T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2023/1032
Karar No : 2023/5377
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Başkanlığı-…
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACILAR) : 1-… İnş. Nakl. San. ve Tic. A.Ş.
2-… İnş. A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:.., K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı'nca (KGM) ihalesi gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "(Çorum-Merzifon) Ayr. - Mecitözü - (Amasya-Turhal) Ayr. Yolu Km: 0+000 - 61+841,27 Kesiminin Yapım" işini, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun geçici 4. maddesi uyarınca 11/10/2019 tarihli devir sözleşmesi ile devralan davacı şirketler tarafından, 1.865.946,80-TL sözleşme damga vergisinin iadesi istemiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun; "davacı şirketlerin anılan sözleşmenin tarafı olmadığı" gerekçesiyle reddine ilişkin … tarih ve E…. sayılı işlemin iptali ile söz konusu tutarın tecil faiziyle iadesi istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; uyuşmazlıkta, davacılar tarafından damga vergisine ilişkin ihalenin cari yıl yatırım programında yer alması ve yabancı isteklilere açık olması nedeniyle sözleşmenin damga vergisi istisnası kapsamında olduğu iddia edilmekte ise de dosyadaki bilgi, belgeler ve taraf dilekçeleri birlikte değerlendirildiğinde, dava konusu sözleşmenin imzalandığı tarihte "Vergi, Resim ve Harç İstisnası Belgesi" olması şartının sağlanmadığı anlaşıldığından; sözleşme damga vergisi tahsilinde vergi hatası bulunmadığı, davacı tarafından Anayasa Mahkemesinin 24/12/2020 tarih ve E:2020/15, K:2020/78 sayılı iptal kararı uyarınca ihalenin yerli ve yabancı firmalara açık olması halinde damga vergisi istisnası uygulanması gerektiği ileri sürülmesine rağmen Anayasa Mahkemesi kararlarının Anayasa'nın 153. maddesi uyarınca geriye yürümemesi, ve iddia edilen hususların düzeltme şikayet kapsamında incelenebilecek nitelikte olmaması nedeniyle davacının bu iddiasına da itibar edilmediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Dava konusu olayda, her ne kadar davacıdan uhdesinde kalan işe ilişkin damga vergisi tahsil edilmiş ise de ilgili şartnamede işin yerli ve yabancı tüm isteklilere açık olduğu ve cari yıl yatırım programı kapsamında olduğunun belirtildiği ayrıca davacının vergi resim harç istisna belgesi bulunduğunun taraflar arasında ihtilafsız olduğu ve damga vergisi ile harç istisnasının uygulanabilmesi için, vergi ve harca konu işlemin, sözü edilen belgelerin geçerlilik süresi içerisinde yapılmasının zorunlu olduğu yolunda açık bir düzenlemeye yer verilmediği dikkate alındığında, davacı tarafından üstlenilen işin istisna kapsamında olduğu sonucuna varıldığından, "Çorum-Merzifon) Ayr.– Mecitözü – (Amasya-Turhal) Ayr. Yolu Km: 0+000-61+841,27 Kesiminin Yapım İşi"nin sözleşmesi için tahsil edilen damga vergilerinin iadesi istemiyle Gelir İdaresi Başkanlığı'na yapılan düzeltme ve şikayet başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka uygunluk görülmediği, davacıdan hukuka aykırı olarak tahsil edilen damga vergisinin, ödemenin yapıldığı tarihten düzeltme fişinin mükellefe tebliğ edileceği tarihe kadar geçen süre için aynı dönemde 6183 sayılı Kanuna göre belirlenen tecil faizi oranında hesaplanacak faiz ile birlikte iade edileceği gerekçesiyle, davacının istinaf başvurusunun kabulüne, Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kabulüne, dava konusu işlemin iptaline ve davacı tarafından ödenen tutarın tecil faiziyle iadesine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Anayasa Mahkemesi kararlarının geçmişe yürütülemeyeceği, dava konusu olayda vergi hatası bulunmadığı, ilgili işin döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında olmadığı, sözleşmenin düzenlendiği tarihte vergi, resim ve harç istisna belgesinin bulunması gerektiği, yargıya intikal eden vergilendirme işlemlerinde faiz ödenebilmesinin ancak kararın idareye tebliğinden itibaren infazın gecikmesi durumunda söz konusu olabileceği iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ: 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 8/3. maddesinde vergi kanunlariyle kabul edilen haller müstesna olmak üzere, mükellefiyete veya vergi sorumluluğuna mütaallik özel mukavelelerin vergi dairelerini bağlamayacağı, 122. maddesinde de; mükekkeflerin, vergi muamelelerindeki hataların düzeltilmesini vergi dairelerinden isteyebileceği açıklanmıştır. Dosyanın incelenmesinden, davacıların dava konusu damga vergisine ilişkin sözleşmeyi imzalamamış olduğu, dolayısıyla damga vergisinin mükellefi ya da sorumlusu konumunda olmadığı, sonradan düzenlenen devir sözleşmesi ile anılan sözleşmenin devralınmasının davacılara düzeltme başvurusunda bulunabilme imkanı vermeyeceği sonucuna ulaşılmaktadır. Nitekim devir sözleşmesi ileriye etkili sonuç doğurmakta ve davacılar bu sözleşmenin damga vergisinin mükellefi olmaktadır. Bu durumda davacılar tarafından 16/01/2017 tarihli sözleşmeye ilişkin damga vergisinin iadesi talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından davalı idarenin temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı'nca (KGM) ihalesi gerçekleştirilen …/… ihale kayıt numaralı "(Çorum-Merzifon) Ayr. - Mecitözü - (Amasya-Turhal) Ayr. Yolu Km: 0+000 - 61+841,27 Kesiminin Yapım" işini, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun geçici 4. maddesi uyarınca 11/10/2019 tarihli devir sözleşmesi ile devralan davacı şirketler tarafından, 1.865.946,80-TL sözleşme damga vergisinin iadesi istemiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun; "davacı şirketlerin anılan sözleşmenin tarafı olmadığı" gerekçesiyle reddine ilişkin … tarih ve E… sayılı işlemin iptali ile söz konusu tutarın tecil faiziyle iadesi istenilmektedir.
İLGİLİ MEVZUAT:
213 sayılı Vergi Usul Kanununun 122. maddesinde, mükelleflerin, vergi muamelelerindeki hataların düzeltilmesini vergi dairesinden isteyebilecekleri; 124. maddesinde de, vergi mahkemelerinde dava açma süresi geçtikten sonra yaptıkları düzeltme talepleri reddolunanların şikayet yolu ile Maliye Bakanlığına müracaat edebilecekleri açıklanmıştır. Bu maddeler uyarınca düzeltilmesi vergi dairelerinden istenebilecek vergi hatasının tanımı ise, aynı Kanunun 116. maddesinde, vergiye müteallik hesaplarda veya vergilendirmede yapılan hatalar yüzünden haksız yere fazla veya eksik vergi istenmesi veya alınması olarak yapılmış, 117. maddesinde, hesap hataları olarak; matrah hataları, vergi miktarında hatalar ve verginin mükerrer olması; 118. maddesinde de, vergilendirme hataları olarak; mükellefin şahsında hata, mükellefiyette hata, mevzuda hata ve vergilendirme veya muafiyet döneminde hatalar gösterilmiş bulunmaktadır.
09/08/2016 tarih ve 29796 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6728 sayılı Kanun'un 27. maddesi ile değişik 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun Ek 2. maddesinin 2. fıkrasında; vergi, resim, harç istisnası belgesine bağlanan ve maddenin devamında sayılan diğer döviz kazandırıcı faaliyetlere ilişkin işlemler nedeniyle, belgenin geçerlilik süresi içerisinde, belgede yer alan tutarla sınırlı olmak kaydıyla düzenlenen kağıtların damga vergisinden müstesna olduğu belirtilmiş, (a) bendinde de Kalkınma Bakanlığınca yayımlanan cari yıl yatırım programında yer alan yatırımlardan ve Milli Savunma Bakanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının bu programda yer almayan kamu yatırımlarından uluslararası ihaleye çıkarılanların ihalesini kazanan veya yabancı para ile finanse edilenlerin yapımını üstlenen ana yüklenici firmaların (alt yükleniciler hariç) yapacakları teslim, hizmet ve faaliyetlerin damga vergisinden müstesna olduğu; 4. fıkrasında; bu maddenin uygulanmasında, uluslararası ihalenin; Kamu kurum ve kuruluşları tarafından yerli ve yabancı firmaların ayrı ayrı veya birlikte iştirakine açık olarak çıkarılan ve yabancı firmalarca da teklif verilen ihaleyi, Vergi, Resim, Harç İstisnası Belgesinin ise; döviz kazandırıcı faaliyetleri teşvik etmek amacıyla damga vergisi istisnası uygulanabilmesi için alınması ve ibraz edilmesi gereken, vergiye tabi kâğıdın düzenlendiği tarihte geçerli Ekonomi Bakanlığınca düzenlenen belgeyi ifade ettiği hükme bağlanmıştır.
Dairemizce söz konusu maddedeki uluslararası ihale tanımında yer alan "ve yabancı firmalarca da teklif verilen" ibaresinin Anayasa'nın 2 ve 73. maddelerine aykırı olduğu kanısına ulaşılarak itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiş, Anayasa Mahkemesi tarafından 24/12/2020 tarih ve E:2020/15, K:2020/78 sayılı kararla; bir ihalenin uluslararası ihale niteliğinde kabul edilmesi ve bu sayede döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında değerlendirilmek suretiyle damga vergisi ve harç istisnasının uygulanması için öngörülen yabancı firmalarca da teklif verilmesi şartının hukuki öngörülebilirlik ve belirlilik ilkelerine aykırı olacak şekilde düzenlendiği sonucuna ulaşıldığı gerekçesiyle "ve yabancı firmalarca da teklif verilen" ibaresi iptal edilmiş, anılan karar 28/04/2021 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanmıştır.
Anayasa Mahkemesinin iptal kararı sonrasında, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun Ek 2. maddesinin 4. fıkrasında yer alan uluslararası ihale tanımı, "kamu kurum ve kuruluşları tarafından yerli ve yabancı firmaların ayrı ayrı veya birlikte iştirakine açık olarak çıkılan ihale" olarak Kanunda yer almış bulunmaktadır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun, 18/01/2019 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7161 sayılı Kanunun 32. maddesiyle eklenen "Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri" başlıklı geçici 4. maddesinde; 31/8/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmelerinn, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredileceği, bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların, devir tarihi itibarıyla aranacağı ve devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımların uygulanmayacağı. yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartlarn aranmayacağı, sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatının iade edileceği, bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabileceği, sözleşmenin bu madde kapsamında feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenicinin, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamayacağı, yüklenici tarafından, işin idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınmasının şart olduğu, bu kapsamda düzenlenecek fesihnamelerden ve devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmayacağı hükme bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; 31/8/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan ve 18/01/2019 tarihi itibarıyla devam eden sözleşmelerin, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, 18/01/2019 tarihinden sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle idarenin onayına bağlı olarak devredileceği, bu durumda sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatının iade edileceği ve devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamayacağı; vergi, resim, harç istisnası belgesine bağlanan diğer döviz kazandırıcı faaliyetlere ilişkin işlemler nedeniyle, belgenin geçerlilik süresi içerisinde, belgede yer alan tutarla sınırlı olmak kaydıyla düzenlenen kağıtların damga vergisinden müstesna olduğu, Kalkınma Bakanlığınca yayımlanan cari yıl yatırım programında yer alan yatırımlardan uluslararası ihaleye çıkarılanların ihalesini kazanan veya yabancı para ile finanse edilenlerin yapımını üstlenen ana yüklenici firmaların (alt yükleniciler hariç) yapacakları teslim, hizmet ve faaliyetlerin diğer döviz kazandırıcı faaliyetlere ilişkin işlemler asında sayıldığı, Anayasa Mahkemesi tarafından 24/12/2020 tarih ve E:2020/15, K:2020/78 sayılı kararla; bir ihalenin uluslararası ihale niteliğinde kabul edilmesi ve bu sayede döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında değerlendirilmek suretiyle damga vergisi ve harç istisnasının uygulanması için öngörülen yabancı firmalarca da teklif verilmesi şartının hukuki öngörülebilirlik ve belirlilik ilkelerine aykırı olacak şekilde düzenlendiği sonucuna ulaşıldığı gerekçesiyle "ve yabancı firmalarca da teklif verilen" ibaresinin iptal edildiği, açık olarak vergiden müstesna bulunan gelir, servet, madde, kıymet, evrak ve işlemler üzerinden vergi alınmasının mevzuda hata kapsamında vergilendirme hatası niteliği taşıdığı mükelleflerin, vergi muamelelerindeki hataların düzeltilmesini vergi dairesinden yazı ile isteyebileceği ve vergi mahkemesinde dava açma süresi geçtikten sonra yaptıkları düzeltme talepleri reddolunanların şikayet yolu ile Maliye Bakanlığına müracaat edebileceği sonucuna ulaşılmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı'nca (KGM) ihalesi gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "(Çorum-Merzifon) Ayr.-Mecitözü-(Amasya-Turhal) Ayr. Yolu Km: 0+000 - 61+841,27 Kesiminin Yapım" işini davacıların 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun geçici 4. maddesi uyarınca 11/10/2019 tarihli devir sözleşmesi ile devraldığı, davacılar tarafından ,ihale konusu işin Kalkınma Bakanlığı'nca yayımlanan cari yıl yatırım programında olması ve idari şartnamesinin 8/1. maddesinde, "İhalenin yeterlik kriterlerini taşıyan tüm yerli ve yabancı isteklilere açık olduğu" ibaresine yer verilmesi nedeniyle döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında damga vergisinden istisna olduğundan bahisle, 16/01/2017 tarihli sözleşmenin damga vergisinin iadesi istemiyle düzeltme-şikayet başvurusunda bulunulduğu, davacıların başvurusunun Gelir İdaresi Başkanlığı'nın … tarih ve E…. sayılı işlemiyle, "davacı şirketlerin anılan sözleşmenin tarafı olmadığı dikkate alındığında başvurunun değerlendirilmesinin mümkün olmadığı" gerekçesiyle reddedildiği ve bu işlemin iptali ile söz konusu tutarın tecil faiziyle iadesi istemiyle dava açıldığı anlaşılmaktadır.
Olayda, dava konusu damga vergisine yönelik sözleşmenin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun geçici 4. maddesi hükmüne uygun olarak 11/10/2019 tarihli devir sözleşmesi ile davacılar tarafından devraldığı, devir sözleşmesinin, ilgili idarece diğer devir işlemlerinde de kullanılmak üzere kanuna uygun olarak düzenlenmiş, tip sözleşme niteliğinde olduğu, söz konusu devir işleminin, şartlarının ve usulünün kanunla düzenlendiği, anılan düzenlemenin gerekçesinde, sözleşmelerin imalat girdilerinde meydana gelen beklenmeyen fiyat artışları dolayısıyla ülkemizin kalkınması için çok önemli olan büyük projelerin ve kamu hizmetlerinin aksamamasını ve oluşan mağduriyetlerin giderilmesini teminen yüklenicilere idare onayına bağlı olarak fesih ya da devir hakkı verilmesi amaçlandığının belirtildiği, buna göre imalat girdilerinde meydana gelen fiyat artışları nedeniyle şartları zorlaşan yüklenicilere sözleşmeyi tamamen devretme imkanı sağlandığı, devir sözleşmesinde; devir tarihinden sonra düzenlenecek hakedişlerden devredenlerin hak iddiasında bulunamayacağının, işin davacı şirketler tarafından yapım işine ilişkin sözleşme şartları altında tamamlanacağının ve ihalenin davacılar tarafından bütün hak ve vecibeleri ile devralındığının açıkça belirtildiği görüldüğünden, kanunda öngörülen usulüne uygun olarak devir sözleşmesi ile yapım işini bütün hak ve vecibeleriyle devralan davacıların söz konusu işe ilişkin damga vergilerinin iadesini talep etme hakkına da sahip olduğunun kabulü gerekmektedir.
Öte yandan dava konusu … tarih ve E… sayılı işlemde; davacılar tarafından, damga vergisinin iadesi istemiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun, davalı idarece; başvuruya konu sözleşmenin Karayolları Genel Müdürlüğünün Program İzleme ve Dairesi Başkanlığı ile ... İnş. Dan. Oto. İç. ve Dış Tic. Ltd. Şti.-Sigma İnş. ve Tur. İşl. A.Ş. iş ortaklığı arasında imzalandığı, davacı şirketlerin sözleşmenin tarafı olmadığı dikkate alındığında başvurunun değerlendirilmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle reddedildiği belirtilmektedir.
Bu durumda, davalı idarece uyuşmazlığın esası hakkında değerlendirme yapılmaksızın, davacıların düzeltme-şikayet başvurusunda bulunma hakkının olmadığı gerekçesiyle başvurunun reddine karar verildiğinden ve yargılama aşamasında dava konusu işlemin usulü yönden tesis edilen ve davacının işlemin tarafı olmadığı gerekçesiyle verilen bir işlem olması nedeniyle öncelikle bu kısım yönünden inceleme yapılacağı dikkate alındığında; davacıların damga vergisinin iadesini talep etme hakkına sahip olduğu sonucuna varılmış olup, dava konusu işlemin bu gerekçeyle iptaline karar verilmesi ve sonrasında idarece işin esasının incelenmesi suretiyle değerlendirme yapma imkanı dikkate alınması gerekirken, uyuşmazlığın esası incelenmek suretiyle, ilgili işin döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında olduğu ve düzenlenen kağıtların damga vergisinden istisna tutulacağı gerekçesiyle karar verilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. Nitekim, Bölge İdare Mahkemesince verilecek karardan sonra davalı idarenin davacıların talebini esastan inceleyerek karşılaması da mümkündür.
Dava konusu işlemin iptali de esasının incelenmediği bir konuda davacıya iade hakkı da tanımayacağından, Bölge İdare Mahkemesince yukarıda belirtilen gerekçe dikkate alınmak suretiyle ödenen tutarın iadesine ilişkin olarak yeniden bir değerlendirme yapacağı da açıktır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
Davalının temyiz isteminin kabulüne,
… Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:.., K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 11/12/2023 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.
(X)KARŞI OY : Dosyanın incelenmesinden; Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı'nca (KGM) ihalesi gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "(Çorum-Merzifon) Ayr. - Mecitözü - (Amasya-Turhal) Ayr. Yolu Km: 0+000 - 61+841,27 Kesiminin Yapım" işini, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun geçici 4. maddesi uyarınca 11/10/2019 tarihli devir sözleşmesi ile devralan davacı şirketler tarafından, 1.865.946,80-TL sözleşme damga vergisinin iadesi istemiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun reddine ilişkin işlemin iptali ile söz konusu tutarın tecil faiziyle iadesi istemiyle dava açıldığı anlaşılmaktadır.
Olayda; davacılar tarafından dava konusu damga vergisine yönelik ihalenin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun geçici 4. maddesi hükmüne uygun olarak 11/10/2019 tarihli devir sözleşmesi ile devraldığı, söz konusu devir işleminin kanunla şartları ortaya konulmuş olan usule bağlı olarak yapıldığı, devir sözleşmesinde halenin davacılar tarafından bütün hak ve vecibeleri ile devralındığının açıkça belirtildiği görüldüğünden, davacıların söz konusu işe ilişkin damga vergilerinin iadesini talep etme hakkına da sahip olduğunun kabulü gerekmektedir.
Öte yandan dosyada yer alan bilgi ve belgelere göre; dava konusu sözleşme damga vergisinin dayanağı ihalenin cari yıl yatırım programında bulunduğu, yerli ve yabancı tüm isteklilere açık olarak ihale edildiği, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun Ek 2. maddesinde yer alan "... ve yabancı firmalarca da teklif verilen" ibaresinin Anayasa Mahkemesinin 24/12/2020 tarih ve E:2020/15, K:2020/78 sayılı kararıyla iptal edildiği ve damga vergisi tahsilatından sonra düzenlenmiş olsa da davacıların vergi resim harç istisnası belgesinin bulunduğu dikkate alındığında, anılan işin döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında damga vergisinden istisna sayılabilmesi için yasanın aradığı tüm koşulların sağlandığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu durumda, davacıların sözleşme damga vergisinin iadesi istemiyle yaptıkları başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığından, davalı idarenin temyiz isteminin uyuşmazlığın esası incelenerek karar verilmesi gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.