınca hazırlanan ve 27.12.2012 tarih ve 28510 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı ve Şebekelerinde Kullanılan Her türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmeliğin dava konusu 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde yer alan, geçiş hakkı uygulamasında, tesis paylaşımı ve ortak yerleşime öncelik verilmesi ilkesi ve anılan Yönetmeliğin Uygulanması Hakkında Usul ve Esasların dava konusu 8 maddesinin 1. fıkrasında yer alan; "...ancak tesis paylaşımının mümkün olması durumunda tesis paylaşımına öncelik verilir" ibaresi ile 2. fıkrasında yer alan; birinci fıkradaki durumlarda, işletmecinin geçiş hakkı kullanım onayı almak için Bakanlığa başvuru yapmaksızın geçiş hakkını kullanmak amacıyla GHS'ye başvuruda bulunacağına ilişkin düzenlemelerin, 5809 sayılı Kanun'un 24. maddesi doğrultusunda ve bu maddeye uygun şekilde düzenlendiği görülmektedir.
Davacı tarafından, esasen işletmecilerin yerleşik işletmecinin altyapısından bağımsız bir şekilde hareket edebilme yeteneğine, tüketicilerin ise erişim açısından daha fazla seçeneğe kavuşabilme imkanına sahip olması bakımından; başka bir deyişle işletmecilerin teknik ve operasyonel olarak belirli şebeke bölümlerini (altyapı planlamasını ve omurga ve omurga üzerinden müşterilere sunulan erişim hizmetlerini) daha dinamik hale getirebilmek (müşterilerden gelen talepleri hızlıca karşılayabilmek) bakımından, kendi şebekesine sahip olmalarının gerektiği, bunun için tesis paylaşımının zorunluluk olmasına yönelik düzenlemelerin değiştirilmesinin, bu alanda sektörün önünün açılmasının ve bu durumun tesis paylaşımı yapacak işletmecilerin ticari kararına bırakılmasının gerektiği iddialarıyla bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
5809 sayılı Kanunun 24. maddesi uyarınca yeni bir altyapı tesis edilebilmesi için, altyapının tesis edileceği güzergahta ortak yerleşime ve tesis paylaşımına uygun bir altyapının bulunmaması gerekmektedir. 5809 sayılı Kanunun 12. maddesinde, ortak yerleşim ve tesis paylaşımı, işletmecilere getirilebilecek yükümlülükler arasında sayılmış, 17. maddesinde de, geçiş hakkının sınırları belirlenerek tesis paylaşımına ilişkin temel prensipler ortaya konulmuştur.
"Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmeliğin Uygulanması Hakkında Usul ve Esaslar"ın 6. maddesinin onuncu fıkrasına göre, i) İşletmecilerin kullanım onayı almak istedikleri güzergâhın geçtiği yerlerde, elektronik haberleşme altyapısı bulunan diğer işletmecilere yaptıkları tesis paylaşımı başvurusu üzerine, tesis paylaşımı talebinin karşılanamayacak olduğuna ilişkin yazılı bir cevap alınması, ii) Tesis paylaşımı başvurusunu müteakip tesis paylaşımı mevzuatı kapsamında belirlenen süre içerisinde, altyapı sahibi işletmeciden yer etüdü süresi ve ücretine dair yazılı bir cevap alınamaması, iii) Yer etüdü ücretinin ödenmesini müteakip tesis paylaşımı mevzuatı kapsamında belirlenen süre içerisinde tesis paylaşımı talebine ilişkin yer etüdü sonucunun başvuru sahibine bildirilmemesi durumunda Yönetmelik'in 6. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen, tesis paylaşımının mümkün olmadığının belgelenmesi şartı sağlanmış olmaktadır. Aynı düzenlemenin 8. maddesine göre ise, işletmecinin, kurulu bulunan elektronik haberleşme altyapı ve/veya şebekesindeki bir noktadan yalnızca son kullanıcı müşteri veya müşteri grubuna ulaşmak amacıyla kuracağı 400 m ve altındaki müşteri bağlantı güzergâhları için, mevzuata aykırı hareket etmemek şartıyla, Bakanlıktan kullanım onayı almasına gerek yoktur. Bu durumda, Bakanlıkça kullanım onayı verilmiş sayılmaktadır. Ancak, tesis paylaşımının mümkün olması durumunda, tesis paylaşımına öncelik verilecektir. Böyle bir durumda işletmeci, geçiş hakkı kullanım onayı almak için Bakanlık'a başvuru yapmaksızın geçiş hakkını kullanmak amacıyla ilgili GHS'ye başvuruda bulunabilmektedir.
Görüldüğü üzere, tesis paylaşımı düzenlemeleri kapsamında, işletmeciler altyapı kurmak istedikleri güzergahta başka bir işletmecinin boru, kanal, göz vb. pasif altyapı unsurlarının bulunması ve paylaşıma müsait olması halinde, söz konusu pasif altyapıları kullanmak suretiyle altyapı kurulumunu gerçekleştirebilmektedirler. İşletmeciler başka bir işletmecinin altyapısının bulunmadığı ya da tesis paylaşımının mümkün olmadığı bölgelerde geçiş hakkı almak suretiyle kendi pasif altyapılarını kurabilmektedir. Bu şekilde, kaynakların etkin kullanılması, mükerrer yatırımların önüne geçilebilmesi, ayrıca kazı yapılmasına gerek kalmaması nedeniyle maliyet avantajı sağlanmasının hedeflendiği anlaşılmaktadır.
Öte yandan, mükerrer yatırımların önüne geçilmesi ve daha düşük maliyetle şebeke kurulmasına olanak tanıması beklenen tesis paylaşımı sürecinin daha etkin şekilde yürütülmesini teminen Elektronik Haberleşme Altyapı ve Bilgi Sistemi (EHABS) kurulmuş ve 21/01/2019 tarihinde faaliyette geçmiştir. "Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik'in 4. maddesinde EHABS; "Elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösteren işletmecilerin altyapılarına ilişkin bilgilerin kaydedildiği sistem" olarak tanımlanmaktadır. Tesis paylaşımı başvuruları doğrudan EHABS üzerinden gerçekleştirilmekte, EHABS üzerinden yapılan değerlendirme neticesinde tesis paylaşımına uygun bir altyapı bulunması durumunda işletmeciler tesis paylaşımına yönlendirilmekte, uygun altyapı bulunmaması durumunda ise, işletmeciler, Bakanlığa geçiş hakkı başvurusunda bulunabilmektedirler. Altyapı kurulmak istenilen güzergahta başka bir işletmecinin altyapısının bulunmasına rağmen tesis paylaşımı yapılmasının mümkün olmadığının ortaya konulması durumunda da, yine işletmeciler tarafından Bakanlığa geçiş hakkı başvurusunda bulunulabilmektedir.
Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmeliğinin Uygulanması Hakkında Usul ve Esasların 8. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, müşteri bağlantısı kurulacak 400 metre ve altı altyapılarda öncelikle EHABS üzerinden tesis paylaşımı başvurusu yapılacak, talep edilen lokasyonda tesis paylaşımına uygun altyapı bulunmaması durumunda, Bakanlığa geçiş hakkı kullanım onayı başvurusu yapmadan, doğrudan geçiş hakkı sağlayıcısına kazı başvurusu yapılabilecektir. Bununla birlikte, lokasyonda bir altyapı bulunması durumunda, bu süreci devam ettirmek gerekecek, ancak süreç içerisinde başarısız olunması durumunda, dava konusu Kurul Kararı uyarınca, işletmeci yine GHS'ye kazı başvurusu yapabilecektir. Başka bir deyişle, Usül ve Esasların 8. maddesinin 1. fıkrası ile, tesis paylaşımının mümkün olması durumunda, tesis paylaşımına öncelik verileceği düzenlenirken, dava konusu Kurul karar ile de, tesis paylaşımı mevzuatında öngörülen süre içerisinde yer etüdü sonucunun işletmeciye bildirilmemesi veya ilave çalışma yapılması gerektiğinin bildirilmesi durumları için, işletmeciye kolaylık sağlamak amacıyla, işletmecinin geçiş hakkı sağlayıcısına başvurmasına olanak tanınmış, bu şekilde 400 metre ve altındaki müşteri bağlantı güzergahları için yapılacak altyapı çalışmalarında, işletmecilerin hızlıca altyapı kurabilmelerinin önünün açıldığı anlaşılmıştır. Böylece, var olan altyapıda bir problem olmadığı durumlarda, tesis paylaşımı yapılması önceliği devam ettirilerek mükerrer yatırımların önüne geçilmesi, altyapının tesis paylaşımına uygun olmadığı yerlerde de süre kaybı yaşamadan yeni bir altyapı kurulmasının hedeflendiği görülmektedir.
Öte yandan, dava konusu Kurul Kararı ile, işletmecilere ilave bir koşul veya yükümlülük getirilmemiş, belirli koşulların oluşması halinde tesis paylaşımı ile geçiş hakkı arasında tercih yapma hakkı tanınmıştır. Dolayısıyla, anılan Kurul Kararının sektörün ihtiyaçları, uygulamada karşılaşılan sorunlar ve beklentlerin dikkate alınması suretiyle, işletmeciler lehine tesis edildiği ve dayanağı mevzuata herhangi bir aykırılık taşımadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Sonuç itibariyle, çevrenin korunması, kamu sağlığı ve güvenliği, şehir ve bölge planlaması, kaynakların etkin kullanılması hususları dikkate alınarak, gerek uluslarası düzenlemelerde gerekse 5809 sayılı Kanunda, ortak yerleşim ve tesis paylaşımı ilkesi benimsendiği ve bilahare sektördeki gelişmeler ve yaşanan sıkıntılar dikkate alınarak tesis paylaşımı ve ortak yerleşim önceliği kuralına aykırılık oluşturmayacak şekilde, işletmecilere altyapı kurulumları için istisna sağlanarak, yer etüdü sürelerinin kısaltılması suretiyle iyileştirmeler yapıldığı ve mükerrer yatırımların önüne geçilmesi ve tekraren kazı yapılmasının önlenmesine yönelik olan Kurul kararının tesis edildiği anlaşıldığından, dava konusu düzenlemelerde hukuka ve dayanağı mevzuata aykırılık görülmemiştir.
Öte yandan; İşletmecilerin kendi altyapısı üzerinden hizmet sunmasının; işletmecilerin altyapı üzerindeki kontrolünü artırarak, abonelere sunulan hizmetin kalitesini yükseltebileceği, ilaveten işletmecilerin bakım, onarım gibi faaliyetlerini kolaylaştırabileceği gibi fiber altyapının ülke geneline yayılmasını ve tüketiciler yönünden işletmeci alternatiflerinin çeşitlenmesini sağlayabileceği söylenebilir ise de; tesis paylaşımına öncelik verilmesi ilkesinin benimsenmesi ile de, aynı iş için farklı zamanlarda ayrı kazılar yapılmasının önleneceği, böylece ekonomik ve zaman açısından tasarruf sağlanacağı, ilk kazı ile bakım ve onarım masraflarının daha düşük maliyetlerle diğer firmalara ulaştırılması sonucunda tüketicilerin menfaat sağlayacağı dikkate alındığında, tesis paylaşımına öncelik verilmesinin kamu menfaatine olduğu, dava konusu düzenlemelerde de; kamu kaynaklarının verimli kullanılması, gereksiz kazıların önlenmesi, etkin ve sürdürülebilir rekabet ortamının sağlanması hususları gözetilerek tesis paylaşımına öncelik verildiği ve buna ilişkin hüküm ve koşulların düzenlendiği anlaşıldığından, dava konusu işlem ve düzenlemelerde hukuka ve mevzuata aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesi gerektiği, düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce duruşma için taraflara önceden bildirilen 23/05/2023 tarihinde, davacı şirket vekili Av. ... ile çalışanı …, davalı Bakanlık vekili Av. …'nın ve davalı Kurum vekili Av. …'ın geldikleri, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. 23/05/2023 tarihinde verilen ara kararı gereğinin yerine getirildiği görülmekle dava dosyası incelenip, gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
ANAYASA'YA AYKIRILIK İDDİASININ İNCELENMESİ:
Davacı tarafından; 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 24. maddesinin Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle iptali için somut norm denetimi için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması gerektiği ileri sürülmüş ise de, Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmemiştir.
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Erişim ve Tarifeler Dairesi Başkanlığı'nın 12/08/2021 tarih ve 51428 sayılı yazısı ile; "5809 sayılı Kanun'un 24. maddesi ve Bakanlık tarafından hazırlanan Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmeliğin Uygulanması Hakkında Usul ve Esaslar'ın 8. maddesinin 1. fıkrasına yer verilerek, Bakanlık tarafından işletmecilerin, son kullanıcı müşteri veya müşteri grubuna ulaşmak amacıyla kuracağı 400 metre ve altındaki altyapı kurulumları için geçiş hakkı işlemleri kapsamında bir istisna sağlandığı, ancak aynı madde kapsamında bu durumda tesis paylaşımın mümkün olması hâlinde tesis paylaşımına öncelik verilmesinin gerektiği yer aldığı, diğer taraftan, tesis paylaşımı sürecine ilişkin düzenlemelerin Kurum tarafından yapıldığı, EHABS'ın faaliyete geçirilmesinin ardından işletmeciler tesis paylaşımı başvurularını EHABS üzerinden gerçekleştirdiği ve EHABS tarafından yapılan değerlendirme neticesinde uygun altyapı olduğunun tespit edilmesi durumunda altyapı sahibi ilgili işletmeciye yer etüdü başvurusunda bulunabildiği, hâlihazırda yürürlükte olan ilgili referans teklif kapsamında 400 metre ve altı başvurularda yer etüdünün 30 gün içerisinde tamamlanması gerektiği, ancak bazı durumlarda başvuru yapılan güzergâhta yer etüdü yapılabilmesi için altyapıda ilave çalışmalar yapılmasının gerekebildiği, bu durumda söz konusu çalışmalar tamamlanana kadar yer etüdü süresinin durdurulduğu, söz konusu ilave çalışmaların başlayabilmesi için ruhsat ve/veya izin alınması gerektiği durumlarda da söz konusu işlemler için 3 aydan daha uzun süre gerekmesi hâlinde tesis paylaşımı başvurusunun iptal edildiği, yer etüdü yapılabilmesi için yapılan ilave çalışmalar kapsamında, ruhsat ve/veya izin alındığı durumlarda ise altyapı sahibi işletmeci tarafından ilave
çalışmaların tamamlanmasını müteakip yer etüdü çalışmaları kaldığı yerden devam ettirildiği, 400 metre ve altı tesis paylaşımı başvuruları için, yapılan yer etüdü sonrasında devam ettirilen tesis paylaşımı sürecinde altyapıda bir sorunla karşılaşılmaması durumunda 75 gün içerisinde tesis paylaşımının gerçekleştirilmesi beklenmekte iken, altyapıda göçük ve benzeri bir sorunla karşılaşılması durumunda ise söz konusu sürenin daha da uzayabildiği, Bakanlık tarafından ilgili mevzuatta son kullanıcı müşteri veya müşteri grubuna ulaşmak amacıyla yapılan 400 metre ve altı altyapı kurulmalarına ilişkin tanınan istisna da göz önüne alınarak, elektronik haberleşme altyapılarının daha hızlı ve daha düşük maliyetlerle kurulabilmesi, son kullanıcılara daha kaliteli hizmet sunulabilmesi ve ülkemizin 2023 yılı hedeflerine ulaşabilmesinin önünün açılabilmesi amacıyla, sadece son kullanıcı müşteri veya müşteri grubuna ulaşmak amacıyla yapılan 400 m ve altı tesis paylaşımı başvurularına ilişkin olmak kaydıyla; tesis paylaşımı mevzuatında öngörülen süre içerisinde yer etüdü sonucunun başvuran işletmeciye bildirilmemesi veya tesis paylaşımı sürecinin herhangi bir aşamasında ilave çalışma yapılması gerektiğinin başvuran işletmeciye bildirilmesi durumlarında tesis paylaşımına başvuran işletmecilerin talebi hâlinde ilgili geçiş hakkı mevzuatı kapsamında işlem tesis edebilmesine olanak tanıyacak bir düzenleme yapılmasının gerektiğinin değerlendirildiği, bu çerçevede, yer verilen düzenleme önerisine yönelik olarak Bakanlık görüş ve değerlendirmelerine ihtiyaç duyulduğu"ndan Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğü'ne gereği için gönderilmiştir. Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğü'nün bila tarih ve 51642 sayılı yazısında Kurumun düzenleme önerisinin uygun olduğu değerlendirmesine yer verilmiştir.
Bunun üzerine, dava konusu 27/09/2021 tarih ve 2021/DK-ETD/303 sayılı Kurul kararında, "Elektronik haberleşme hizmetlerinin arzı ile yeni yatırımların özendirilmesi, son kullanıcılara daha kaliteli hizmet sunulabilmesi ve ülkemizin 2023 yılı hedeflerine ulaşabilmesinin önünün açılabilmesi amacıyla, tesis paylaşımı başvurularının etkin ve hızlı bir şekilde sonuçlandırılabilmesini teminen; 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 4, 6, 19, 22 ve 24. maddeleri, Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği’nin 11. ve 15. maddeleri, Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik’in 5., 6. ve 7. maddeleri, Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmeliğin Uygulanması Hakkında Usul ve Esaslar’ın 8. maddesi, Ortak Yerleşim ve Tesis Paylaşımına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ’in 2. ve 9. maddeleri ve ilgili diğer mevzuat çerçevesinde;
1. Sadece son kullanıcı müşteri veya müşteri grubuna ulaşmak amacıyla yapılan 400 metre ve altı tesis paylaşımı başvurularına ilişkin olmak kaydıyla,
a. Tesis paylaşımı mevzuatında öngörülen süre içerisinde yer etüdü sonucunun başvuran işletmeciye bildirilmemesi veya
b. Tesis paylaşımı sürecinin herhangi bir aşamasında ilave çalışma yapılması gerektiğinin başvuran işletmeciye bildirilmesi durumlarında, tesis paylaşımına başvuran işletmecilerin talebi hâlinde tesis paylaşım süreci ilerletilmeden veya sürecin bitmesi beklenmeden ilgili geçiş hakkı mevzuatı kapsamında işlem tesis edebilmesi,
2. İşbu Kurul kararının;
a. Elektronik Haberleşme Altyapı Bilgi Sistemi (EHABS)’nde ihtiyaca binaen yapılacak sistemsel geliştirmeler/değişiklikler göz önünde bulundurularak; 01/11/2021 tarihinden itibaren yürürlüğe girmesi,
b. Kurumumuz internet sayfasında yayımlanması" hususlarına karar verilmiştir.
Anılan Kurul kararına karşı davacı şirket tarafından, 26/11/2021 tarihinde davalı Kurum'a başvuruda bulunulmuş, anılan başvuru cevap verilmemek suretiyle reddedilmesi üzerine, anılan Kurul kararı ve bu kara karşı yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlem, Kurul kararının dayanağı olarak belirtilen 27/12/2012 tarih ve 28510 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik'in 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin, Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmeliğin Uygulanması Hakkında Usul ve Esaslar'ın 8. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “Ancak, tesis paylaşımının mümkün olması durumunda, tesis paylaşımına öncelik verilir.” ibaresi ile 2. fıkrasının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
Diğer taraftan, anılan Kurul kararına karşı davacı şirket tarafından, 26/11/2021 tarihinde davalı Kurum'a başvurunun 14/12/2021 tarih ve 2021/İK-ETD/391 sayılı Kurul kararıyla reddedildiği görülmüştür.
İLGİLİ MEVZUAT:
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 1. maddesinde, Kanun'un amacının, elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olduğu belirtilmiş olup; "İlkeler" başlıklı 4. maddesinde, her türlü elektronik haberleşme cihaz, sistem ve şebekelerinin kurulması ve işletilmesine müsaade edilmesi, gerekli frekans, numara, uydu pozisyonu ve benzeri kaynak tahsislerinin yapılması ile bunların düzenlenmesinin Devletin yetki ve sorumluluğu altında olduğu, ilgili merciler tarafından elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde göz önüne alınacak ilkeler arasında "Serbest ve etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması", "Herkesin, makul bir ücret karşılığında elektronik haberleşme şebeke ve hizmetlerinden yararlanmasını sağlayacak uygulamaların teşvik edilmesi", "Bu Kanunda aksi belirtilmedikçe ya da objektif nedenler aksini gerektirmedikçe, niteliksel ve niceliksel devamlılık, düzenlilik, güvenilirlik, verimlilik, açıklık, şeffaflık ve kaynakların verimli kullanılmasının gözetilmesi" ve "Elektronik haberleşme cihaz ve sistemlerinin kurulması, kullanılması ve işletilmesinde insan sağlığı, can ve mal güvenliği, çevre ve tüketicinin korunması açısından asgarî uluslararası normların dikkate alınması"nın sayıldığı; "Bakanlığın görev ve yetkileri" başlıklı 5. maddesinde, Bakanlığın elektronik haberleşme sektörüne ilişkin görev ve yetkileri arasında, elektronik haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmetlerinin; teknik, ekonomik ve sosyal ihtiyaçlara, kamu yararına ve milli güvenlik amaçlarına uygun olarak kurulması, geliştirilmesi ve birbirlerini tamamlayıcı şekilde yürütülmesini sağlamaya yönelik politikaları belirlemek olduğunun belirtildiği; "Kurumun görev ve yetkileri" başlıklı 6. maddesinde, "Kullanıcılara ve erişim kapsamında diğer işletmecilere uygulanacak tarifelere, sözleşme hükümlerine, teknik hususlara ve görev alanına giren diğer konulara ilişkin genel kriterler ile uygulama usul ve esaslarını belirlemek, tarifeleri onaylamak, tarifelerin denetlenmesine ilişkin düzenlemeleri yapmak", "İşletmeciler tarafından hazırlanan referans erişim tekliflerini onaylamak", "Ara bağlantı ve ulusal dolaşım da dahil erişim ile ilgili uygulanacak usul ve esasları belirlemek ve mevzuatın öngördüğü düzenlemeleri yapmak, elektronik haberleşme sağlanması amacıyla imzalanan anlaşmaların rekabeti kısıtlayan, mevzuata ve/veya tüketici menfaatlerine aykırı hükümler içermemesi amacıyla mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak" Kurum'un görev ve yetkileri arasında yer aldığı kurala bağlanmıştır.
Aynı Kanun'un "Tesis paylaşımı ve ortak yerleşim" başlıklı 17. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında, "(1) Bir işletmecinin tesislerini kamuya veya üçüncü şahıslara ait bir arazinin üzerine veya altına yerleştirebildiği veya bu tür arazileri kullanabildiği veya kamulaştırma müessesesinden yararlanabildiği hâllerde Kurum, çevrenin korunması, kamu sağlığı ve güvenliği, şehir ve bölge planlaması ve kaynakların etkin kullanılması gereklerini gözeterek ilgili işletmeciye söz konusu tesisleri ve/veya araziyi makul bir bedel karşılığında diğer işletmecilerle paylaşmasına ilişkin rekabet üzerindeki etkileri dikkate alarak yükümlülükler getirebilir. (2) Kurum, işletmecilere kendi tesislerinde, diğer işletmecilerin ekipmanları için maliyet esaslı bir bedel karşılığında, başta fiziksel ortak yerleşim olmak üzere her türlü ortak yerleşim sağlama yükümlülüğü getirebilir. Kurumca öngörülmesine rağmen işletmecilerin ortak yerleşim tarifelerini maliyet esaslı belirlememesi ve bu durumun tespit edilmesi hâlinde, Kurum ortak yerleşim tarifelerini; maliyetleri, uluslararası uygulamaları ve/veya rayiç bedelleri uygun olduğu ölçüde dikkate alarak belirler."; "Referans erişim teklifi" başlıklı 19. maddesinde, "(1) Kurum, erişim yükümlüsü işletmecilere referans erişim teklifi hazırlama yükümlülüğü getirebilir. Kurum tarafından referans erişim teklifi hazırlama yükümlülüğü getirilen işletmeciler, bu yükümlülüğün getirildiği tarihten itibaren üç ay içerisinde söz konusu teklifleri Kurumun onayına sunmakla yükümlüdürler. (2) Kurum, bu Kanunun 4'üncü maddesindeki ilkeleri göz önünde bulundurarak, referans erişim tekliflerinde gerekli değişikliklerin yapılmasını işletmecilerden isteyebilir. İşletmeciler, Kurumun istediği değişiklikleri belirtilen biçimde ve verilen sürede yerine getirmekle yükümlüdürler. Verilen süre içerisinde Kurumun istediği değişikliklerin yapılmaması halinde, Kurum bu değişiklikleri re’sen yapabilir. (3) Kurum uygun gördüğü teklifleri onaylar. İşletmeciler, Kurum tarafından onaylanan referans erişim tekliflerini yayımlamakla ve Kurum tarafından onaylanan referans erişim tekliflerindeki şartlarla erişim sağlamakla yükümlüdürler. (4) Bu maddenin uygulama usul ve esasları Kurum tarafından belirlenir."; "Geçiş hakkının kapsamı" başlıklı 22. maddesinde, (1) Geçiş hakkı; elektronik haberleşme hizmeti vermek amacıyla, her türlü elektronik haberleşme alt yapısını ve bunların destekleyici ekipmanlarını, kamu ve/veya özel mülkiyete konu taşınmazların altından, üstünden, üzerinden geçirme ve bu alt yapıyı kurmak, değiştirmek, sökmek, kontrol, bakım ve onarımlarını sağlamak ve benzeri amaçlarla söz konusu mülkiyet alanlarını bu Kanun hükümleri çerçevesinde kullanma hakkını kapsar."; "Tesis paylaşımı ve ortak yerleşimin önceliği" başlıklı 24. maddesinde, "(1) Geçiş hakkı kapsamında kullanılacak bir taşınmaz üzerinde hâlihazırda bu Kanun ve Kurum düzenlemeleri çerçevesinde, Kurum tarafından ortak yerleşim ve tesis paylaşımı yükümlülüğüne karar verilmiş bir elektronik haberleşme şebekesi bulunması hâlinde ortak yerleşim ve tesis paylaşımına öncelik verilir." kuralları yer almıştır.
Dava konusu Yönetmelik maddelerinin dayanağı 01/11/2011 tarih ve 28102 (Mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 655 sayılı Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 2. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı'nın görevinin, ulaştırma, denizcilik, haberleşme ve posta iş ve hizmetlerinin geliştirilmesi, kurulması, kurdurulması, işletilmesi ve işlettirilmesi hususlarında, ilgili kurum ve kuruluşlarla koordinasyon içerisinde, milli politika, strateji ve hedefleri belirlemek ve uygulamak, gerektiğinde güncellemek olduğu belirtilmiş; 13. maddesinin 1. fıkrasında ise, "(h) Sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü kablo ve benzeri gerecin taşınmazlardan geçirilmesiyle ilgili geçiş hakkına ilişkin usul ve esaslar ile bunların taşınmazlardan geçirilmesi için uygulanacak ücret tarifelerini belirlemek ve denetlemek" Haberleşme Genel Müdürlüğü'nün görevleri arasında yer almıştır.
10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 1 Nolu Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 474. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı'nın görev ve yetkilerinin ulaştırma, denizcilik, haberleşme ve posta iş ve hizmetlerinin geliştirilmesi, kurulması, kurdurulması, işletilmesi ve işlettirilmesi hususlarında, ilgili kurum ve kuruluşlarla koordinasyon içerisinde, milli politika, strateji ve hedeflerin belirlenmesi amacıyla çalışmalar yapmak ve belirlenen hedefleri uygulamak olduğu belirtilmiş; 483. maddesinin 1. fıkrasında ise, "(a) Haberleşme ve posta hizmetleri ve bunlarla ilgili evrensel hizmetler ile acil durum haberleşmesine yönelik politika, strateji ve hedeflerin belirlenmesi amacıyla çalışmalar yapmak ve uygulanmasını takip etmek, ... (h) Sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü kablo ve benzeri gerecin taşınmazlardan geçirilmesiyle ilgili geçiş hakkına ilişkin usul ve esaslar ile bunların taşınmazlardan geçirilmesi için uygulanacak ücret tarifelerini belirlemek ve denetlemek" Haberleşme Genel Müdürlüğü'nün görevleri arasında yer almıştır.
27/12/2012 tarih ve 28510 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik'in "Tanımlar ve Kısaltmalar" başlıklı 4. maddesinde, "Geçiş hakkı: İşletmecilere; elektronik haberleşme hizmeti sunmak için gerekli şebeke ve altyapıyı kurmak, kaldırmak, bakım ve onarım yapmak gibi amaçlarla kamu ve özel mülkiyet alanlarının altından, üstünden ve üzerinden geçmeleri için tanınan haklar", "Geçiş hakkı sağlayıcısı (GHS): Geçiş hakkına konu olan kamuya ait ya da kamunun ortak kullanımında olan taşınmazlar da dahil olmak üzere taşınmazın sahipleri ve/veya taşınmaz üzerindeki hak sahipleri" "İşletmeci: Yetkilendirme çerçevesinde elektronik haberleşme hizmeti sunan ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlayan ve altyapısını işleten şirket", "Kullanım onayı: İşletmecinin, geçiş hakkı talep ettiği güzergahı kullanması ve güzergah üzerinde bulunan GHS’lere başvurması için Bakanlıktan alması gereken izin", "Taraflar: İşletmeci ile geçiş hakkı sağlayıcısı", "Tesis paylaşımı: Elektronik haberleşme hizmeti sunumunda kullanılan boru, kanal, direk ve kuleler dahil ilgili tesis ve cihazların diğer işletmeciler tarafından da kullanılmasını veya paylaşılması" olarak tanımlanmıştır.
Anılan Yönetmeliğin "İlkeler" başlıklı 5. maddesinde, "Geçiş hakkı uygulamasında; (a) Ülke kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması, (b) Etkin ve sürdürülebilir rekabet ortamının sağlanması, (c) Geçiş hakkı taleplerinin yasal süre içerisinde cevaplanması, (ç) İlgili mevzuata aykırı olmamak koşulu ile geçiş hakkının kullanılmasının öncelikle tarafların anlaşmasına bağlı olması, (d) Taleplerin teknik açıdan mümkün,ekonomik açıdan orantılı ve makul olması, (e) Tesis paylaşımı ve ortak yerleşime öncelik verilmesi, (f) Geçiş hakkının kullanımının taşınmaza kalıcı zarar vermemesi ve geçiş hakkı sağlayıcısının bu taşınmazın üzerindeki haklarının kullanımını sürekli biçimde aksatmaması, (g) Çevre, tarihieserler, kültür ve tabiat varlıklarının korunması, şehir ve ülke planlamacılığından kaynaklanan özel koşulların göz önünde tutulması, ilkeleri esas alınır. Geçiş hakkı başvurularının değerlendirilmesinde ve uygulanmasında; milli savunma, milli güvenlik, kamu düzeni gerekleri ve acil durum ihtiyaçları ile 18/12/1981 tarihli ve 2565 sayılı Askeri Yasak Bölgeler ve Güvenlik Bölgeleri Kanunu ve diğer özel kanunlardan kaynaklanan sınırlamalar saklıdır"; "Başvuru ve değerlendirme" başlıklı 6. maddesinde, "(1) Geçiş hakkı talep edilen güzergah üzerinde tesis paylaşımı yükümlülüğüne karar verilmiş bir elektronik haberleşme şebekesi ve/veya altyapısı bulunması halinde, tesis paylaşımına ilişkin mevzuat hükümleri uygulanır. (2) Tesis paylaşımının mümkün olmadığının işletmeci tarafından belgelenmesi durumunda işletmeci, geçiş hakkının kullanımının onayı için Ek-2’de yer alan belgelerle birlikte Bakanlığa başvurur. (3) Aynı güzergah ve aynı taşınmaz için yapılan geçiş hakkı talepleri, başvuru sırasına göre değerlendirilir. (4) Bakanlığa yapılan başvurular, 5 inci madde hükümleri ile Bakanlığın strateji ve politikaları dikkate alınarak otuz gün içinde değerlendirilir. (5) Değerlendirme sürecinde işletmeciler, Bakanlık tarafından talep edilen her türlü bilgi ve belgeyi eksiksiz ve gecikmeden vermek zorundadırlar. (6) Değerlendirme sonucunda Bakanlık tarafından kullanım onayının verilmemesi durumunda işletmeci gerekçeleri ile birlikte bilgilendirilir. (7) Değerlendirme sonucunda Bakanlık tarafından kullanım onayı verilmesi durumunda ise aşağıdaki hükümler uygulanır: (a) Özel mülkiyete konu taşınmazlarda işletmeci ile GHS; ilgili mevzuata aykırı olmamak koşulu ile geçiş hakkına ilişkin anlaşmaları, 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu hükümleri saklı kalmak üzere serbestçe yapabilirler. Geçiş hakkına ilişkin anlaşmaların ekinde; işletmecinin Kurum tarafından yetkilendirildiğine dair belge, kurulacak altyapıya ilişkin proje dosyası ve Bakanlıktan alınan kullanım onayı belgeleri yer alır. (b) Hazinenin özel mülkiyetindeki veya Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki taşınmazlar ile mülkiyeti veya tasarrufu belediyelere ve kamu kurum ve kuruluşlarına ait taşınmazlar ile 25/2/1998 tarihli ve 4342 sayılı Mera Kanunu kapsamında kalan yerlerde geçiş hakkını kullanacak işletmeci, ilgili GHS’ye Ek-2’de yer alan belgeler ve Bakanlıktan alınan kullanım onayı ile birlikte başvuruda bulunur. GHS kendisine yapılan geçiş hakkı talebi başvurularını mevzuat çerçevesinde en geç altmış gün içerisinde sonuçlandırır ve sonucunu işletmeciye bildirir. Geçiş hakkı talebinin reddedilmesi durumunda yapılan bildirimde red gerekçeleri açıkça belirtilir."; "Kapasite planlaması" başlıklı 7. maddesinde, "(1) İşletmeci, geçiş hakkı talep edilen güzergâh üzerinde altyapı tesisinin kapasite planlamasını yaparken Bakanlığın strateji ve politikalarını da göz önünde bulundurur. Bakanlık tarafından aksi belirtilmediği sürece, işletmeci, en az kendi ihtiyacını karşılayan altyapı kadar bir altyapıyı diğer işletmeciler için de kurmak zorundadır." kuralları yer almıştır.
08/09/2009 tarih ve 27343 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği'nin "Referans erişim teklifleri ve şeffaflık" başlıklı 11. maddesinde, "(1) Kurum, ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere, teknik özellikler, şebeke özellikleri, tedarik ve kullanıma ilişkin hüküm ve koşullar ile ücretler gibi belirli bilgileri aleni hâle getirme yükümlülüğü getirebilir. (2) Kurum, ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere arabağlantıyı da içerecek şekilde referans erişim teklifleri hazırlama yükümlülüğü getirebilir. Kurum tarafından referans erişim teklifi hazırlama yükümlülüğü getirilen işletmeci, söz konusu yükümlülüğün getirildiği tarihten itibaren en geç üç ay içinde referans erişim teklifini hazırlayarak Kuruma göndermekle yükümlüdür. (3) Referans erişim teklifleri Kurum düzenlemeleri çerçevesinde ve asgari olarak Ek-1’de yer alan hususları içerecek şekilde hazırlanır. Erişim talebinde bulunan işletmecilerin taleplerinin karşılanmasına yönelik gereksiz hizmetleri almamaları ve karşılığında bir bedel ödememeleri esastır. Bu maksatla, hizmetler yeterince ayrıştırılmış ve ilgili pazarın özelliklerine göre her bir hizmetin fiyatını da içerecek şekilde referans erişim teklifinin süre ve koşulları belirlenmiş olmalıdır. Kurum tarafından aksi belirtilmedikçe, söz konusu teklifler her yıl yürürlükteki teklifler esas alınmak suretiyle yenilenerek Şubat ayı sonuna kadar Kuruma gönderilir. Bununla birlikte, işletmeciler değişen pazar koşullarının ve teknolojik gelişmelerin gerektirdiği durumlarda Kuruma gönderdikleri referans erişim tekliflerinde değişiklik yapılmasını teklif etme hakkına sahiptir. Yeni teklifler onaylanıncaya kadar mevcut referans erişim teklifleri geçerliliğini korur. (4) Kurum, 5'inci maddede belirtilen ilkeleri göz önünde bulundurarak, referans erişim tekliflerinde gerekli değişikliklerin yapılmasını işletmecilerden isteyebilir. İşletmeciler, Kurumun istediği değişiklikleri belirtilen biçimde ve verilen sürede yerine getirmekle yükümlüdürler. Verilen süre içerisinde Kurumun istediği değişikliklerin yapılmaması halinde, Kurum bu değişiklikleri re’sen yapabilir. (5) İşletmeciler, Kurum tarafından doğrudan onaylanan veya bu maddenin dördüncü fıkrası kapsamında değiştirilerek onaylanan referans erişim tekliflerini internet sitelerinde ve Kurum tarafından belirlenebilecek diğer yöntemlerle, Kurumun onayını müteakip bir hafta içinde yayımlamakla yükümlüdürler. (6) İşletmeciler Kurum tarafından onaylanan referans erişim tekliflerinde yer alan usûl, esas ve ücretlerle erişim sağlamakla yükümlüdürler.; "Tesis paylaşımı" başlıklı 15. maddesinde, "(1) Bir işletmecinin tesislerini kamuya veya üçüncü şahıslara ait bir arazinin üzerine veya altına yerleştirebildiği veya bu tür arazileri kullanabildiği veya kamulaştırma müessesesinden yararlanabildiği hallerde Kurum; çevrenin korunması, kamu sağlığı ve güvenliği, şehir ve bölge planlaması ve kaynakların etkin kullanılması gereklerini gözeterek ve bu kapsamda yapılacak düzenlemelerin rekabet üzerindeki etkileri ile 8'inci maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen hususları dikkate alarak ilgili işletmeciye söz konusu tesisleri ve/veya araziyi makul bir bedel karşılığında diğer işletmecilerle paylaşma yükümlülüğü getirebilir. (2) Kurum, bu maddenin uygulama esaslarını yapacağı düzenlemelerle belirler. (3) 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununun 17'nci maddesi kapsamında radyo ve televizyon yayınlarını da içeren her türlü yayının belirlenmiş emisyon noktalarından yapılabilmesini teminen ortak anten sistem ve tesisleri kurulmasına yönelik düzenlemelerde yer alan hükümler saklıdır." kuralları yer almıştır.
Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmeliğin Uygulanması Hakkında Usul ve Esaslar"ın "Genel Hükümler” başlıklı 8. maddesinde, "(1) İşletmecinin, kurulu bulunan elektronik haberleşme altyapı ve/veya şebekesindeki bir noktadan yalnızca son kullanıcı müşteri veya müşteri grubuna ulaşmak amacıyla kuracağı 400 m ve altındaki müşteri bağlantı güzergahları için, mevzuata aykırı hareket edilmemek şartıyla, Bakanlıktan kullanım onayı almasına gerek yoktur. Bu durumda, Bakanlıkça kullanım onayı verilmiş sayılır. Ancak, tesis paylaşımının mümkün olması durumunda, tesis paylaşımına öncelik verilir. (2) Birinci fıkradaki durumlarda; işletmeci, geçiş hakkı kullanım onayı almak için Bakanlığa başvuru yapmaksızın geçiş hakkını kullanmak amacıyla GHS'ye başvuruda bulunur. (3) Kullanım onayı talep edilen bir güzergahta, Yönetmeliğin 7'nci maddesine göre diğer işletmecilerin kullanması için kurulmuş/kurulacak bir elektronik haberleşme altyapısı ve/veya şebekesi bulunması halinde, tesis paylaşımı yükümlülüğü olmasa bile, Bakanlık, işletmecilerin tesis paylaşımı için ticari olarak anlaşmalarına yönelik tavsiyede bulunabilir. (4) İşletmeci, birinci fıkradaki güzergahlarda altyapı kurulumunun tamamlamasını müteakip 30 gün içinde, güzergahı gösteren .kmz ve .dwg uzantılı dosyaları kapasite bilgilerini de içerecek şekilde tek yazımlık CD/DVD içerisinde Bakanlığa verecektir. (5) İşletmeci, Bakanlıkça kullanım onayı verilen güzergahta değişiklik olması durumunda, altyapı kurulumunun tamamlamasını müteakip 30 gün içinde, güzergahı gösteren .kmz ve .dwg uzantılı dosyaları kapasite bilgilerini de içerecek şekilde tek yazımlık CD/DVD içerisinde Bakanlığa verecektir." kurallarına yer verilmiştir.
02/12/2010 tarih ve 27773 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Ortak Yerleşim ve Tesis Paylaşımına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ'in "Kapsam" başlıklı 2. maddesinin 3. fıkrasında, "Bu Tebliğin 9'uncu maddesinin 1'inci fıkrası saklı kalmak kaydıyla, ilgili pazar analizinin, referans erişim teklifinin veya erişim yükümlülüğü öngören bir Kurul Kararı’nın konusu olmadığı takdirde bir ortak yerleşim ve tesis paylaşımı talebinin karşılanması bu Tebliğin kapsamı dışındadır."; "Tesis paylaşımı yükümlülüğü" başlıklı 9. maddesinde, "(1) Tesislerini kamuya veya üçüncü şahıslara ait bir arazinin üzerine veya altına yerleştirebilen veya bu tür arazileri kullanabilen veya kamulaştırma müessesesinden yararlanabilen işletmeciler tesis paylaşımı yükümlüsüdür. (2) Tesis paylaşımı talebine ilişkin olarak; teknik imkânsızlığın mevcut olduğu ya da kapasite yetersizliğinin bulunduğu ve kapasite artırım imkânının olmadığı hususlarından birinin tesis paylaşımı yükümlüsü tarafından objektif kriterlerle kanıtlanması halinde Kurum, söz konusu talebe özgü olmak kaydıyla tesis paylaşımı yükümlülüğünü kısmen veya tamamen kaldırabilir." kuralları yer almıştır.
HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik'in 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin, Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmeliğin Uygulanması Hakkında Usul ve Esaslar'ın 8. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “Ancak, tesis paylaşımının mümkün olması durumunda, tesis paylaşımına öncelik verilir.” ibaresi ile 2. fıkrasının incelenmesi:
Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren norm olarak tanımlanmaktadır. Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiş olup, Anayasa Mahkemesi kararlarında hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini gerçekleştiren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlet olarak tanımlanmıştır.
Bir hiyerarşik kurallar sistemi olan hukuk düzeninde alt düzeydeki kuralların, yürürlüklerini üst düzeydeki kurallardan aldığı kuşkusuzdur. Kurallar hiyerarşisinin en üstünde genel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunmakta ve daha sonra gelen kanunlar yürürlüğünü Anayasa'dan, yönetmelikler ise kanun ve (Yönetmeliğin yayımlandığı tarih itibarıyla) tüzüklerden almaktadır. Dolayısıyla; bir kuralın, kendisinden daha üst konumda bulunan ve dayanağını oluşturan bir kurala aykırı veya bunu değiştirici nitelikte bir hüküm getirmesine imkân bulunmamaktadır.
Kanun koyucu, düzenleyeceği konularda genel prensipleri belirler ve bunun uygulamasını yürütmeye, başka bir ifadeyle idareye bırakır. Bu, aslî düzenleme yetkisinin yasama organına ait olmasının doğal bir sonucudur.
İdarenin düzenleyici işlem tesis etme yetkisinin "Yasama yetkisinin devredilmezliği" ilkesinin bir sonucu olarak ikincil nitelikte bir kural koyma yetkisi olduğu göz önüne alındığında, söz konusu yetkinin kanunların çizdiği çerçeve içinde kalması ve kanunlara uygun olarak kullanılması zorunludur.
Bu itibarla, dava konusu Yönetmelik ile Usul ve Esasların iptali istenilen kısımlarının hukuka uygunluk denetiminin belirtilen çerçevede yapılması gerekmektedir.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 17. maddesinde, bir işletmecinin tesislerini kamuya veya üçüncü şahıslara ait bir arazinin üzerine veya altına yerleştirebildiği veya bu tür arazileri kullanabildiği veya kamulaştırma müessesesinden yararlanabildiği hâllerde Kurum'un, çevrenin korunması, kamu sağlığı ve güvenliği, şehir ve bölge planlaması ve kaynakların etkin kullanılması gereklerini gözeterek ilgili işletmeciye söz konusu tesisleri ve/veya araziyi makul bir bedel karşılığında diğer işletmecilerle paylaşmasına ilişkin rekabet üzerindeki etkileri dikkate alarak yükümlülükler getirebileceği, Kurum'un, işletmecilere kendi tesislerinde, diğer işletmecilerin ekipmanları için maliyet esaslı bir bedel karşılığında, başta fiziksel ortak yerleşim olmak üzere her türlü ortak yerleşim sağlama yükümlülüğü getirebileceği, Kurumca öngörülmesine rağmen işletmecilerin ortak yerleşim tarifelerini maliyet esaslı belirlememesi ve bu durumun tespit edilmesi hâlinde, Kurum'un ortak yerleşim tarifelerini; maliyetleri, uluslararası uygulamaları ve/veya rayiç bedelleri uygun olduğu ölçüde dikkate alarak belirleyeceği; aynı Kanun'un 24. maddesinde de, geçiş hakkı kapsamında kullanılacak bir taşınmaz üzerinde hâlihazırda bu Kanun ve Kurum düzenlemeleri çerçevesinde, Kurum tarafından ortak yerleşim ve tesis paylaşımı yükümlülüğüne karar verilmiş bir elektronik haberleşme şebekesi bulunması hâlinde ortak yerleşim ve tesis paylaşımına öncelik verileceğinin öngörüldüğü; anılan maddenin gerekçesinde, "Herhangi bir taşınmaz üzerinde tesis paylaşımı ve ortak yerleşim yükümlüsü bir işletmeciye ait bir altyapının bulunması hâlinde, sonraki işletmecinin geçiş hakkı talebinde bulanmak yerine öncelikli olarak yükümlü işletmeci ile tesis paylaşımına gitmesi, ülke kaynaklarının etkin ve verimli kullanımını sağlamasının yanısıra tam ve etkin rekabetin önündeki engelleri önemli ölçüde ortadan kaldıracaktır. Tesis paylaşımı ve ortak yerleşim yeni işletmecilerin pazara giriş maliyetlerini azaltırken tek geçiş hakkı sahibi olan yasal zorunlu işletmeciye de ek gelirler sağlamaktadır. Bu kapsamda, yeni bir elektronik haberleşme altyapısı kuracak olan işletmeci, geçiş hakkı işlemlerine başlamadan önce tesis paylaşımı ve ortak kullanım fırsatlarını araştırmalıdır. AB mevzuatında da yer alan bir husus olan tesis paylaşımı ve ortak yerleşimin, öncelikli olması gerektiği düşünülerek bu madde tanzim edilmiştir." açıklamalarına yer verildiği görülmüştür.
655 sayılı Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname uyarınca, davalı Bakanlığın elektronik haberleşme altyapı, şebeke ve hizmetlerine yönelik politikaları belirleme görev ve yetkisinin olduğu, politika belirlerken altyapı, şebeke ve hizmetlerinin teknik, ekonomik ve sosyal ihtiyaçlara, kamu yararına ve milli güvenlik amaçlarına uygun olarak kurulması, geliştirilmesi ve birbirlerini tamamlayıcı şekilde yürütülmesinin sağlanmasının gerektiği, sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü kablo ve benzeri gerecin taşınmazlardan geçirilmesiyle ilgili geçiş hakkına ilişkin usul ve esasları belirlemek ve denetlemek yetkisinin de yine Haberleşme Genel Müdürlüğü'ne ait olduğu; dava konusu kural tarihinden sonra yürürlüğe giren 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Kararnamesi'nde de 655 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'de yer alan Bakanlık ve Haberleşme Genel Müdürlüğü'nün görev ve yetkilerinin aynı şekilde yer aldığı görülmektedir.
Ayrıca, AB Çerçeve Direktifi'nin 12. maddesinde ortak yerleşim ve tesis paylaşımına yönelik düzenlemelerin bulunduğu, buna göre yetkili otoriteler tesislerin paylaşımını teşvik etmesi; çevrenin, kamu sağlığının, kamu güvenliğinin veya çevre ve şehir planlamacılığının gerektirmesi durumunda ortak yerleşim ve tesis paylaşımını zorunlu kılacak düzenlemeler yapması gerektiği vurgulanmıştır.
Bu bağlamda, sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü kablo ve benzeri gerecin taşınmazlardan geçirilmesiyle ilgili geçiş hakkına, bu Yönetmelik kapsamındaki işlemlerin denetlenmesine ilişkin usul ve esasların belirlenmesi amacıyla hazırlanan Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik'in dava konusu 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde, 5809 sayılı Kanun'un 24. maddesine uyumlu olarak geçiş hakkı uygulamasında esas alınacak ilkeler arasında tesis paylaşımı ve ortak yerleşime öncelik verilmesi düzenlemesinin yer aldığı, yine Usul ve Esaslar'ın dava konusu 8. maddesinin 1. fıkrasında, işletmecinin, kurulu bulunan elektronik haberleşme altyapı ve/veya şebekesindeki bir noktadan yalnızca son kullanıcı müşteri veya müşteri grubuna ulaşmak amacıyla kuracağı 400 metre ve altındaki müşteri bağlantı güzergahları için, mevzuata aykırı hareket edilmemek şartıyla, Bakanlıktan kullanım onayı almasına gerek olmadığı ve Bakanlıkça kullanım onayı verilmiş sayılacağı, ancak, tesis paylaşımının mümkün olması durumunda, tesis paylaşımına öncelik verileceği; aynı maddenin 2. fıkrasında da, birinci fıkradaki durumlarda, işletmecinin geçiş hakkı kullanım onayı almak için Bakanlığa başvuru yapmaksızın geçiş hakkını kullanmak amacıyla geçiş hakkı sağlayıcısına başvuruda bulunacağına yer verildiği görülmüştür.
Bu durumda, 5809 sayılı Kanun'a aykırı olmayacak şekilde Bakanlık tarafından, işletmecilerin son kullanıcı müşteri veya müşteri grubuna ulaşmak amacıyla kuracağı 400 metre ve altındaki altyapı kurulumları için geçiş hakkı kapsamında Bakanlıktan kullanım izni onayı alınmamasına ilişkin istisna sağlandığı, böylece, işletmecinin son kullanıcı müşteri veya müşteri grubuna ulaşmak amacıyla kuracağı 400 metre ve altındaki altyapı kurulumları için, talep edilen güzergâhta mevcutta bir altyapının bulunmaması veya altyapı olduğu hâlde paylaşım için uygun kapasitenin olmaması gibi tesis paylaşımının mümkün olmadığı durumlara özgü Bakanlıktan kullanım onayı alınmaksızın geçiş hakkı sağlayıcısına başvuracağının anlaşıldığı, hem kaynakların etkin kullanılması ve mükerrer yatırımların önüne geçilebilmesi hem de kazı yapılmasının gerekmemesi nedeniyle önemli bir maliyet avantajı sağlanmasının amaçlandığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla, 5809 sayılı Kanun'un 17. ve 24. maddelerine uygun olarak olarak tesis paylaşımına öncelik verilerek düzenlenen dava konusu kurallarda üst hukuk kurallarına aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, davacının iddialarının da dava konusu kuralları kusurlandırıcı nitelikte olmadığı sonucuna varılmıştır.
Dava Konusu "Tesis Paylaşımı Sürecine İlişkin Düzenlemeler (400 Metre ve Altı)" konulu, 27/09/2021 tarih ve 2021/DK-ETD/303 sayılı Kurul kararı ile anılan Kurul kararına karşı davacı şirket tarafından yapılan 26/11/2021 tarihli başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işleminin incelenmesi:
Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösteren işletmecilerin yeni altyapı kurabilmelerinin tesis paylaşımı ve geçiş hakkı düzenlemeleriyle gerçekleştirildiği, işletmecilerin altyapı kurmak istedikleri güzergâhta başka bir işletmecinin boru, kanal, göz vb. pasif altyapı unsurlarının bulunması ve paylaşıma müsait olması hâlinde tesis paylaşımı düzenlemeleri kapsamında söz konusu pasif altyapıları kullanmak suretiyle altyapı kurulumunun mümkün olduğu, işletmecilerin başka bir işletmecinin altyapısının bulunmadığı ya da tesis paylaşımının mümkün olmadığı durumlarda geçiş hakkı alarak kendi pasif altyapılarını tesis edilebileceği, işletmecinin kurulu bulunan elektronik haberleşme altyapı ve/veya şebekesindeki bir noktadan yalnızca son kullanıcı müşteri veya müşteri grubuna ulaşmak amacıyla kuracağı 400 metre ve altındaki müşteri bağlantı güzergahları için, mevzuata aykırı hareket edilmemek şartıyla, Bakanlıktan kullanım onayı almasına gerek olmadığı, bu durumda, Bakanlıkça kullanım onayı verilmiş sayılacağı, ancak, tesis paylaşımının mümkün olması durumunda, tesis paylaşımına öncelik verileceği, bu durumlarda, işletmecinin geçiş hakkı kullanım onayı almak için Bakanlığa başvuru yapmaksızın geçiş hakkını kullanmak amacıyla geçiş hakkı sağlayıcısına başvuruda bulunacağı; diğer taraftan, davalı Kurum tarafından, mükerrer yatırımların önüne geçilmesi ve daha düşük maliyetle şebeke kurulmasına olanak tanıması beklenen tesis paylaşımı sürecinin daha etkin bir şekilde yürütülmesine teminen EHABS'ın kurulması, faaliyete geçirilmesi, tesis paylaşımına ilişkin iş ve işlemlerinin etkinliğinin arttırılması çalışmaları kapsamında 13/09/2017 tarih ve 2017/DK-ETD/265 sayılı Kurul kararının alındığı; 13/09/2017 tarih ve 2017/DK-ETD/265 sayılı Kurul kararında, tesis paylaşımı başvurusunda bulunacak işletmecilerin öncelikle Kurum'a başvurması gerektiğine yer verildiği, bu kapsamda bir süre tesis paylaşımı başvuruları işletmecilerin EHABS kapsamında Kurum'a sunulan bilgiler çerçevesinde ilgili lokasyonda altyapı olup olmadığı bilgisinin işletmecilere yazıyla bildirildiği, sonrasında ise 21/01/2019 tarihinde EHABS'ın işletmecilerin kullanımına açıldığı, EHABS üzerinden yapılan değerlendirme neticesinde tesis paylaşımına uygun bir altyapı bulunması durumunda işletmecilerin öncelikle tesis paylaşımına başvurması gerektiği, ayrıca altyapı kurulmak istenilen güzergahta başka bir işletmecinin altyapısı bulunmasına rağmen, tesis paylaşımı yapılmasının mümkün olmadığının (gözlerin dolu olması, çalışma yapılmak istenilen altyapı için gerekli ruhsat/iznin 3 ay içerisinde alınamaması gibi) ortaya çıkması durumunda yine işletmeciler tarafından Bakanlığa geçiş hakkı başvurusunda bulunulabildiği, Türk Telekom Referans Tesis Paylaşımı ve Aydınlatılmamış Fiber Teklifi (ReTPAFT)'nde tesis paylaşımı sürecine ilişkin süreler, ücretler ve hizmet seviyesi taahhütlerinin belirtildiği, buna göre yerleşik işletmeciye yapılacak 10 km'lik bir tesis paylaşımı başvurusunun, başvuru yapılan güzergâhta ekstra bir çalışma yapılmasına gerek olmadığı durumlarda azami 110 gün içerisinde sonuçlandırılabildiği, ancak tesis paylaşımı süreleri, mevcut altyapıda sorunlarla karşılaşılması durumunda yer etüdü aşamasında ve/veya kablo kurulumu aşamasında kesintiye uğradığı ve sorunların giderilmesine yönelik çalışmaların bitirilmesinin beklenildiği, menholleri temizlenmesi, mevcut yeraltı güzergâhında göçük tespit edilmesi durumunda göz tamiri, menhol/ek odası boğazının alçaltılması/yükseltilmesi vb. benzer çalışmalar yapılmasının gerekmesi durumunda tesis paylaşımının süresini uzatabildiği, yeraltı güzergâhında göçük tespit edilmesi hâlinde yeniden kazı yapılmasının gerektiği, izin ve ruhsat süreçleri, kazı mevsimi olmaması gibi hususlar süreci uzatabildiği anlaşılmıştır.
Dava konusu Kurul kararının, Bakanlık tarafından ilgili mevzuatta son kullanıcı müşteri veya müşteri grubuna ulaşmak amacıyla yapılan 400 metre ve altı son kullanıcı müşteri bağlantı güzergâhları için yapılacak altyapı kurulumlarına ilişkin tanınan geçiş hakkına ilişkin istisna da göz önüne alınarak, elektronik haberleşme altyapılarının daha hızlı ve daha düşük maliyetlerle kurulabilmesi, son kullanıcılara daha kaliteli hizmet sunulabilmesi ve ülkemizin 2023 yılı hedeflerine ulaşabilmesinin önünün açılabilmesi amacıyla, sadece son kullanıcı müşteri veya müşteri grubuna ulaşmak amacıyla yapılan 400 metre ve altı tesis paylaşımı başvurularına ilişkin olmak kaydıyla tesis edildiği beyan edilmiştir.
Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmeliğin Uygulanması Hakkında Usul ve Esaslar'ın 8. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, son kullanıcı müşteri bağlantısı için kurulacak 400 metre ve altı altyapılarda talep edilen lokasyonda tesis paylaşımına uygun hiçbir altyapı bulunmaması durumunda, Bakanlığa geçiş hakkı kullanım onayı başvurusu yapmadan doğrudan belediyelere kazı başvurusu yapabilmelerinin mümkün olduğu, ancak altyapı kurulacak olan lokasyonda bir altyapı bulunması durumunda tesis paylaşımı süreçlerinin tamamlanması gerektiği, işletmeciler ancak tesis paylaşımının sonraki aşamalarda olumlu sonuçlanmaması durumunda, belediyelere kazı başvurusu yapabilecekleri, özellikle bazı durumlarda başvuru yapılan güzergâhta yer etüdü yapılabilmesi için altyapıda ilave çalışmalar yapılmasının gerekebildiği, bu durumda söz konusu çalışmalar tamamlanana kadar yer etüdü süresinin durdurulduğu, ReTPAFT'ta söz konusu ilave çalışmaların başlayabilmesi için ruhsat ve/veya izin alınması gerektiği durumlarda da söz konusu işlemler için 3 aydan daha uzun süre gerekmesi hâlinde tesis paylaşımı başvurusunun iptal edilmesinin düzenlendiği, yer etüdü yapılabilmesi için yapılan ilave çalışmalar kapsamında, ruhsat ve/veya izin alındığı durumlarda ise altyapı sahibi işletmeci tarafından ilave çalışmaların tamamlanmasını müteakip yer etüdü çalışmalarının kaldığı yerden devam ettirildiği, 400 metre ve altı tesis paylaşımı başvuruları için, yapılan yer etüdü sonrasında devam ettirilen tesis paylaşımı sürecinde altyapıda bir sorunla karşılaşılmaması ve başvuran işletmecinin gerekli ücreti hemen ödemesi durumunda ReTPAFT kapsamında 75 gün içerisinde tesis paylaşımının gerçekleştirilmesinin beklenildiği, altyapıda göçük ve benzeri bir sorunla karşılaşılması durumunda ise söz konusu sürenin daha da uzayabildiği, bu kapsamda dava konusu Kurul kararının alındığı görülmüştür.
Dairemizin 23/05/2023 tarihli ara kararıyla "uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için gerekli görüldüğünden davalı idareden, tesis paylaşımı başvurularının etkin ve hızlı bir şekilde sonuçlandırılabilmesini teminen alınan dava konusu Kurul kararının yürürlüğe girdiği 01/11/2021 tarihinden sonra, 400 metre ve altı tesis paylaşımına ilişkin süreçlerin dava konusu işlemden önceki uygulamalara göre daha kısa sürede sonuçlanıp sonuçlanmadığı, ne kadar başvuruya etkisinin bulunduğu, düzenleme öncesi ve sonrası başvurulara yönelik sürelere ilişkin veriler tespit edilerek, bu kapsamda eski ve güncel verilerin yer aldığı tablo ile konuya ilişkin tüm bilgi ve belgelerin istenilmesine" karar verilmiştir.
09/08/2023 tarihinde Danıştay Genel Yazı İşleri Müdürlüğü kaydına giren davalı idarenin cevabi yazısında, "söz konusu ara kararının Kurum'un görev ve sorumluluk alanı kapsamında incelenerek ihtisas birimi tarafından oluşturulan görüşlerin ekte gönderildiği, bu yazı incelendiğinden, ilgili mevzuat gereği, altyapı kurmak isteyen bir işletmecinin öncelikle EHABS üzerinden tesis paylaşımı başvuru yapması ve tesis paylaşımı süreçlerini tamamlayarak altyapı kurması ya da altyapı kurulması istenilen güzergâhta tesis paylaşımına uygun bir altyapının bulunmaması durumunda öncelikle Bakanlığa başvuru yapılarak geçiş hakkı süreçlerini işleterek kendi altyapısını kurabilmesi mümkün olduğu, ancak kurulu bulunan elektronik haberleşme altyapı ve/veya şebekesindeki bir noktadan yalnızca son kullanıcı müşteri veya müşteri grubuna ulaşmak amacıyla kuracak 400 metre ve altındaki müşteri bağlantı güzergâhlar için işletmecilerin yine öncelikle tesis paylaşımı başvurusu yapmak kaydıyla, tesis paylaşımına uygun bir altyapının bulunmaması veya anılan Kurul kararında yer verilen hususların oluşması durumunda geçiş hakkı sağlayıcısına doğrudan başvuru yaparak kendi altyapılarını kurabilmeleri mümkün olduğu, bu kapsamda Kurum'dan istenilen verilere yönelik EHABS üzerinden iletilen 400 metre ve altındaki tesis paylaşımı başvurularına ilişkin veriler yer aldığı, Mahkemeye sunulmak üzere/derlenen verilerdeki en eski talep oluşturma tarihi 11/02/2019, en yeni tarihli talep oluşturma tarihi ise 28/07/2023 olduğu, söz konusu veriler değerlendirilirken yakın zamanda oluşturulan taleplerin henüz sonuçlanmamış olabileceği de göz önünde bulundurulması gerektiği;
400 Metre ve Altı
11/02/2019-31/10/2021
tarihleri arasında
01/11/2021-28/07/2023
tarihleri arasında
Başvuru Sayısı
4,83/gün
16,75/gün
Geçiş Hakkına Yönlendirilen Başvuru Sayısı
3,24/gün
12,12/gün
Geçiş Hakkına Yönlendirilenlerin Başvuruların Yönlendirilme Süresi (Ortalama)
31 gün
17 gün
Gerçekleşen Tesis Paylaşımı Sayısı
0,27/gün
0,22/gün
Gerçekleşen Tesis Paylaşımlarının Tamamlanma Süresi (Ortalama)
202 gün
161 gün
Not: Başvuru sayılarının gün başı verilmesinin sebebi belirtilen tarihler arasındaki gün sayılarının farklı olmasıdır.
27/09/2021 tarih ve 2021/DK-ETD/303 sayılı Kurul kararının değerlendirilmesini kapsamında yukarıda yer alan veriler incelendiğinde, işletmeciler tarafından yapılan 400 metre ve altı altyapı kurulumları için yapılan tesis paylaşımı başvuru sayısının söz konusu Kurul kararının sonrasında önemli ölçüde arttığı, Kurul kararından önce 400 metre ve altı altyapı kurulumları için 202 gün olan ortalama tesis paylaşımı tamamlanma süresinin söz konusu Kurul kararından sonra 161 güne düştüğü, yine Kurul kararından önce 400 metre ve altı altyapı kurulumları için bir işletmecinin ortalama olarak 31 günlük bir sürede geçiş hakkı süreçlerine yönlendirilmesi söz konusu iken, Kurul kararından sonra işletmecilerin altyapı kurulumu için ortalama 17 günlük bir sürede geçiş hakkı sürecine yönlendirildiği, alınan kararın yürürlüğe girmesinden sonra geçiş hakkına yönlendirilen başvuru sayısında önemli bir artış söz konusu iken gerçekleşen tesis paylaşımı sayılarında ise bir azalmanın söz konusu olduğu, bu durumun anılan Kurul kararında tesis paylaşımı süreçlerinde ilave bir maliyet çıkması ya da yer etüdü sürecinin uzaması gibi nedenlerle işletmecinin ilave maliyete ya da ilave süreye katlanmak istememesi hâlinde işletmecilere tesis paylaşımı süreçlerini devam ettirme ya da çok uzun süreler beklemeden geçiş hakkına geçebilme imkânı tanımasından kaynaklandığının değerlendirildiği, bu kapsamda, alınan Kurul kararının yürürlüğe girmesinden sonra gerek ortalama tesis paylaşımı tamamlanma sürelerinde yaşanan azalma, işletmecilerin kendi ticari kararları doğrultusunda sorun yaşanan tesis paylaşımı başvurularında geçiş hakkına daha kısa sürede geçebilmeleri nedeniyle, dava konusu kararın ülkemizdeki 400 metre ve altı telekomünikasyon altyapı kurulumlarının daha kısa sürede gerçekleştirilmesine olanak tanındığı" belirtilmiştir. Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı'nca verilen 08/08/2023 tarihinde UYAP kaydına giren ara karar cevabında da Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun ara karar cevabi yazısı ek olarak gönderilmiştir.
Bu bağlamda, dava konusu Kurul kararının uygulamada ortaya çıkan tesis paylaşma sürecinde meydana gelen süreleri kısaltmaya yönelik olarak düzenlendiği, Dairemizin ara kararı üzerine verilen cevabi yazıda da söz konusu sürelerin kısalma doğrultusunda eğilim gösterdiği, dolayısıyla işletmecilerin lehine olacak şekilde, tesis paylaşımı sürecini kısaltmaya yönelik olarak, hem 5809 sayılı Kanun'un 24. maddesinde belirtilen tesis paylaşma sürecinin öncelikli olarak işletileceği, hem de bu maddeye aykırı olmayacak şekilde tesis paylaşımı mevzuatında öngörülen süre içerisinde yer etüdü sonucunun başvuran işletmeciye bildirilmemesi veya tesis paylaşımı sürecinin herhangi bir aşamasında ilave çalışma yapılmasının gerektiğinin başvuru sahibi işletmeciye bildirilmesi durumlarında başvuru sahibi işletmecinin talebi hâlinde tesis paylaşım süreci ilerletilmeden veya sürecin bitmesi beklenilmeden geçiş hakkı sağlayıcısına başvurmasına olanak tanıyacak şekilde işletmeciler için bir seçimlik bir hak verildiği anlaşılmıştır.
Diğer taraftan, tesis paylaşımına yönelik olarak davalı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun iş ve işlemlerine uymayan yükümlü işletmeciler hakkında 5809 sayılı Kanun ve Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırım Yönetmeliği'nde belirtilen fiiller çerçevesinde idari yaptırım kararı tesis edilebileceğinden, davacının iddiasının aksine yükümlü işletmecilerin tesis paylaşımına yönelik rekabeti engelleyici hâl ve davranışlarını önleyici mekanizmanın bulunduğu da açıktır.
Bu itibarla, dava konusu Kurul kararında ve bu Kurul kararının değiştirilmesi talebiyle yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemde üst hukuk kurallarına aykırılık bulunmadığı, davacının iddialarının da dava konusu kuralları kusurlandırıcı nitelikte olmadığı sonucuna varılmıştır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 02/10/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.